目的論解釋下我國公益創投的法律定性

2014年以來，黨中央、國務院在多份文件中指出地方政府和社會力量可通過實施公益創投等多種方式，為初創期慈善組織提供資金支持和能力建設服務。 但是，我國對于公益創投的法律定性還沒有得到準確定位。公益創投的定性模糊不利于其發揮撬動各方資源、助力社會組織發展的作用。因此，研究現有法律如何準確定性公益創投對于助力社會組織發展具有重要意義。

公益創投法律性質的爭論

公益創投已經在各地廣泛開展，理論和實踐中對其定性主要存在三種觀點。

一是政府購買服務論。

政府購買服務論將公益創投作為政府購買服務的形式之一， 是為了彌補中國政府公共服務供給能力不足[1]，就是一種特殊的政府購買形式[2]。《銀川市人力資源和社會保障局關于對市政協十四屆一次會議第040號“關于解決社會組織人力資源短缺問題的提案”的答復》中提到，“通過政府購買服務方式開展社區公益創投項目160個” ，就將公益創投視為政府購買。這種理論是從兩者的實踐運作出發定性的。

政府開展公益創投也會經歷以招標公告的形式發布公益創投的信息、社會組織進行申報、公示中標信息等流程，這與政府采購的流程并無二致。但是，在中央文件未將公益創投等同政府購買。《中共中央國務院辦公廳關于深入推進農村社區建設試點工作的指導意見》中提到：“通過購買服務、直接資助、以獎代補、公益創投等方式，支持社區社會組織參與社區公共事務和公益事業。”在這份文件中，公益創投是和購買服務并列的一種方式，可見兩者并非指向一個事物。

除此之外，司法機關也未完全認可公益創投作為政府購買的定性。在吳福祥訴上海市閘北區民政局政府信息公開案與上海浦東新區長江文化旅游產業研究中心請求上海市浦東新區人民政府洋涇街道辦事處履行法定職責糾紛案中，法院均認為涉案公益創投不是政府購買。

二是社會給付論。

社會給付論是從法律行為的角度出發，認為公益創投與社會促進、社會救助等社會給付行為具有明顯的一致性，兼具公法和私法的特點[ 3]。

該觀點在現行法律體系下具有一定的合理性。社會法上社會給付的目標是通過國家和社會幫助，以保護某些特別要扶助人群的經濟生活安全[4]。實踐中，公益創投資金集中在養老、未成年人保護、助貧等領域。這些領域投入也是政府的法定職責，因此在某種程度上公益創投成了政府履行法定職責的一種形式，也就和社會給付具有了相似性。

三是慈善捐贈論。

由于公益創投具有較強的公益性質，也有人將其理解為一種公益捐贈[5]。這是立足于公益創投的投資者與被投資者之間的法律關系進行定性的。 在我國公益創投活動中，政府就是主要的捐贈者。中國非營利機構的生成在相當程度上是政府體制改革的結果，早期的非營利機構是由特定的政府部門所創設，并附屬于這些部門[6]。政府與社會組織的關系類似于父母與子女之間的關系，那么將公益創投理解為贈與行為似乎也具有合理性。

法律定性應立足公益創投構造的特殊需求

法律行為自身的性質在某些情況下可能具有特殊性，從而要求解釋者在確定其性質時更多地甚至主要對當事人的內在目的進行考量，此時可能成立一種非典型意義上的目的論解釋[7]。公益創投是一種特殊的公益投資制度，因此對于公益創投的法律定性要充分考慮其內在構造的特殊需求和目的。

一是投資主體的開放需求。

公益創投是將市場力量引入公益領域的一種方式，其投資者不應限于政府、福彩基金，還應包括社會企業，個人等主體。但是現在的公益創投中，社會投資者很難參與到公益創投的活動中。例如《廣州市社會組織公益創投項目管理辦法》規定公益創投是整合政府、企業、社會等多方資源的公益活動。這個定義中并未將政府作為唯一投資者，但是該文件卻將公益創投的資金來源局限于福利彩票公益金，這在客觀上封閉了社會資金進入公益創投的可能性。

投資主體的封閉會導致投資領域與政府關注領域高度一致。由于公益創投的資金來源于政府投入和準官方的福彩公益金，公益創投的投資領域也集中在其關注的領域。但是，公益創投的投資領域可能遠不止這些方面，資金來源的封閉也會產生諸多弊端。例如有些社會組織存在的目的是行使社會監督的功能，如果政府官員違反法律，他們就會聯系媒體，予以揭露[8]。但是顯然以政府為投資主體的公益創投是不會去培育這類與政府“唱反調”的社會組織的。有學者調查研究，政府資助會使得社會組織發生“使命漂移”，擠出私人捐贈，加速社會組織的官僚化，從而降低社會組織的靈活性與自主性[9]。這與公益創投的初衷是背道而馳的。

二是投資方式的多元需求。

公益創投的資助不限于資金和物質，還包括專業能力等非物質性的資助。同時，公益創投的特殊性還在于其是以一種參與式和陪伴式的方式提升社會組織的能力，而非旁觀式的資金投入[10]。但遺憾的是現行的公益創投模式下，資金支持幾乎是唯一的投資方式。在公益創投規范制度上，許多地市對社會組織的支持只局限于資金支持，也未提及資金資助外的其他資助形式，單純的資金支持會存在諸多弊端。

首先，社會組織能力沒有得到本質提升。2015年鎮江市首屆公益創投中30個項目被叫停11個，主要原因在于團隊建設和社會動員能力欠佳、項目經費使用不規范等問題[11]。這些問題不是單純的資金支持就能夠得到解決的，值得稱贊的是鎮江也注意到了這點，在之后的公益創投中有專門扶持社會組織的項目。其次，長期提供資金支持會導致公益創投產生的社會效益低下。由于社會組織能力并沒有通過資金支持得到顯著提升，因此社會組織離開政府的支持就無法靠自身存活。第三，政府長期的資金支持使得社會組織懶于去開展其他服務維系自身的運營，一旦沒有在下一年的公益創投項目中中標，這些社會組織就難以存活。部分社會組織為了能夠繼續中標，甚至會通過不正當手段維系這種關系，容易誘發腐敗。

上海市《金山區社區公益創投活動管理辦法》明確“經評估獲得年度優秀項目的社會組織將視情況獲得員工培訓、機構發展以及項目持續支持等多方面鼓勵措施”，這種全方位的支持方式才是公益創投的應有之義。但可惜的是金山區也僅將非資金支持作為一種獎勵，這與公益創投的初衷是不符的。

三是公益創投結果的回報需求。

我國一直對回報這個詞十分敏感，認為公益應當是不求回報的。但是，公益創投誕生之初是將資本領域的投資方式運用于公益慈善領域。正是利用了資本高效逐利的特點，才能使得社會資源在公益投資中的效用發揮到最大，解決傳統慈善方式效益低下的弊端。

但是，由于我國對于慈善非營利性的要求，公益創投的資本屬性就被閹割了，表現為單純追求社會效益而不求效率。在各地的公益創投中，政府付出的是資金資源，而社會組織的義務則是按照創投計劃完成一定的任務，投資主體幾乎不能夠從這種創投活動中獲得任何回報。這里的回報不一定是經濟回報，也可以是投資社會組織開發包容性的業務解決方案，或獲得知識和良好的社會聲譽[12]。確認公益創投的回報性能提升企業投資社會組織的積極性，也是確保公益創投能夠長期進行的重要保障。

公益創投宜定性為政府投資行為

從目的論的角度，公益創投定性為政府投資行為能夠較好地滿足公益創投內在構造的特殊需求，并回避慈善行為市場化的爭論，充分發揮其高效調動各方資源的作用。

一是政府投資行為與公益創投具有共同的使命與作用。

《政府投資條例》明確規定政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的社會公益服務領域，以非經營性項目為主。這與公益創投中社會組織開展的服務目的不謀而合。政府投資至少在三個方面的目標和作用與公益創投是相通的。

第一，公益創投是政府在社會公益領域實施國家宏觀調控、落實國家發展戰略的手段[13]。隨著政府服務性目標的轉向，大量的政府職能會由社會組織承擔，但是我國社會組織的力量薄弱。公益創投是一種培育和扶持社會組織發展的方式，政府在公益創投上的投入不應簡單定位于分擔政府自身職責的方式，還應注意到社會組織因為政府的投入而壯大起來，多元共治的目標得到實現。

第二，政府投資是引導和帶動社會資本進入公益領域的有力抓手。政府投資行為本身就具有調動社會資源的作用，公益創投又是社會資本在公益領域的新型投資方式。將公益創投看作公益領域的政府投資未嘗不是當下引入社會力量進入公益領域的切入口。

第三，公益創投與政府投資同樣發揮了惠民生、保穩定的作用。公益創投通過投資社會組織，幫助社會組織的壯大發展，從社會層面能夠促進我國社會多元治理的進程、從公民層面能夠提升其享有的社會服務，使得社會組織成為政府與公民之間的緩沖地帶，可以化解政府信任危機等風險。

二是政府投資能夠滿足公益創投的制度需求。

公益創投本質上也是一種投資行為。政府投資與公益創投兩者在構造機理上具有一致性。

第一，政府投資行為能夠滿足公益創投開放的主體需求。在政府投資領域，政府與企業合作開發項目并不罕見。著名的PPP（Public—Private—Partnership）模式就是政府引入社會資本參與城市基礎設施等公益性事業投資和運營。當下我國社會力量偏弱，只依靠政府進行投資，所需要的時間和資源難以估量，將公益創投看作是社會公益領域的PPP模式或是一條快速增強我國社會力量的路徑。

第二，政府投資行為能夠回應公益創投多元的投資需求。前文提到，高度參與性是公益創投不同于傳統慈善方式的特點之一，而政府投資的方式不局限于資金、物質等，還會包括技術、平臺、資源等全方位的配套。將公益創投定性為政府投資可以為社會組織獲得非資金性的資助提供合理的解釋。

第三，政府投資能夠滿足公益創投的回報要求。我國學者極為反對慈善行為市場化，認為慈善行為市場化會使得慈善行為陷入歷史虛無主義的泥淖中。公益創投的政策制定者自然不會頂著學界的爭議和質疑去設計公益創投的回報制度[14]。但是，如果將公益創投定性為政府投資則不會面對慈善行為市場化的理論爭議。

三是公益創投認定為政府投資行為的實現路徑。

將公益創投定性為政府投資也存在著一定的法律障礙。《政府投資條例》所指的政府投資是進行固定資產投資建設活動，例如公路等基礎設施，而公益創投的運行中能夠依托的固定資產比例較少。

但是，經濟學上的投資并非局限于固定資產，也可能對于無形資產進行投資，例如對于股票的短期投資。經濟學中的投資行為廣義上并不局限于固定資產，這也就為將公益創投理解為政府投資行為提供了理論基礎。實踐中，也存在政府對于非固定資產進行投資的案例，麗江市政府與張藝謀合作《千里走單騎》， 并負擔該片首映的全部費用， 這種文化投資本身也難以依附于固定資產。并且，公益創投并非完全不能依托固定資產。2012年濟南市投資1000余萬建成濟南市市中區社會組織創新園，為初創期社會組織提供專業化的服務[15]。濟南市中區投資建成的創新園就是一種政府投資行為，也是一種公益創投行為。站在限權的角度上，公益創投參照《政府投資條例》適用符合行政法的精神，不會破壞法秩序的完整性，會使得公益創投運作更加規范。

對于公益創投的定性存在三種觀點，這三種觀點并不能發揮公益創投應有的作用。公益創投作為一種新型的公益投資方式，要求投資主體的公開性、投資方式的多元性、投資結果的回報性。政府投資與公益創投的使命作用不謀而合、能夠滿足公益創投的特殊制度需求，但是直接將公益創投定性為政府投資還存在一定的障礙，這種障礙可以通過廣義理解投資行為來解決。

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〔本文得到以下項目支持：2023年江蘇省研究生科研創新計劃項目（KYCX23_3783）〕

（作者系江蘇大學研究生）