準確把握“法無授權不可為”的含義與應用

劉松山

（山東大學法學院，山東威海，264200）

近年來，“法無授權不可為”是一個被廣泛關注和使用的法治用語，但對于如何準確把握其含義，并科學地應用于不同的公權力行使主體，卻缺乏必要的討論。

一、來源不明、含義不清的法諺

根據百度網站的解釋“法無授權不可為”是一句法諺，源自十七、十八世紀的西方，是盧梭《社會契約論》和孟德斯鳩《論法的精神》中的相關表述與延伸。對這一來源，有學者說盧梭在《社會契約論》、孟德斯鳩在《論法的精神》中更清楚地將這一法諺表述為“國家公權力的行使必須經過法律授權”①。由于是法諺，又來自十七、十八世紀的西方，加上筆者涉獵西方法學資料的范圍和能力有限，雖多方查尋，但未發現該法諺的準確出處和較為確切的出現時間。所幸手頭有商務印書館較早出版的兩套權威漢譯名著，但逐頁翻看，并發動學生幫助查找，不僅未發現“法無授權不可為”的譯法及包括含義大體相同的句子，甚至也未發現上述學者所說的“國家公權力的行使必須經過法律授權”的表述。

當然，盧梭、孟德斯鳩的著作里并不是沒有與“法無授權不可為”相聯系的論述。

比如，盧梭在《社會契約論》中總結古羅馬的歷史，論述政府的濫用職權及其蛻化的傾向時說，國家解體的情況可以通過兩種方式出現，“首先是君主不再按照法律管理國家而篡奪了主權權力”“在流俗的意義上，一個暴君就是一個不顧正義、不顧法律而用暴力實行統治的國王”“專制主則是一個把自己置于法律之上的人”②。盧梭在這里所說的君主、暴君不按照法律管理國家、把自己置于法律之上，與“法無授權不可為”的含義有相連和重合之處。

比如，孟德斯鳩在《論法的精神》中，將權力的授予同民主政體與專制政體聯系起來時說，“維持或支撐君主政體或是專制政體并不需要很多的道義”“前者有法律的力量，后者有經常舉著的君主的手臂”“一個君主國里執行法律的人，顯然自己認為是超乎法律之上的”，而“平民政治的國家里執行法律的人本身也要服從法律，并負擔責任”③。他還說，“在政治寬和的國家里，無論在哪里法律都是明智的，并且是家喻戶曉的，所以即使最小的官吏都能夠有所遵循”“但是在專制國家里，法律僅僅是君主的意志而已”“即使君主是英明的，官吏們也沒法遵從一個他們所不知道的意志！那么官吏當然遵從自己的意志了”④。孟德斯鳩的這些關于執行法律的人是否超乎法律之上、是否服從和遵循法律的論述，與“法無授權不可為”在含義上無疑也有連接重合之處。

將類似兩位先哲以上論述的觀點均視為與“法無授權不可為”相關或者是其含義的延伸，未嘗不可，但如果與“法無授權不可為”等同起來，恐怕就較為牽強。

值得注意的是，上述學者還提出，“據有關資料介紹：世界上140 多個推行憲政的國家都在《憲法》中明確寫上了這句話”“可見‘法無授權不可為’是世界上憲制國家通行的法制原則”⑤。但筆者發動學生幫助查找國外憲法的條文，并未發現哪一國家在憲法條文中明確寫上“法無授權不可為”這句話。

除上述文章外，截至目前，中國知網上以“法無授權不可為”為題的文章尚有19 篇，但其中未有一篇指出這一說法的明確出處。

那么，“法無授權不可為”的含義究竟是什么？

百度網站做了以下解釋：（1）所謂“法無授權不可為”，是指國家公權力的行使必須經過法律授權；（2）具體而言，這是行政法中的一個原則，是指行政機關沒有法律法規的授權，是無權作出有關行政行為的，主要目的是限制行政機關的權力，保護公民權利；（3）“法無授權不可為”是指國家針對公民權利的行使，如今已成為法制國家通行的法律原則；（4）“法無授權不可為”是指政府機關不可以超越法律授權作出行政行為，個人及企業單位沒有法律的授權都不可以做；（5）“法無授權不可為”的后一句是“法無禁止即可為”。但百度的這一解釋存在兩個問題：一是前后含義凌亂，尤其是第四個含義解釋中的“個人及企業單位沒有法律的授權都不可以做”，不知所云；二是將“法無授權不可為”既解釋為國家公權力的行使必須經過法律的授權，又解釋為行政機關沒有法律法規的授權，無權作出有關行政行為，似乎沒有注意到，公權力行使主體的范圍是遠遠超出行政機關的。所以，“法無授權不可為”所針對的主體究竟為何，并不清晰。就這個問題還可舉一例。

2017 年到2018 年初，對于全國人大制定監察法要不要以修改憲法為前提，憲法學界曾經展開討論。其中，一邊倒的意見是，必須先修改憲法，沒有憲法關于監察機關的相關規定，全國人大也是“法無授權不可為”，不能制定監察法。彼時，筆者在一家雜志的微信公眾號上發文章，認為從憲法規定和人民代表大會制度的政治體制看，即使不修改憲法，全國人大制定監察法，也沒有問題，不能簡單地將“法無授權不可為”套用到全國人大⑥。

但這一提法很快受到質疑。一位學者連發兩篇文章，對筆者進行批判⑦。其在文中以不容置疑的口氣提出，“國家機關‘法無授權不可為’是不可動搖的憲法原則和憲法學基本常識”，在公法領域，“‘法無授權即禁止’是整個中國法學界的共識，也是世界上所有正常立憲國家普遍實行的制度化原則”。并認為，“公權主體‘法無授權不可為’，普通公民‘法無禁止即可為’，這是實行民主立憲制的國家公認的憲法原則，也是法學低年級本科生上法學基礎理論課和憲法課通常會講到的內容”⑧。而針對筆者在文中提出“法無授權不可為”主要針對的是行政機關，不能簡單適用于代議機關特別是人民代表大會制度體制下的全國人大及其常委會，該學者則評價為“顯露其作者之所以此前發表違背常識的言論，確實是因為他不了解這個常識后面的基本理據和邏輯”。不僅如此，其文還進一步提出，“‘法無授權不可為’所針對的基本的和主要的對象是立法機關，在我國即全國人大及其常委會”⑨。

從該學者的論述可以看出，在其看來，“法無授權不可為”適用的主體不僅包括國家機關，還擴至所有公權主體，而所針對的基本的和主要的對象則是立法機關，在我國即全國人大及其常委會。這就提出一個問題：所謂“法無授權不可為”，針對的主體范圍究竟包括哪些？能否包括該學者所認為的所有國家機關，甚至擴大到所有公權力行使的主體？還是將全國人大及其常委會作為基本的和主要的針對對象？

除了所針對的主體外，“法無授權不可為”中還有不少問題需要進一步厘清含義。

1.其中的“法”，所指究竟是什么范圍的法的形式？現在的“法無授權不可為”是翻譯過來的法諺，但外文世界的“法”與中文中意義上的“法”，內涵與外延能夠完全對等和通用嗎？即使是國外的憲法，還有所謂成文憲法和不成文憲法之分，在成文憲法國家，憲法層面的“法無授權不可為”尚可理解，但在不成文憲法國家，立足憲法層面談“法無授權不可為”時，又如何尋找憲法的授權？而具體到我國，不要說“法”的內涵和范圍至今沒清晰的界定，即使所謂法律體系應當包括哪些形式的法，也存在很大的爭論，因為官方的界定，才被限于憲法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的范圍，但無論如何不能否認，具有法的性質特點的規范，還包括規章、司法解釋、黨內法規、社會自治法規乃至各類規范性文件等不同的規范形式。面對如此眾多的不同層級的法的形式，在一個下位法隨時可能與上位法不一致甚至相抵觸、實現法制統一有很大難度的國家，又怎能在強調“法無授權不可為”時，忽視或者不重視其中“法”的含義與范圍？

2.“法無授權不可為”中的“授權”所指又為何？其在外文領域的準確含義究竟為何，能夠簡單等同于中國的授權嗎？而何謂授權，授權有哪些類型和特點，在我國是缺乏深入討論和長期未能形成共識的問題。一談授權，容易聯想到授權立法，但即使是立法領域的授權含義，也長期未有基本共識。而且，立法法規定的授權，是立法體制中具有專門意義的授權，而不是單純地授權某一公權力主體直接地、具體地管理各項事務。在我國，對于國家機關職權來源與行使的表述，一般的說法是，根據憲法法律的規定，或者憲法法律賦予某一國家機關何種職權，而并不表述為憲法法律對某一國家機關進行“授權”，因為憲法法律的規定與憲法法律的授權也還有重要區別。所以，“法無授權不可為”中的所謂授權，含義不清晰，如果隨意使用，也不符合中國法律語言的表述習慣。

3.在下位法可以對上位法的規定層層作出派生規定的情況下，又如何理解和應用“法無授權不可為”？因為要實現“法無授權不可為”的基本前提是法的規定有具體性、明確性，只有這樣，公權力主體才有明確的行使職權的依據，才可以要求它既必須依法而為，又不得越權而為。但我國的實際是，不同層級的法，特別是憲法法律，對公權力主體職權的很多規定都是概括性的、原則性的，因此，在下位法的規定中，上位法的一項職權可以派生出更多具體的職權，而根據再下位法的規定，該派生出的職權又可能進一步地派生職權。在此情況下，上位法的所謂“授權”性質的規定，在下位法的具體化中，就具有很大的不確定性和復雜性，隨意套用“法無授權不可為”，理解執行中就會出現很多問題。

4.即使一個國家機關應當遵循“法無授權不可為”的要求，又能否將這一要求絕對化，要求法無授權、法無規定的事項，該國家機關就一律不得涉及？舉例而言：憲法法律以列舉方式對某一國家機關的職權做了規定，是否意味著該國家機關在憲法法律的規定之外就絕對地不能行使其他任何職權，否則就違反了“法無授權不可為”？

5.在西方政治體制下出現的“法無授權不可為”，能否簡單適用于中國？西方傳統意義上的“法無授權不可為”無疑與其分權制衡的政治體制、政黨制度和法學理論有密切關聯，是其特殊的體制、制度和理論的產物，但中國的政治體制、政黨制度和法治理論均不同于西方，特別重要的是在我國法治建設中，無論立法還是法的實施，都必須堅持黨的領導，這就使得“法無授權不可為”在我國的適用與在西方的適用有著根本區別。所以，不加分析地將這一法諺套用過來，并意欲指向所有公權力主體，顯然有嚴重的問題。

由上可見，“法無授權不可為”雖然是熱門語詞，而有些文章對其來龍去脈和含義的論述，或者言之鑿鑿，或者顯露了真理在握的強大自信，但稍加細究即可發現，都存在來源不明、含義很不清晰、經不住推敲的問題。

二、在行政機關行使職權中的含義與應用

對“法無授權不可為”做全面考證或者展開縱橫捭闔、古今中外的論證，不是本文的主旨所在。這里還是要回到中國的現實，考察這一法諺主要是在哪里運用以及如何運用的。

2014 年9 月5 日，習近平總書記在慶祝全國人民代表大會成立六十周年大會上的講話中提出：“各級行政機關必須依法履行職責，堅持法定職責必須為、法無授權不可為，決不允許任何組織或者個人有超越法律的特權。”⑩這里，習近平總書記是在強調行政機關必須依法履行職責時，提出“法無授權不可為”的要求。各級行政機關如何理解依法履行職責？一方面，要堅持法定職責必須為；另一方面，又必須堅持“法無授權不可為”。值得注意的是，總書記在這一表述之前的重要講話內容是：“要深入推進依法行政，加快建設法治政府”；在這一表述之后的重要講話內容是：“要深入推進公正司法，深化司法體制改革，加快建設公正高效權威的司法制度，完善人權司法保障制度，嚴肅懲治司法腐敗，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”?。這就從邏輯上清楚地說明，習近平總書記是在強調推進依法行政、建設法治政府的意義上，要求行政機關“法無授權不可為”的。在對各級行政機關提出要求后，再對司法機關的公正司法提出要求，但其中并沒有“法無授權不可為”的表述。

在習近平總書記上述重要講話一個多月后的2014 年10 月23 日，黨的十八屆四中全會提出，“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為”?，即仍然是對行政機關提出“法無授權不可為”要求。緊接著，四中全會的表述是，行政機關要“勇于負責、敢于擔當，堅決糾正不作為、亂作為，堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職”?。這里的“勇于負責、敢于擔當”，可以理解為“法定職責必須為”的具體化和延伸，而堅決糾正“亂作為”，堅決克服“瀆職”的要求，則是對“法無授權不可為”的具體化和延伸。值得注意的是，“堅決糾正不作為”“堅決克服懶政、怠政”“堅決懲處失職”的要求，既是對“法定職責必須為”的要求，也完全可以視為對“法無授權不可為”的重要補充性要求。因為對于行政機關而言，根據憲法法律包括行政法規、地方性法規等不同層級的法的規定，其諸多職權，都如前文所述，具有概括性、原則性，行政機關的性質、職能，又要求其經常實施積極的行政行為，建設服務型政府，而積極行政行為由于具有服務性、給付性、因時因地性、試驗探索性等特點，很難由法一概作出具體規定，所以，在法對其職權的規定明確性、具體性不足，而又未作禁止性規定的情況下，根據經濟社會管理和服務的需要，根據行政體制改革的需要，行政機關應當作出行政行為時，就必須作出，否則就屬于懶政、怠政、失職、瀆職。在此情況下，又怎能不加分析地強調“法無授權不可為”呢？

緊接著以上表述，十八屆四中全會決定進一步提出，“行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的規定。推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間”?。這是極其重要的表述，可以視為“法無授權不可為”的點睛之筆，其中有三個要點值得注意。第一，在沒有法律依據的情況下，行政機關不得法外設定權力，因為法外設定權力，就是自我授權，違背“法無授權不可為”的要求。第二，在沒有法律依據的情況下，行政機關作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的規定，也屬于自我授權行為，違背“法無授權不可為”的要求。第三，推行政府權力清單制度，堅決消除權力設租尋租空間，是“法無授權不可為”的應有之義，因為“法無授權不可為”要求作為行政機關的政府的權力必須有法的依據，不得為設租尋租而設定或者行使權力。所以，這三個要點都是直接圍繞“法無授權不可為”而展開的。

而往前追溯可以發現，在習近平總書記發表重要講話和黨的十八屆四中全會之前的2014 年2 月11 日，國務院負責人在國務院第二次廉政工作會議上講話時，對“法無授權不可為”則有更為具體的涉及。講話中，該負責人針對政府“直接干預微觀經濟活動，不僅影響市場在資源配置中發揮作用，增加交易成本，還容易滋生腐敗”的問題，強調指出，“發展經濟，要靠簡政放權添活力、增動力”“反腐倡廉，也要通過簡政放權加強源頭治理”。那么，如何簡政放權？國務院負責人提出，“要進一步取消下放行政審批事項……有效遏制權力尋租”“對目前仍保留的行政審批事項，要公布目錄清單，聽取基層和群眾意見”“清單以外，一律不得實施行政審批，更不得違規新設審批事項”。在講完這句話后，該負責人專門進行了概括總結，“實際上這也是對‘負面清單’管理模式進行探索。也就是說，對市場主體，是‘法無禁止即可為’；而對政府，則是‘法無授權不可為’”?。

梳理分析國務院負責人的上述講話可以發現，其對“法無授權不可為”包括“法無禁止即可為”的表述，有幾個重要特點：一是其所指“法無授權不可為”無疑針對的是包括國務院在內的各級行政機關，而非行政機關之外的其他主體。二是提出“法無授權不可為”的大背景，是政府直接干預微觀經濟活動，影響市場在配置資源中發揮作用，導致權力尋租。三是“法無授權不可為”的具體指向是行政審批，要求是在行政審批中公布目錄清單，清單之外的一律不得實施審批，更不得違規新設審批事項。也即，在這一講話中，所謂“法無授權不可為”，大的語境是要求政府簡政放權，具體的指向則是行政審批（行政許可）這一特定行政行為，而不是其他所有行政行為。四是“法無授權不可為”實際是對行政審批領域實施“負面清單”管理模式的一種探索，這在市場主體方面的體現就是“法無禁止即可為”，在政府方面的體現則是“法無授權不可為”。

總結“法無授權不可為”的上述三個重要來源及具體表述，可以看出，這一法諺明確針對的公權力行使主體就是各級行政機關。而在行政機關的行政行為中，行政審批又是一以貫之的指向，因為國務院負責人直接在行政審批的層面提出“無授權不可為”的表述和習近平總書記的重要講話和十八屆四中全會決定中的相關表述，內容雖各有側重和差異，但用“法無授權不可為”來約束行政審批行為的基本精神，也無疑包含其中。

當然，除了行政審批外，行政機關在作出其他行政行為，比如設定減損相對人合法權益或者增加其義務時，也都應當遵循“法無授權不可為”的要求。對于適用“法無授權不可為”的行政行為種類和要求，筆者認為，需要根據習近平總書記的重要講話和十八屆四中全會決定的精神，在具體問題具體分析的基礎上作進一步闡釋，以準確把握其在行政機關行使職權中的含義，并指向應當指向的行政行為。與此同時，需要考慮到，從憲法法律關于行政機關性質地位的規定看，在全面深化改革包括深化行政體制改革的大背景下，著眼于行政機關管理和服務經濟社會的實際需要，對“法無授權不可為”在行政職權行使中的應用，也不宜絕對化、機械化、泛濫化，因為即使在行政審批中實施“負面清單”管理模式，貫徹“法無授權不可為”的精神，也有一定的探索性質。

三、在其他公權力行使中的含義與應用

“法無授權不可為”能否針對行政機關之外的所有公權力主體及其行使公權力的行為？

（一）能否針對黨的領導

中國共產黨是國家的最高政治領導力量，是最重要的公權力主體。2018 年修改的憲法明確規定，黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征，不少法律也明確規定，必須堅持黨的領導。如果套用“法無授權不可為”這一說法，黨的領導不僅是“法”有“授權”，而且是憲法法律有“授權”，所以，從權力來源看，無論是中國共產黨作為一個整體，還是各級黨的組織，其對國家各項事業的領導，都屬于法有“授權”。在這一意義上，黨的領導與所謂“法無授權不可為”的要求是相符的。但是，一旦將“授權”中的“權”予以具體化，認為黨的各項具體的領導方式職權，都要遵循“法無授權不可為”，就會出大問題。

比如，憲法法律關于黨的領導的規定，都是總綱性、總則性、原則性的，并未對黨領導國家和各個領域、各項事業的方式職權作出具體規定，也即沒有明確規定黨實施領導的具體方式職權。而實踐中，黨的領導方式職權又具有豐富復雜、靈活變化的特點，在此情況下，就不能不加分析地將“法無授權不可為”的提法套用于黨的領導。有的觀點可能會提出，憲法法律包括各類法規對黨的領導方式職權作出具體規定，使黨的領導有具體依據，就可以將“法無授權不可為”應用于黨的領導了。但是，執政黨作為一個政黨組織，與國家機關畢竟有重要區別，其諸多領導方式職權是政黨組織和活動性質的，不必也不可能或者難以用法的形式予以規定，而更適宜或者只能由黨內法規包括黨內文件作出等方式規定，或者可以說，憲法法律對黨的領導作出總的規定是適宜的，但憲法法律包括下位階的法卻不宜也難以對黨的諸多領導方式職權作出具體規定，所以，這些情況下，用所謂“法無授權不可為”來針對黨的領導，就說不通，也行不通。

再比如，中國共產黨作為領導黨和執政黨，是先進思想、先進力量的代表，其重要的領導方式，是立于時代的浪尖潮頭，提出先進、正確的主張，推動改革開放事業不斷前進。其中，在立法領域，憲法的修改是黨中央根據形勢發展的要求，提出具體主張而啟動程序的，而法律的制定和修改，則是將黨的主張通過法定程序上升為國家意志的過程與結果。如果機械地將“法無授權不可為”指向黨的領導，就意味著黨不能提出修改憲法法律的主張，無法或者難以領導改革開放，推動各項事業的前進發展。

由上可見，顯然不能將所謂“法無授權不可為”簡單地套用于黨的領導。

（二）能否針對人大及其常委會特別是全國人大及其常委會的職權行使

根據憲法的規定，各級人大都是權力機關，縣以上各級人大常委會是同級人大的常設機關，各級人大及其常委會依法行使職權。但是，如果像上文所引一位學者斷言的那樣，認為“法無授權不可為”所針對的基本的和主要的對象是立法機關，在我國即全國人大及其常委會，就會出很大的問題。

人大及其常委會特別是全國人大及其常委會要不要遵循“法無授權不可為”？當然要，憲法、全國人大組織法、全國人大及其常委會的議事規則以及地方組織法等法律對各級人大及其常委會的職權作了明確的列舉式規定，各級人大及其常委會依照憲法法律的規定行使職權，而不得超越憲法法律的規定行使職權，就是“法無授權不可為”。但須注意，這是大思維。如果用這樣的大思維考慮問題，當然可以說人大及其常委會包括全國人大及其常委會，都必須遵循“法無授權不可為”。但實踐遠非如此簡單，至少有以下幾個問題值得注意。

1.人大及其常委會行使的職權具有層層派生的特點

如前所述，憲法法律對國家機關職權的規定，時常具有概括性、原則性，這就決定了憲法法律規定的人大及其常委會不少職權，可以也必須通過其他立法途徑進一步派生出更為具體的職權。所以，在討論人大及其常委會特別是地方人大及其常委會的所謂“法無授權不可為”時，面臨的首要問題就是這個“法”是哪一層級的法？是什么“法”？如果忽視了這個前提，籠統地爭論要不要“法無授權不可為”，就會陷入無謂的語境混亂而得不出共識。因為如果認為這里的“法”就是憲法和法律，而憲法法律又沒有明確列舉人大及其常委會的某一具體職權，即使下位法根據憲法法律的規定，作出了進一步的具體規定，那么，“法無授權不可為”的持論者也會以憲法法律未作具體規定為由，認為人大及其常委會所行使的下位法規定的職權，違背了“法無授權不可為”的要求。

僅以地方性法規對同級或者下級的人大及其常委會職權的規定為例，即可發現兩個容易引起爭議的問題：一是能否由憲法法律的概括性、原則性的規定引出地方性法規對同級或者下級的人大及其常委會某一具體職權的規定；二是地方性法規對同級或者下級的人大及其常委會某一職權的規定，是否符合憲法法律以及其他上位法的規定。當出現這兩個問題時，即使地方人大及其常委會行使職權的依據是地方性法規，也即符合“法無授權不可為”，但持論者仍然會以憲法法律的規定不能延伸出地方性法規的規定，或者地方性法規的規定違背憲法法律的規定為由，認為地方人大及其常委會違背“法無授權不可為”的要求，而此時，其心中的“法”是憲法法律，并不是地方性法規。

由此可見，在“法”的層級和含義不清晰的情況下，不能簡單地、模糊地將“法無授權不可為”的說法套用于地方人大及其常委會。

2.人大及其常委會的性質地位決定了其行使職權與其他國家機關相比，有更多的自主性、創新性

在我國，人大是權力機關，“一府一委兩院”由它產生，對它負責，受它監督，人大常委會在人大閉會期間經常性地行使人大的職權，兩者在國家機構體系中處于核心地位，憲法法律賦予了它們廣泛而重要的職權，這是我國政治體制與西方分權制衡體制的根本區別。在這一體制下，人大的性質地位就不同于西方國家的議會或者立法機關，因而，適用于西方政治體制的“法無授權不可為”，就不能簡單地套用于中國的人大及其常委會。

比如，有立法權的各級人大及其常委會通過立法方式，規定自己的職權，也即，自己就可以對自己進行授權賦權。在此意義，就無須談所謂“法無授權不可為”了，因為人大及其常委會自己制定“法”，規定自己的職權，不就可為了嗎？

比如，憲法法律規定，地方各級人大在本行政區域內保證憲法、法律、行政法規的遵守和執行，但對如何保證，卻沒有作相應的規定，或者規定不夠具體。在此情況下，沒有立法權的鄉鎮人大或者縣一級人大及其常委會，以出臺文件的方式或者其他方式，根據本區域實際，對“一府一委兩院”進行監督，就不能簡單地用“法無授權不可為”予以針對。

比如，憲法法律規定，省級人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的情況下，可以制定地方性法規。據此，地方性法規對同級或者下級的人大及其常委會的職權作出規定，而這一規定既沒有上位法所規定的相應職權的直接依據，也非由上位法所規定的職權派生而來，甚至與上位法所規定的有關職權不一致。也就是說，省級人大及其常委會只要遵循不抵觸原則，完全可以自主性地、創新性地以立法方式賦予自己或者下級的人大及其常委會以相應職權，在此情況下，即使站在憲法法律的角度，用所謂“法無授權不可為”來針對它們，又有何意義？有何必要？

再比如，新修改的立法法規定，立法應當符合憲法的原則、精神。如果站在立法監督的角度看，這是要求有關立法主體制定的法，不得與憲法的原則、精神相違背。但這一規定同時又可以理解為，在憲法沒有規定的情況下，有立法權的各級人大及其常委會，在法定的立法權限內，完全可以通過立法方式規定或者賦予自己必要的職權。也就是說，憲法并無具體規定，只要符合憲法的原則、精神，遵循法定立法權限，人大及其常委會就可以賦予自己職權，而憲法的原則、精神又具有很大的抽象性和不確定性。那么，在此情況下，即使以憲法為標尺，用所謂“法無授權不可為”來針對有立法權的各級人大及其常委會，又有何意義？

3.全國人大及其常委會行使的職權有更大的特殊性

全國人大及其常委會行使憲法明確列舉的職權，當然符合“法無授權不可為”的要求。但是，如果機械地認為，全國人大及其常委會只能行使憲法列舉的職權，反之，就違背所謂“法無授權不可為”，則會產生嚴重問題。

（1）全國人大不僅制定憲法，還有修改憲法的權力，也即，對于憲法中有關全國人大及其常委會的職權規定，全國人大認為不合適了，就有權予以修改；而一旦作了修改，原來規定的職權不再適用，就相應地不存在所謂“法無授權不可為”了。如果機械地用“法無授權不可為”針對全國人大，就意味著全國人大不能修改憲法了，而這本身就是違憲的。

（2）憲法在列舉全國人大的職權時，專門加了一項兜底性規定，即全國人大行使“應當由最高權力機關行使的其他職權”。“其他職權”顯然是憲法明確列舉之外的職權，并無憲法的直接依據；而至于哪些職權應當由最高權力機關行使，判斷權還在全國人大。所以，當全國人大行使這些職權時，就不能以憲法是否有明確列舉為由，認為違反所謂“法無授權不可為”的要求。比如，在人民代表大會制度的體制下，雖然憲法明確將行政權、審判權、檢察權的行使主體規定為行政機關、審判機關和檢察機關，但是，在出現全國人大認為“應當”的特殊情形下，就可以由它或者它的常委會代替這些機關行使職權。試問，在此情況下，用所謂“法無授權不可為”來針對全國人大及其常委會，有何意義？

（3）如前所述，根據新修改的立法法的規定，全國人大及其常委會不僅可以根據憲法的規定制定法律，還可以根據憲法的原則、精神制定法律，而憲法原則、精神的解釋權又屬于全國人大及其常委會，如果按照“法無授權不可為”的要求，全國人大及其常委會只能根據憲法對某一事項的明確授權或者規定才能立法，這就明顯不符合憲法體制和實際了。

（4）全國人大及其常委會在憲法有明確規定的情況下，當然有權依據憲法制定法律，賦予自身以及其他國家機關相關職權，但在憲法沒有明確規定的情況下，全國人大及其常委會在職權范圍內，仍然可以立法規定自己或者其他國家機關的職權。實踐中，不少法律的制定都沒有憲法的依據，也未必就需要有憲法的依據，而以“法無授權不可為”套用于全國人大及其常委會，就意味著對于憲法沒有規定的事項不能制定法律。這是不可思議的。

綜上，認為“法無授權不可為”主要是針對人大及其常委會特別是全國人大及其常委會的說法，不僅不符合我國的憲法規定和政治制度，也不符合人大及其常委會行使職權的實際，是站不住的。

（三）能否針對監察委員會、法院和檢察院的職權行使

根據憲法的規定，監察委員會和法院、檢察院均以“依照法律規定”獨立行使職權的方式處理個案，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。“依照法律規定”行使職權，與依照“憲法規定”行使職權和“依法”行使職權的重要區別是，行使職權的主體所依照的只能是全國人大及其常委會制定的法律而非其他形式的法，而從辦案的規律特別是獨立性要求看，用“法無授權不可為”約束“三機關”，將其行使職權的依據限定為法律，無疑是必要、可行的。

但是，由于監察委員會與同級黨的紀律檢察委員會是兩塊牌子、一套班子，既合署辦公必要時又可以分別對外行使職權，所以，如果用“法無授權不可為”來針對監察委員會時，就可能與同級紀委發生牽連，產生需要進一步研究的問題。而根據立法法和全國人大常委會的相關決定，國家監察委員會有權根據憲法和法律制定監察法規，這就使得監察委員會適用“法無授權不可為”時，其所適用的“法”實際上不僅包括法律，還包括監察法規。由于國家監察委員會既可以為執行法律的規定而制定監察法規，又可以基于履行領導地方各級監察委員會工作的職責需要而制定監察法規，就使得監察法規的內容與憲法法律的關系具有復雜性，所以，還不能一概地站在憲法法律的層面用“法無授權不可為”的標準來針對和衡量國家監察委員會制定監察法規的行為。

“三機關”中，法院、檢察院依照法律規定獨立行使職權時，還面臨適用“兩高”制定的司法解釋問題。但根據全國人大常委會關于法律解釋問題的決議和立法法關于監督司法解釋的有關規定，“司法解釋”的內容僅限于具體應用法律的解釋，而不得離開法律規定加以發揮，也即，司法解釋理論上屬于法律規定的具體化，因而可以視為法律本身的內容。所以，法院、檢察院行使職權時，應當嚴格遵守“法無授權不可為”。其中的“法”，就是狹義的法律。而既然法院、檢察院被要求依照法律規定獨立行使職權，就意味著在沒有法律規定的情況下，“兩院”無權以改革為由，探索、創新和開發自己的職權，或者改變自己行使職權的方式。比如，在法院推行“能動”司法的提法和做法，是否符合憲法法律的規定，就值得討論，因為按照憲法的規定和“法無授權不可為”的要求，法院的審判活動應當是“被動”而非能動和進擊的。比如，在缺乏法律具體規定的情況下，法院主動走向社會并介入各種糾紛解決之中，在人民檢察院組織法和有關訴訟法對檢察機關具體職權均有明確規定的情況下，檢察機關還在法律規定之外探索、創新和開發新的職權，等等，均與“法無授權不可為”的要求不相符。

結語

由以上論述可以認為，對“法無授權不可為”這一西方法諺所蘊含的法治精神加以借鑒和運用是必要的，有利于推進法治政府建設，限制約束公權力的行使。但準確把握和應用這一法諺，需要結合領導人講話和權威文件中的語境和針對對象，并加以嚴謹闡釋，避免斷章取義。中國的政治體制和以憲法為核心的法律體系，與西方資產階級國家有根本性區別，這就決定了不能將“法無授權不可為”簡單搬用過來。即使在行政機關的職權行使中，對這一法諺的把握和應用，也應當具體問題具體分析。要警惕以約束公權力行使為由，將“法無授權不可為”機械地、絕對化地指向所有公權力行使主體的現象以及由此引出的問題。

注釋

①⑤李建剛.對“法無授權不可為”的認識[J].大慶社會科學,2014（6）.

②參見盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務印書館，1996：112-116.

③④孟德斯鳩.論法的精神：上[M].張雁深，譯.北京：商務印書館，1997：19-20，66.

⑥另一種觀點：監察法（草案）在憲法上總體是站得住的。制定監察法：建議慎重研究修憲與否的利與弊[OL].中國法律評論微信公眾號，2017-11-17（12-1）.

⑦參見童之偉.憲法學研究必須重溫的常識和規范：從監察體制改革中的一種提法說起[J].法學評論,2018(2)；法無授權不可為的憲法學展開[J].中外法學,2018(3).

⑧⑨童之偉.憲法學研究必須重溫的常識和規范：從監察體制改革中的一種提法說起[J].法學評論,2018(2).

⑩?習近平.論堅持人民當家作主[M].北京：中央文獻出版社，2021：77.

???中共中央文獻研究室編.十八大以來重要文獻選編：中[M].北京：中央文獻出版社，2016：165.

?李克強.在國務院第二次廉政工作會議上的講話[OL].新華社，北京2014-2-23電.