具體危險犯認定標準及犯罪形態探討

杜建行

河北經貿大學，河北 石家莊 050062

根據《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中的相關規定，具體危險犯的基本構成是某某行為造成了某種危險狀態，本文從行為入手，對行為和結果進行研究。

一、具體危險犯的定義

英文中，風險即為“risk”，意思是可能發生的危險。近代以來，風險又被現代保險理論和保險法賦予新的涵義，即毀滅或者喪失的危險和可能性。［1］20 世紀80 年代，德國社會學家貝克提出了風險社會理論，他認為：“夸張地說，風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說：在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風險。”［2］風險的概念表明人們創造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性，通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施應對發展帶來的副作用。風險是一種事實判斷與價值評判的有機結合，也可以說是人為因素造成的控制與失控。

“工業社會由其自身系統與之俱來或者衍生的危險，而身不由己地突變為風險社會。風險社會不是某個具體社會和國家發展的歷史階段，而是對目前人類所處時代特征的形象描繪，是社會存在的客觀狀態。”［3］以實害發生作為處罰前提的刑罰觀念已經不能適應現代化社會的需求，“刑法法益保護前置化”或“法益保護早期化”的觀點應運而生，被各國立法所確認。

危險犯可以劃分為具體危險犯和抽象危險犯這兩種基本類型犯。一般認為具體危險是指將危險狀態作為犯罪構成要件要素明確規定在刑法條款中，構成要件所要保護的行為客體事實上處于危險狀態之中時，就成立這種犯罪類型。具體危險犯同結果犯類似，強調行為所產生的后果，其理論前提是結果無價值論。結果無價值論是以“法益侵害說”為基礎，從“結果中心主義”的角度考慮、判斷違法性的問題。

這種立場在判斷違法性時首先考慮對被害人造成了什么結果，然后追溯結果是由哪個主體、什么行為造成的。正是因為行為侵害了法益，所以在刑法上被評價為無價值。在結果無價值論的框架下，無法益侵害也就無違法行為。具體危險犯被定義為足以產生某些危險，雖然沒有發生更為嚴重的后果，但是這種危險的存在本身就是對現有平和秩序的破壞，所以需由刑法加以規制。

二、具體危險犯的認定標準

（一）具體危險犯主客觀要素

1.具體危險犯客觀方面

在具體危險犯的犯罪構成中，犯罪的成立必須是行為客體處于發生實害的危險狀態之中，即行為所引起的危險后果是構成要素之一。在這個意義上，具體危險犯具有同結果犯相類似的結構，即法律對后果或狀態做出了清晰的規定。具體危險犯客觀構造如下：（1）行為人針對行為客體制造了“法所不容許的風險”的行為；（2）該風險行為造成了構成要件中所要求的危害結果；（3）制造風險的行為和危害結果之間存在因果關系、危險結果與可能發生的實害結果存在一般性的因果關系。［4］

首先，在這種場合下要求行為人實施了“法所不容許的風險”行為，而行為是否真正產生了“法律所不容許的風險”，依據的是行為規范確定的界限。諸如放火、決水、爆炸、投放危險物質等行為，《刑法》對其進行否定性評價，便是對人們的行為劃定邊界，告訴人們此類行為是法律所禁止的，行為本身便蘊含了較高的風險性，會對社會造成危害。

其次，該行為必須制造了一種相當的、不被允許的侵害意義上的具體結果危險。上文講到過，具體危險犯具有類似結果犯的構造，所以一定要有危險結果的發生。同時危險行為與危害結果之間必須有因果關系，例如破壞交通工具罪，其要求使交通工具產生足以傾覆的危險。但是如果行為人破壞的僅僅是汽車的外部美觀，那么即使之后發生傾覆也不能認定行為人構成這種犯罪，因為行為人的破壞行為不能夠導致具有汽車傾覆危險的可能性。

2.具體危險犯的主觀方面

危險故意是指行為人認識到了行為對一定法益的危險狀態，而希望或放任危險狀態的發生；結果故意，又稱實害故意，指的是行為人認識到行為對一定法益的侵害而希望或者放任其發生，危險犯的故意就是指危險故意［5］。危險故意要認識到其行為會對法益產生危險。

我國臺灣地區學者黃榮堅認為，關于具體危險犯和抽象危險犯，行為人主觀上都對后果有著模糊的實害故意。在其理論體系中危害故意與實害故意可以相互轉化，但是某些行為當事人沒有結果故意，例如非法持有槍支罪，行為人僅僅是實施了持有槍支這一危險行為，但是行為人的真實目的有可能僅僅是收藏或者打獵，這種情況不能說行為人有危害公共安全的故意。所以在認定具體危險犯時，危險故意應該存在，并且要求行為人明確認識到其行為的危險性。

但并不是所有的具體危險犯均要求主觀故意，我國《刑法》參照德日的立法例，同樣規定了過失危險犯，具體規定在《刑法》第一百一十五條第二款、第一百一十九條第二款以及第一百二十四條第二款，但是此類犯罪僅僅限于危害公共安全領域。刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失為例外，為了防止《刑法》打擊范圍過寬，所以過失危險犯僅僅被設置在公共安全這一更為重要的領域。

（二）危險犯危險狀態的認定

危險犯的本質在于危險狀態是有可能造成危害后果的，這也正是刑法對其處罰的原因所在。衡量是否構成危險犯及危險程度的尺度被稱為判斷標準，但是在“不能犯學說”中，對于危險狀態的標準把握上存在著爭議。第一種觀點主張以本人的經驗、知識為基準進行判斷，即行為人主觀上認為有危險就是有危險，行為人認為沒有危險就是沒有危險；第二種觀點是以一般人的經驗、知識為基準，一般人認為存在危險就是存在危險，而不管科學如何判斷、行為人主觀如何認知；第三種觀點是以全人類的經驗、知識作為判斷標準，即科學法則，該觀點認為如果科學法則認為有危險就是有危險，科學法則認為沒有危險就是沒有危險，不管行為人、一般人的認知如何。

三種學說中，行為人標準的問題在于除了行為人的敘述外沒有其他的判斷危險的材料，并且我們的科學可以剖析人腦的生理結構卻沒有辦法探明人類隱藏的思維，所以行為人標準缺乏可操作性；關于科學標準，表面上看完全依據科學實驗、數據來判斷足夠客觀。但是刑法追求的目的是探究一種合乎社會的科學而非絕對的中立，換而言之刑法有自己的價值追求，所以科學標準不能完全成為刑法上的危險判斷標準。刑法是行為規范與裁判規范的結合，除了打擊犯罪之外，刑法給人們以預測和指引告訴人們有所為有所不為。從這個意義上來說，一般人標準更加合理。同時如果一般人標準沒有意識到危險，但是行為人的專業知識足夠充分、經驗足夠豐富，那么行為人當時特別認識到的也應該作為判斷危險的基礎。由此對于危險的客觀性判斷基準應該以一般人的認識和經驗為基礎，輔之以行為人的特別認識，以行為時為標準，進行客觀全面的分析。

（三）具體危險犯的行為認定

1.行為的屬性

在犯罪論中，行為是特定人有意識地對外界事物產生或可能產生一定的影響的活動，是一定主體要件和主觀要件的客觀化，現實化。［6］在這個意義上來說，行為無法完全抽象出來單獨分析，而是與行為人的主觀方面乃至客觀方面相結合的，是一體化的。任何犯罪總是在某種心理狀態支配下，犯罪主體侵害刑法所保護的一定的社會關系的行為。就具體危險犯來說，危險狀態的產生是由危害行為導致，危險狀態是危害行為的結果。所以只有行為人實施的行為稱得上是一個危害行為，那么他所造成的后果才能稱之為危險狀態。具體危險犯的行為屬性是實施了侵害被制定法所規制的社會安全的行為，也就是實施了侵害法益的行為。

2.行為的手段、對象

在我國《刑法》中有一類犯罪是因為自身手段的危險性而導致的危險狀態，如放火罪、決水罪、爆炸罪等，這類犯罪因為其手段、使用的工具具有較大的溢出危險，所以《刑法》對其苛以責任；另一類則是由于犯罪對象的不同，例如破壞交通工具罪、破壞交通設備罪等，這些高速運行的交通工具產生危險往往意味著進一步會造成生命財產損失。我國對足以造成傾覆的危險進行認定時主要采取兩個標準：一是交通工具是否正在使用；二是破壞的方法及部位，如果行為人破壞的是剎車、發動機等內部構造，那么發生危害的可能性就很高，但是如果破壞的是高鐵、航空器等超高速運轉的交通工具，可能對外部車窗的損壞就足以導致此類交通工具發生傾覆危險。

3.行為的實行程度

一般來說危害行為的著手實行與危險狀態的最終發生之間存在著一段時間間隔，在這段時間內，可能由于各種原因導致最終的危險狀態沒有出現。例如放火罪，行為人點燃引燃物之后，還沒來得及把目標物點燃，就自動放棄了犯罪或者被迫停止了犯罪。行為的實行程度也是區分具體危險犯與其他犯罪的特征之一，具體危險犯對危險狀態的要求更高，這也就意味著行為人實施的行為危害性、危險程度更高。例如，某人使用偽基站占用公共頻道發射信息，但是用戶沒有感受到明顯的信號中斷，不構成破壞公用電信設施罪，而構成干擾無線電通信秩序罪。本案較為鮮明地考慮了被告人占用頻道的時間長短，因為實行程度過輕，沒有造成大規模的信號中斷情形，所以僅成立一般的干擾社會秩序類犯罪。可以說，實行程度基本決定了產生危險狀態的可能性。

三、危險犯既遂、未遂及中止等停止形態

（一）危險犯的既遂標準探析與具體危險犯的既遂標準

危險犯的既遂標準，我國學界有不同的主張：

1.“危險狀態說”。該學說認為危險犯的既遂與否，應當以造成某種危害結果的狀態是否發生作為判斷的標準。［7］這種觀點存在著明顯的問題，首先，這種觀點的理論前提就是把犯罪成立同犯罪既遂混淆；其次，危險狀態說最大的弊端是不利于犯罪人懸崖勒馬，例如行為人在鐵路上放置可輕易移除的障礙物就已經構成了犯罪既遂，即使行為人把障礙物清除，也不成立中止。很顯然在沒有產生足以使列車傾覆的固定化、客觀化的危險時，行為人主動放棄犯罪應該成立中止，這樣既有利于鼓勵行為人改過自新，也有利于理清危險犯的成立與既遂兩者的區別。

2.“犯罪結果說”。該學說認為危險犯與實害犯一樣，都應當以行為是否發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果為標準。［8］值得肯定的是，這一學說能夠解決某些對危險后果有明確規定的危險犯認定問題，但是該觀點不能全部涵蓋危險犯的認定。正如論者所述，危險犯不僅僅是結果犯還有行為犯，在行為犯中這個判斷標準便失去了用武之地，而應該以法律規定的行為實施完畢作為既遂標準。

3.“脫離自力控制說”。該學說認為“當行為人的行為造成一定抽象危險后，行為人沒有采取措施消除這種危險狀態，以至于使該危險狀態脫離行為人自力控制而使受保護的法益產生具體危險時就構成危險犯罪的既遂”。［9］這種觀點的問題在于行為人實施某些行為后，還有很長的一段時間危害后果才能發生，忽視了行為與后果之間可能發生的情況。例如行為人放置一個炸彈后定時一天甚至更久，在爆炸前被拆彈專家拆除了，但是因為沒有發生生命財產損失，只能是未遂。

（二）具體危險犯的類型

應該承認具體危險犯中有的屬于行為犯，其行為本身由于使用高度危險的犯罪工具或者可能導致的衍生后果嚴重所以危險性極高，這一類常常是危害公共安全類的犯罪，當行為人實施了此行為對社會產生了緊迫的危險時就應該認定為既遂，至于是否真正造成損害后果則是量刑情節；屬于結果犯的具體危險犯，則要有危害結果的出現，此處的危害結果不是指行為人的主觀結果而是指法律規范所確定的結果。

四、結語

具體危險犯屬于危險犯的下位概念，在實踐操作中應該對行為和結果同時考量，不可偏廢，同時要結合具體危險犯的立法背景，來精準定罪量刑。