民法典視域下的職務侵權(quán)行為

《法人》特約撰稿 汪賽賽 肖海軍

民法典對國家賠償法的適用提出了新的挑戰(zhàn)。一方面，職務侵權(quán)行為是統(tǒng)一適用國家賠償法進行調(diào)整，還是由國家賠償法與民法典各司其職、分別調(diào)整，仍然值得進一步探討。另一方面，民法典新增多處行政機關(guān)的作為義務，對其違反同樣面臨責任性質(zhì)認定和法律適用問題。本文從職務侵權(quán)行為法律適用之立法沿革出發(fā)，分析國家賠償責任的性質(zhì)，探討民法典與國家賠償法的適用關(guān)系，從而為職務侵權(quán)行為的法律適用尋找科學合理的請求權(quán)規(guī)范基礎。

國家賠償責任的性質(zhì)

我國國家賠償制度源于憲法，最早由民法通則加以貫徹落實，受害人通過民事訴訟程序請求國家承擔民事侵權(quán)賠償責任。行政訴訟法則要求受害人通過行政訴訟程序來主張國家承擔賠償責任。國家賠償法建立了一套獨立于民法侵權(quán)責任體系的賠償規(guī)則。那么，國家賠償責任究竟是轉(zhuǎn)型為公法侵權(quán)責任，還是仍然維持了私法侵權(quán)責任的屬性，仍然存在較大爭議。

私法侵權(quán)責任說認為，國家賠償責任就是民事責任的一種。國家賠償法是作為普通私法的侵權(quán)法在國家侵權(quán)領域中的特別表現(xiàn)。

公法侵權(quán)責任說則主張適用國家賠償法的專門規(guī)定完全可以解決國家賠償糾紛，無需再適用民法。

從憲法到民法通則，從行政訴訟法到國家賠償法，從侵權(quán)責任法到民法典，國家賠償法與民法相互分離。認清國家賠償責任的性質(zhì)，仍須從其分離原因入手。事實上，由于國家賠償法的立法目的和功能與民法侵權(quán)賠償體系存在明顯不兼容性，民法難以實現(xiàn)國家賠償立法之愿景，國家賠償法才從民法中分離出去，形成一套獨立的賠償規(guī)則體系。

首先，從關(guān)涉主體和立法宗旨上看，國家賠償責任應當屬于公法侵權(quán)責任。在關(guān)涉主體上，國家賠償涉及國家、國家機關(guān)工作人員和受害者三方主體關(guān)系的協(xié)調(diào)和利益的平衡；民事侵權(quán)賠償則主要涉及侵權(quán)行為人與受害人。在立法目的和功能上，國家賠償既要使受害人得到充分或公平的救濟，避免單個受害人蒙受不幸，又要維護公務人員執(zhí)行公務的積極性，還要預防其在行使職權(quán)時無所顧忌、放任侵權(quán)，同時也要考慮國家財政的負擔能力；民事侵權(quán)賠償?shù)墓δ軇t主要是填補損害和預防損害，主要是對權(quán)益保護與行為自由加以平衡，通過對行為人行為自由的限制來對受害人權(quán)益進行保護。

其次，從代位責任到自己責任的演進上看，國家賠償責任應當屬于公法侵權(quán)責任。國家賠償在歷史發(fā)展中，形成過公務員個人責任、國家為公務員的行為承擔代位責任（替代責任）、國家為自己的行為承擔責任三種形態(tài)。在民法的職務侵權(quán)責任規(guī)則中，用人單位承擔責任的前提是工作人員的行為構(gòu)成侵權(quán)，用人單位在此情形下承擔無過錯的替代責任。換言之，工作人員是行為主體，用人單位是責任主體。而在國家賠償責任規(guī)則中，基于國家自己責任理論，無需考慮工作人員的侵權(quán)責任是否成立，不再解釋為國家承擔替代責任。民法的職務侵權(quán)強調(diào)用人單位的替代責任，國家賠償法的職務侵權(quán)強調(diào)國家自己責任，兩者在理論基礎上存在明顯差異。在此基礎上，大陸法系的立法多采公法賠償責任之觀點，也與我國國家賠償理論和立法現(xiàn)狀更為契合。

調(diào)整不同領域賠償問題的平行關(guān)系

將國家賠償認定為公法侵權(quán)責任，并未完全解決職務侵權(quán)行為的法律適用問題。一方面，民法典是否還調(diào)整職務侵權(quán)行為；另一方面，在適用國家賠償法調(diào)整職務侵權(quán)行為時，民法典是否仍然有適用的空間。

有觀點認為，國家賠償法與民法典為并列關(guān)系，各自調(diào)整不同的行為。應當將國家機關(guān)工作人員所實施的行為，區(qū)分為職權(quán)行為和職務行為。職權(quán)行為是指與職務相關(guān)的行使公權(quán)力的行為，職務行為則僅指與職務相關(guān)但非行使公權(quán)力的行為，職權(quán)行為引發(fā)的責任為國家公法賠償責任，職務行為引發(fā)的責任為國家私法賠償責任。

也有觀點認為，在職務侵權(quán)之情形，應當通過擴大解釋國家賠償事由，適用國家賠償法的規(guī)定。民法典新增了多處公權(quán)力機關(guān)的作為義務，公權(quán)力機關(guān)不作為時的賠償責任在現(xiàn)行國家賠償法中沒有專門的條文，對國家賠償范圍作擴大解釋是可行的辦法。甚至還有觀點認為，凡是與執(zhí)行職務有關(guān)的行為，就應當適用國家賠償法。

另有觀點認為，國家賠償法為民法典的特別法，在國家賠償法沒有規(guī)定時，可以適用民法典的相關(guān)規(guī)定。屬于國家賠償法規(guī)定的事由時，適用國家賠償法之規(guī)定；其他情形下，則適用民法典之規(guī)定。

民法規(guī)范在國家賠償中仍適用

筆者認為，在民法典與國家賠償法的適用關(guān)系上，有以下幾點值得作出說明：

首先，理論上將廣義的職務行為細分為職權(quán)行為和職務行為沒有問題，但認為因職權(quán)行為導致的損害由國家賠償法調(diào)整，而因職務行為導致的損害由民法典調(diào)整的觀點值得商榷。國家賠償法對行政賠償事由采列舉加兜底概括條款的立法模式，但其兜底條款解釋空間有限；對刑事賠償事由采窮盡列舉的立法模式，兩者都會導致法律漏洞的出現(xiàn)，在國家賠償法未列明的職權(quán)行為致害情形下，仍然應當適用民法典。

其次，認為民法典第一千一百九十一條沒有涵蓋職務侵權(quán)的觀點不能成立。民法典和侵權(quán)責任法將前述人身損害賠償解釋中的“執(zhí)行職務”變更表述為“執(zhí)行工作任務”，對此在理解上產(chǎn)生了爭議。有觀點認為，既然立法者已經(jīng)改變了表述，顯然民法典不再包含執(zhí)行公務的情形，即使該用人單位包含國家機關(guān)，也僅指國家機關(guān)工作人員非執(zhí)行公務時致人損害的，適用民法典的規(guī)定，國家機關(guān)工作人員執(zhí)行公務時致人損害的，應當適用國家賠償法。全國人大常委會法工委將國家機關(guān)及其工作人員因工作造成他人損害，區(qū)分為履行公職權(quán)的行為和未履行公職權(quán)的行為。前者構(gòu)成侵權(quán)，國家承擔國家賠償責任；后者構(gòu)成侵權(quán)的，國家機關(guān)承擔民事侵權(quán)責任。筆者認為，國家賠償法并不調(diào)整所有的公職權(quán)侵權(quán)行為，即有些公職權(quán)行為構(gòu)成侵權(quán)的，不能主張國家機關(guān)承擔國家賠償責任。

再次，對國家賠償法進行限縮解釋更為合理。國家賠償法雖然承載著多種功能，但其主要且首要功能仍然應屬實現(xiàn)對受害人的充分救濟，其他功能更像是首要功能的附屬品。但依現(xiàn)行立法之規(guī)定，國家賠償在賠償范圍和賠償標準上都不如民事賠償。

民事賠償則采取完全賠償原則。為使受害人獲得更為充分的救濟，對國家賠償事由中的“其他違法行為”進行限縮解釋，縮小國家賠償法的適用情形，盡量擴大國家侵權(quán)的民事賠償范圍，將更多的國家機關(guān)及其工作人員的職務侵權(quán)行為納入到民法典的調(diào)整之下。

最后，國家賠償法是公法抑或私法、普通法抑或特別法的判斷，并不影響民法規(guī)范在國家賠償中的適用。