仲裁協議的特質性及其運用研究

文 煒 江申生 崔 鑫

廣東粵鑫律師事務所，廣東 廣州 510623

一、意思自治與仲裁協議

（一）仲裁協議中的意思自治原則

意思自治原則在歷史上可以溯源至契約自治的原則，它是仲裁協議之魂，最早由16 世紀法國學者杜摩蘭率先提出，杜摩蘭針對合同的成立及效力問題認為應適用當事人均認可之法，而不可強迫，強迫則會褻瀆法治的精神。這是最早從國際私法意義闡述當事人契約自治原則的。有關意思自治原則在仲裁協議中的主要體現，學界一般認為是體現在五個大的方面：第一，當事人就是否選擇仲裁的形式解決糾紛；第二，對具體仲裁機構的選定；第三，具體的仲裁地點；第四，應適用的仲裁實體法；第五，應適用的仲裁程序法。這五個方面作為仲裁制度共性內容的地位獲得了國際社會和業(yè)界的普遍認可。

從發(fā)展歷程看，“當事人意思自治原則”經歷了從意思自治完全自由到意思自治絕對限制再到意思自治相對限制三個時期，而當事人意思自治相對限制時期興起于20 世紀70 年代，彼時因市場經濟全球化浪潮引發(fā)了國際貿易繁榮潮，由此伴生了海量的國際貿易糾紛，民事訴訟獨木難支，商事仲裁則作為“一裁終局”的糾紛解決機制為破解訴訟難題帶來了新希望。

市場經濟即法治經濟，各國政府對市場經濟的干預需要有法律依據并依法行事。當事人意思自治原則是市場經濟背景下必須遵循的基本原則，各國公權力對意思自治的干預只能受限于一定范圍且要有“度”。這也在一定程度上反映了市場經濟背景下“官民博弈”的力量對比。

（二）仲裁協議及其生效要件

商事仲裁區(qū)別于訴訟的一個根本性特點即在于當事人在仲裁程序中具有高度的自治性。仲裁協議是當事人共同確認將爭議提交仲裁機構裁決的書面約定，包括作為獨立條款存在的合同仲裁條款，以及在爭議發(fā)生前后，自愿達成的仲裁協議這兩種形式。一份內容完整的仲裁協議包括：第一，仲裁的意愿；第二，可裁決事項；第三，明確的仲裁組織。主體不適格的，仲裁協議無效。意思表示不明確或超范圍的也無效。此外，《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）也規(guī)定了仲裁協議無效的情形和仲裁協議的瑕疵救濟途徑。仲裁裁決一旦被認定構成超裁，將直接面臨著被裁定撤銷、重新仲裁、不予執(zhí)行或不予承認的結果，從而影響案件糾紛的解決進程［1］。

二、仲裁協議效力概述

（一）效力認定的單位

仲裁協議效力認定的單位要區(qū)分國內仲裁和國際仲裁兩種情形。

1.國內仲裁

國內仲裁通常有兩種情況：第一，仲裁委員會做出決定；第二，法院做出裁定。國內的仲裁案，當事人對仲裁協議效力有爭議時，可請求仲裁委員會做出決定或請求人民法院做出裁定，當事人同時向仲裁委員會和人民法院提起請求時，由人民法院做出裁定。

法院確認仲裁協議效力有三種情形：第一，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百四十五、一百四十六條規(guī)定的當事人先起訴后，法院確認仲裁協議效力；第二，仲裁機構接受申請后尚未作出決定的，法院在受理后作出決定；第三，一方申請仲裁，另一方向法院申請仲裁協議異議，法院確認仲裁協議效力。

2.國際仲裁

國際仲裁中，雙方對仲裁協議效力產生爭議的，視具體情況分別由仲裁委、仲裁庭或司法機關來確認仲裁協議的效力。一般情況下，仲裁庭有權對其管轄權作出決定（即“管轄權—管轄權”原則），若一方申請仲裁機構確認效力，另一方在仲裁機構未就此問題作出裁決前，請求法院確認效力的，我國的做法是由法院處理，以此體現司法制約機制。

（二）獨立性特質

仲裁協議不因主合同的無效而無效，體現的是仲裁協議的獨立性特質。眾所周知，仲裁協議是仲裁委員會取得案件管轄權的法律依據，而根據1958 年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條的約定，仲裁協議有兩種，第一，協議當中的獨立仲裁條款；第二，單獨簽訂的仲裁協議。而無論是以上哪一種情形，都能體現仲裁協議的獨立性和保密性特質，據英國1978 年成立的一個調查委員會統(tǒng)計，當時世界上每年大概有上千個這種涉及政府的大工程，有關協議被稱為supernational協議，幾乎一律規(guī)定用私人仲裁的方式解決糾紛。［2］

三、仲裁協議的常見問題、“可仲裁性”以及管轄范圍問題思考

（一）商事仲裁協議中的常見問題及其處理方案

實踐中，商事仲裁協議往往會出現各種瑕疵甚至致命缺陷，筆者總結各種常見問題及其處理方案匯集如下：

1.當事人對仲裁機構的名稱表述不規(guī)范或不完整的情形

（1）當事人只籠統(tǒng)約定某市仲裁委管轄，而該市只有一家仲裁委，此種情況下當事人雖對該仲裁機構的名稱表述不夠準確和全面，但仍可根據其表述來確定具體的仲裁機構，因為該仲裁機構在當地是唯一的，具有確定性，由此可以確認其仲裁協議的約定有效。

（2）當事人只是籠統(tǒng)約定某市仲裁委管轄，若該市有兩家或兩家以上仲裁委的，基于仲裁協議的意思自治原則，為尊重當事人的選擇，當事人可向該市的任何一家仲裁委申請仲裁，若當事人同時向兩家或兩家以上仲裁委申請仲裁，而各仲裁委員會無法協商的，可由當事人申請仲裁機構所在地法院確認，此種情況則應由法院確認，而受理法院對此類仲裁管轄約定不準確的情形則一般是采取“近似原則”，以“近似原則”全部予以從寬認定，進而明確到具體某一仲裁機構為案件受理機構。

2.當事人在仲裁協議或條款中約定了兩地的兩家仲裁機構的情形

當事人的這種約定可能是并列的形式或者選擇的形式，一般情況下往往將其表述為：“甲地和乙地”的仲裁機構或“甲地或乙地”的仲裁機構處理，此種情形應認定該仲裁協議有效，當事人由此可任選其中一個仲裁機構申請仲裁。因為“甲地和乙地的仲裁機構”或“甲地或乙地的仲裁機構”的情形都可以明確當事人是具有通過仲裁來解決雙方爭議的意思表示的，雖選定的仲裁機構并不具有唯一性，但實質上具備仲裁的受理要素，該“多選”造成的瑕疵可由當事人隨后通過協商溝通予以補正，即便出現爭議后當事人很難達成一致，也應為當事人提供補正瑕疵的機會，相關仲裁機構受理案件后，對方當事人在規(guī)定期間內未及時提出管轄權異議并且還應訴答辯的，則視為雙方就仲裁機構的選擇已達成了一致。而當事人未經協商，同時向約定的兩個或兩個以上仲裁機構申請仲裁的，則應參照民事訴訟法的有關規(guī)定，由最先立案的仲裁機構管轄，而不是簡單認定兩者均無管轄權。

實踐中還可能出現另一種情形：當事人在具有遞進或關聯關系的多份協議中先后或同時約定了多個不同的仲裁機構進行管轄，對此產生的爭議可由法院處理，而法院可基于多合同間的關聯關系來判斷合同間是否相互獨立且可分割，若多份合同間相互獨立且可分，那么在沒有特別約定的情況下，應按照各協議的約定分別由對應的各個仲裁機構管轄，若多份協議間并不獨立，而具有補充關系，則主合同中約定的仲裁條款可以擴張適用于補充合同，若主合同與補充合同約定的仲裁機構不一致的，則應以合同簽約時間在后的約定為準。

3.當事人僅約定在多個仲裁地點進行仲裁的意向，無補充說明且不能達成補充協議的情形

現實中基于種種原因，當事人僅約定在多個仲裁地點進行仲裁的意向，事后無補充說明，也不能達成補充協議就產生爭議的，此種情況下，若仲裁地點又分別有多家仲裁委員會的，應認定仲裁協議無效，因為它屬于約定不明的情形，若約定的多個仲裁地點只有唯一的一家仲裁機構的，則可認定其仲裁協議有效，該仲裁地點唯一的仲裁機構對案件擁有管轄權。

4.當事人只約定了仲裁，無補充說明且不能達成補充協議的情形

由于種種原因，當事人只約定了仲裁，未在事后達成補充，就協議內容發(fā)生爭議的，此種情形屬于只具備仲裁意愿而未選定仲裁機構的情形，應認定其仲裁協議無效，案件則可依據法律的規(guī)定來確定司法管轄，而不能由仲裁機構強行管轄。

5.當事人同時約定了仲裁和法院雙重管轄的情形

由于各種原因，當事人在簽訂格式版本的合同時，在勾選框中，同時勾選了仲裁和法院雙重管轄，或者在同一份合同的不同段落（條款）中，同時輸入仲裁和法院雙重管轄等諸如此類的雙重管轄條款，此種情形的仲裁協議應認定為無效，但作為救濟的方法，若一方申請仲裁，對方卻未在仲裁法規(guī)定期間內提出異議的，則可推定雙方均選擇了仲裁管轄，據此，仲裁機構對案件擁有管轄權。

6.當事人之間發(fā)生的國內不具有“涉外因素”的糾紛，爭議雙方卻選擇了由國外仲裁機構處理的情形

當事人基于對法律的誤解、故意規(guī)避國內法律或其他原因，將國內產生的不具有“涉外因素”的糾紛，約定由國外的仲裁機構進行仲裁，此種情形損害了國家主權，且有惡意規(guī)避國內法之嫌，因此，為了維護國家主權，避免當事人惡意規(guī)避國內法律對案件的適用，應認定該仲裁協議無效，其有關爭議則可由國內有管轄權的司法機關受理。

7.當事人之間的合同雖未簽署，但已按約實際履行，其未簽署之合同中涉及的仲裁協議之效力問題

由于仲裁協議具有獨立性，在雙方未實際簽署合同的情況下，履行合同的行為并不能推定其已接受未實際簽署合同的仲裁協議或仲裁條款關于仲裁管轄的約定，不能因此認定雙方就擬將爭議事項提交仲裁解決達成了合意，仲裁協議或仲裁條款必須是明示的、確定的，因此應認定其仲裁協議不成立，若雙方事后又能達成補充的，則不在此列。

（二）商事仲裁協議中“可仲裁性”的準則及相關規(guī)定

從商事仲裁事務之“可仲裁性”的概念可知，商事仲裁一般只適用于商事領域內具有經濟特性的爭議，而不包括企業(yè)內部人事關系或婚姻撫養(yǎng)等人身關系，這是各國仲裁立法都認可的準則，一般而言，對當事人約定提交仲裁的爭議事務，會涉及可仲裁性的問題，“可仲裁性”的隱性概念往往會隱含著國家政策與社會利益的沖突而被限制適用，目前而言，就“可仲裁性”問題各國形成的準則大致包括：第一，當事人雙方必須是民商事平等主體，若是具有垂直管理關系的主體（例如人事管理關系、軍事管理關系）則不能成為商事仲裁的當事人；第二，申請仲裁的事項必須是當事人之間具有實體權利的標的，而不應是他人之間的爭議標的；第三，仲裁事項必須是民商事爭議且一般具有經濟內容，而非婚姻、收養(yǎng)關系等具有人身屬性的爭議。

（三）從涉外仲裁協議看國際商事仲裁管轄范圍

從涉外仲裁協議選定的國際商事仲裁機構來看，國際商事仲裁是名副其實的“個性仲裁”，各國設立的各種仲裁機構琳瑯滿目，千姿百態(tài)，這些機構出于其自身環(huán)境或利益考慮，有的機構只受理國際或部分涉外商事糾紛，有些則只受理非國際或非涉外的本土案件，而有些則是可受理國內國際一切商事糾紛，而有些專業(yè)性很強的仲裁機構則僅受理特定領域的糾紛，諸如海事、多式聯運或基建工程等專業(yè)領域的爭議，另外還有一種現象則是，某些國際仲裁機構是綜合性的“萬金油”，什么都能管，什么都能裁，“上管天、下管地，中間還要管空氣”。總而言之，無論國際還是國內仲裁機構，在其受理案件從而涉及其他管轄權問題時，一定要考慮其管轄依據中的仲裁協議問題，而仲裁裁決生效后法院受理強制執(zhí)行裁決內容時，也會遇到該仲裁裁決是否具有裁決事項的管轄權問題，若其無權裁決，則法院將可依法啟動相關程序予以審查，對于無仲裁協議或超出協議范圍進行裁決等無權裁決情形，可以不予執(zhí)行，關于此類問題的具體程序和認定等諸多問題，目前還需要集思廣益予以研究，以期促進仲裁管轄問題更加科學化、系統(tǒng)化，并出臺進一步操作細則。

四、結語

仲裁有別于司法管轄的特征包括約定管轄、不公開審理、一裁終局等，具有自愿性、公正性、及時性、經濟性、保密性和強制性等優(yōu)點，與司法訴訟相比，仲裁的優(yōu)勢明顯，但商事爭議提交仲裁的前提是存在有效的仲裁協議，在決定以仲裁協議約定仲裁管轄的時候，爭議雙方會期待仲裁裁決的公正性并由此形成權威性，這也是仲裁裁決得到爭議雙方認可，進而得到法院承認其效力并愿意去強制執(zhí)行的關鍵之所在，本文重在針對仲裁協議提出若干看法，以期拋磚引玉，供大家后續(xù)研討提供一些參考。