點播終端提供網上視聽作品行為的定性

摘" " 要： “少而寬”立法模式下的著作權侵權認定，可以解釋法定權利的保護范圍將新的傳播行為納入規制；“多而窄”立法模式應采用嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論，中國《著作權法》是該種模式的典型代表。實現嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論，應該堅持不在法定權利類型之外和不擴大解釋具體法定權利提供著作權保護。通過點播終端提供網上視聽作品的行為不符合信息網絡傳播權控制行為所必須具備將作品上傳網絡的技術特征，也不符合放映權通過放映設備與片源控制放映的技術特征。因此，通過點播終端提供視聽作品的行為并不構成信息網絡傳播權和放映權的直接侵權。

關鍵詞：網上視聽作品；著作權侵權認定；方法論；信息網絡傳播權；放映權

中圖分類號：F 830" " " " " 文獻標志碼：A" " 文章編號：2096-9783（2024）06?0024?10

一、問題的提出

我國著作權司法實踐中，存在著一種將原本不在法定權利控制范圍的行為解釋為構成著作權侵權的傾向。1991年的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第十條第五款并未規定信息網絡傳播權的情況下，在1999年“王蒙訴世紀互聯通訊技術有限公司著作權侵權糾紛案”1中，法院解釋《著作權法》第十條第五款的規定，將“網絡傳輸權”解釋為著作權的一種權能。這種解釋的案例被納入最高人民法院的公報案例2，也表明司法實踐對在法定類型權利之外提供著作權保護的支持態度。后續又將網絡實時播放解釋為《著作權法》第十條兜底項權利所控制行為的案件，比如在“央視國際網絡有限公司訴上海聚力傳媒技術有限公司著作權侵權糾紛案”中，法院認為，被告提供的是對涉案電視節目的網絡實時在線播放服務，網絡用戶只能在該網站安排的特定時間才能獲得特定的內容，而不能在個人選定的時間得到相應的服務，因此，該種網絡傳播行為不屬于信息網絡傳播權所限定的信息網絡傳播行為。同時，因該種行為亦不能由《著作權法》第十條第一款所明確列舉的其他財產權所調整，而應當適用《著作權法》第十條第一款第（十七）項進行調整，故原告有權依據《著作權法》第十條第一款第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”的規定禁止他人對涉案電視節目進行網絡實時播放。

然而，對于經營場所通過點播終端提供視聽作品的行為，當前司法實踐對于是否沿襲將作品公開營利傳播行為通過解釋勉強納入著作權控制范圍的侵權認定方法論，產生了不同的判決。比如在“金華市雷火酒店管理有限公司（以下簡稱雷火公司）與捷成華視網聚（北京）文化傳媒有限公司（以下簡稱捷成華視網聚公司）著作權侵權案”中，一審法院認定是構成信息網絡傳播權的侵權3，而二審法院認定為構成放映權的侵權4。盡管該案一審、二審法院侵權認定的理由不同，卻具有相同的法律效果，即該種行為應該納入著作權控制。該案判決表明司法實踐對通過點播終端提供網絡視聽作品的行為定性，繼續沿襲將作品營利性的傳播行為強行解釋納入著作權控制的侵權認定的方法論。在“寧波聲視文化傳媒有限公司訴重慶時之沙酒店管理有限公司著作權侵權糾紛案”中，一審法院認為，被告既不構成信息網絡傳播權侵權，也不構成放映權侵權5。

那么司法實踐是應該沿襲將公開營利的傳播行為通過勉強解釋納入著作權控制的侵權認定方法論，還是改變這種著作權侵權認定的方法論，而采用嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論，將不符合法定權利控制的行為排除在著作權侵權之外。為此，需要根據著作權中財產權規定的立法模式，以此為基礎確定著作權侵權認定的方法論，從而以此種方法論為依據，對通過點播終端提供網上視聽作品的行為進行定性。

二、著作財產權的立法模式與著作權侵權認定的方法論

目前，著作權法形成兩種財產權的立法模式：一種是“少而寬”的立法模式，另一種是“多而窄”的立法模式。兩種不同的立法模式，決定著作權侵權認定應采用不同的方法論。

（一）權利“少而寬”與“多而窄”的立法模式

著作權法上，權利主體所享有的權利實際上是一束權利，即由不同類型與內容的權利構成。當前，世界上著作權法有兩種立法模式：一種是英美法系國家普遍采用的“少而寬”立法模式，即在規定較少的具體權利類型的同時，對每一種具體權利所控制行為的范圍作較寬的界定。美國與英國版權法是其中最為典型的代表。這與英美法系版權的哲學基礎為功利主義相關。功利主義認為如果不給作者創作的作品適當保護，對創作的激勵不夠就會導致整個社會創作成果的減少，從而影響整個社會福利。這一理念也被寫進美國憲法。美國學者認為，美國聯邦憲法與司法判決似乎承認激勵理論/功利主義作為證明知識產權合理性的首要作用[1]。采取“少而寬”的立法模式為法官在司法實踐中以判例的形式調整各項具體權利保護的寬度預留空間，從而使法律能夠更快地響應新的技術發展和市場變化。《美國版權法》自1976年大幅更新之后[2]，歷經多次修訂，直至現行的2020年版《美國版權法》第106條為權利人規定的財產權利并未發生本質變化，僅有復制權、創作衍生作品權、發行權、表演權（針對文學、音樂、戲劇與舞蹈作品、啞劇、電影和其他音像作品）、展示權（針對文學、音樂、戲劇和舞蹈作品、啞劇以及圖像、圖形或雕塑作品，包括電影或其他音像作品中的單個圖像）五種類型的權利 [3]，加上1995年《美國錄音制品數字表演權法案》增加的數字傳播權（針對錄音制品的數字音頻傳輸公開表演權），共計只有六種權利。盡管只規定了六種權利，但對每一種權利所控制行為的范圍卻采用寬范圍的模式。比如《美國版權法》將表演權規定為公開表演（to perform the copyrighted work publicly），除對公開表演的作品類型進行限定外，無論以什么方式公開表演，即無論是遠程方式的表演，還是現場或機械的表演，均可以納入該種權利范圍。再如《美國版權法》中的展示權，除對公開展示的作品類型進行限定外，直接表述為公開展示（display the copyrighted work publicly），也就是說只要是公開展示，無論是通過什么技術、方式和手段的展示，均可以納入該種權利的控制范圍。由此可見，《美國版權法》對著作財產權采取“少而寬”的立法模式。同樣對財產權采取“少而寬”立法模式的還有英國。《英國版權、設計和專利法（2023）》第16條第1款僅規定了六種權利，分別是復制權、公開發行復制品權、出租或出借作品權、展示權（包括播放與表演）、改編權（以及針對改編作品所為的復制、公開發行復制品權、出租或出借作品權、展示、播放與表演的權利）、向公眾傳播權，各種具體權利所控制行為的范圍，也是采取寬范圍的模式。比如根據該法第20條對向公眾傳播權的規定，該種權利所控制的行為包括廣播（非交互式）和交互式的傳播，但并未表明交互式的傳播必須是通過互聯網傳播。

而對著作財產權采取“多而窄”的立法模式，通常為大陸法系國家著作權法。大陸法系的著作權立法以人格權為基礎，黑格爾在《法哲學原理》中認為所有權是自由意志的體現和單個人格的發展。由此推出作品就是打上個人人格印記的財產，是人格的體現[4]。既然是以人格權為基礎，就需要在立法中確定著作權所保護人格的范圍，而不能根據市場的需要調整權利的范圍。這就要求在著作財產權部分的立法上采取“多而窄”立法模式。這種立法模式以中國《著作權法》和德國《著作權與鄰接權法》最為典型。1991年中國首部《著作權法》第十條除規定四種人身權之外，還規定了復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影（包括電視、錄像）、改編、翻譯、注釋、編輯等十種行為所對應的財產權。2001年《著作權法》第十條基本上保持該種財產權的框架，只是刪除“注釋”與“編輯”兩種行為對應的權利，而增加了出租權、放映權、信息網絡傳播權與匯編權等四種權利，從而使《著作權法》基本上形成十二種財產權利的格局。2010年《著作權法》的修訂并未涉及權利條款，2020年修正的《著作權法》繼續保持2001年《著作權法》第十條所規定的十二種財產權的框架體系，只是根據傳播技術的進步所呈現的新特點調整部分權利的表述，即對復制權與廣播權的規定進行了調整6。因此，從權利數量來看，《著作權法》規定權利類型的數量，接近美國或英國版權法所規定權利數量的三倍，對財產權類型在數量上采取一種“多”的模式。

而形成對比的是，《著作權法》對各種權利所控制行為的范圍，采取一種“窄”的界定模式。1991年版的《著作權法》對每一種權利并不進行具體界定，而是通過1991年《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《著作權法實施條例》）對每一種權利進行具體規定，比如條例第五條將“表演”界定為，指演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品。這種界定表明表演只能是以“演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞”等現場表演方式，或者是“借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品”，而其他遠程傳播等方式的表演，均不在該種權利的控制范圍。2001年修正《著作權法》時，將有關權利界定的條款從行政法規規定上升到《著作權法》的第十條，對每一種權利均根據傳播技術的特征進行明確規定。比如將表演權界定為，公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品表演的權利，這表明立法僅控制現場表演與近距離的機械表演；將廣播權界定為，以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播作品的權利。這種界定既是為了與《伯爾尼公約》的規定保持一致[5]，也是為了契合21世紀初的廣播技術發展情況。2020年修正的《著作權法》，又針對數字化復制將復制權明確擴展到控制數字化復制；針對廣播技術發展所產生的有線或無線直播或轉播，將廣播權擴展到控制有線或無線直播或轉播。由此可見，《著作權法》對每種權利所控制的范圍均進行精細化的規定，以控制立法或修法時傳播技術已經呈現的傳播方式。因此，《著作權法》對財產權的立法模式采取的是“多而窄”的立法模式。采用這種模式的另一個典型國家是德國，《德國著作權與鄰接權法》第15條規定了以有實體形式使用其作品的獨占權（包括復制權、發行權、展覽權）與以非實體方式（公開傳播權）公開再現其作品的獨占權（即公開朗誦、表演和放映權、廣播權、通過音像制品再現權和廣播權），被稱為權利的一般條款。該法第16條到第27條分別對復制權、發行權、展覽權、表演權（朗誦、表演與放映）、公開提供權、播放權（歐洲衛星播放權、有線轉播權）、通過音像制品再現權、再現廣播電視和公開提供的權利、改作與加工權、其他權利（著作物的接觸權、延續權以及出租與出借的報酬權）等具體權利所控制的行為進行詳盡的解釋，比如第20條對播放權的解釋，明確包括廣播電視的播放、衛星播放、有線播放或者類似技術手段公開提供作品的權利，而且還非常詳細地界定該種權利所包括的歐洲衛星播放和有線轉播。因此，《德國著作權法》對著作財產權的立法模式也是采用“多而窄”的立法模式。

（二）不同立法模式決定著作權侵權認定不同的方法論

不同財產權利的立法模式，決定著作權侵權認定的不同方法論。對財產權采取“少而寬”立法模式的英美法系國家，其著作權侵權認定的方法論自然是可以通過解釋法定類型權利的保護范圍，將因為傳播技術的進步所出現的新的傳播行為納入著作權控制。比如美國在互聯網時代到來之后，并不需要立法的修訂為權利人賦予類似于中國著作權法上的信息網絡傳播權，而是可以通過解釋直接將基于互聯網技術產生的交互式傳播納入表演權與展覽權控制的行為范圍。正如美國眾議院1976年的報告所言，《美國版權法》中的表演和展示包括兩種情況：一種是在任何向公眾開放的地點，或多于家庭成員或社交朋友的相當數量人群出現的地點，表演或展覽作品；另一種是將作品的表演或展覽，以任何設施或技術傳輸到向公眾開放的地點，而不論接收表演或展覽的公眾是在同一地點還是不同的地點，是在同一時間還是在不同時間接收作品7。為此，美國1998年《數字千年版權法（Digital Millennium Copyright Act）》本質上不是對權利人進行賦權的立法，而是以責任豁免的明示方式對權利進行限制的立法[6]。采用“少而寬”的英國版權法同樣如此，英國法院在判例中確認將足球賽的廣播在公開場合通過屏幕向公眾播放的行為，落入《1988年英國版權、設計與專利法》第19條第3款的范圍8。而之所以可以如此解釋，是因為《1988年英國版權、設計與專利法》第19條第3款的規定，公開表演與展示作品是受錄音、電影、廣播或有線電視節目版權限制的行為，這樣自然就可以將通過屏幕向公眾播放足球賽的行為納入規制。可以這么認為，對財產權選擇“少而寬”的立法模式，則必然在著作權侵權認定的司法實踐中，允許通過解釋將因為傳播技術發展所帶來的新型傳播行為納入控制。這也與英美國家的判例法傳統完美契合，公眾對于法院通過判例將新的傳播方式公開傳播作品的行為納入版權規制具有合理的預期。

然而，在采用“多而窄”財產權立法模式的國家，著作權侵權的認定應采用嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論。這也契合公眾對制定法傳統下行為定性的穩定預期，即立法未規制的行為是可以自由為的行為。“多而窄”財產權立法模式最為典型的特點是權利類型多，且每一種權利所控制的行為基本上是按照立法或修法當時的傳播技術特征進行規定。這表明法律已經將立法或修法當時未出現的傳播方式排除在著作權的保護之外。即便是隨著傳播技術的發展出現了立法或修法當時未曾預料的作品傳播方式，亦應該通過立法修改的方式對新出現的傳播行為進行控制，而不應該允許司法實踐中法官造法擴大解釋權利的控制范圍。利益平衡的過程只能通過擁有較為完善程序的立法、修法來進行，針對個案的司法審判勢必是不完善的、片面的，極有可能會造成著作權保護的擴張與公眾利益的受損[7]。比如1991年《著作權法實施條例》第十條將表演界定為演奏樂曲、上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術設備以聲音、表情、動作公開再現作品，表明表演權僅控制現場表演與機械表演；將播放界定為通過無線電波、有線電視系統傳播作品，這表明廣播權僅控制定時傳播。因此，1991年《著作權法》《著作權法實施條例》并不控制交互方式的傳播。實際上，《著作權法》通過修訂不斷調整立法增加權利的類型或擴大特定類型法定權利的控制范圍，表明修法之前的著作權法并未將立法當時未出現的傳播方式納入控制。比如2001年《著作權法》新增的信息網絡傳播權，表明1991年《著作權法》并不控制因網絡技術而出現的交互式傳播；又比如，2020年《著作權法》的修正將廣播權的控制范圍擴展為有線或無線的直播與轉播表明，2001年《著作權法》的廣播權并不控制有線直播與無線轉播。

（三）嚴格依據法定權利認定著作權侵權方法論的實現

實現“多而窄”財產權模式下依據法定權利認定著作權侵權的方法論，必須堅持兩個原則：

其一，司法實踐不應在法定權利類型之外提供著作權保護。“多而寬”財產權立法模式首要的特征是法定權利類型多，并且將法定類型權利控制范圍之外的傳播行為預留給公眾自由利用，否則，公眾無法準確預判自己行為的法律后果。盡管《著作權法》第十條第一款第（十七）項為權利人提供了開放式的權利規定，即“應當由著作權人享有的其他權利”，但實際上，該種規定的正當性一直飽受學界詬病。在2020年《著作權法》修改之前，崔國斌教授對知識產權法官造法批判中就包括司法實踐將1991年《著作權法》所不規制的互聯網傳播行為納入著作權法規制的做法[8]。這種為財產權配置的兜底條款實質上等同于放棄知識產權法定主義，無視著作財產權配置與傳播技術發展之間的時間規律[9]。2020年《著作權法》修改之后，王遷教授亦批評2020年的《著作權法》依然堅持這種兜底式權利的立法模式，他認為，“‘兜底權利’的存在的確有一定理論與實踐依據，但隨著新著作權法的實施，其合理性與正當性將逐步削弱。同時著作權法與民法存在一定差距，其適用自然權利理論的空間較小，‘兜底權利’的存在也有悖著作權法定原則。比較法上雖然有在作者權利體系中持開放式立法的國家，但‘開放式’立法與我國‘兜底權利’的內涵有較大不同，直接利用‘兜底條款’保持著作權法彈性的國家較少。同時‘兜底權利’實踐中導致法院怠于適用類型化權利規制侵權行為，濫用‘兜底權利’的情況也有待解決。[7]”不僅不應將法定類型權利不控制的行為通過解釋納入兜底權項予以控制，也不應該將著作權法明確不規制的行為強行解釋為不正當競爭行為予以規制9。如果出現這種裁判示例，會對公眾造成不確定的預期。因為法院對于所謂的“競爭關系”或者潛在市場做非常寬泛的解釋，最終將導致法院所謂制止不正當競爭的權利與知識產權的財產權只是量的不同，并無本質的差別，只是給同一事物貼上不同的標簽而已[10]。

其二，司法實踐不應通過解釋擴大具體法定權利的保護范圍。“多而窄”的財產權立法模式的第二個特點是每種法定類型權利的保護范圍窄，與權利類型的“多”形成平衡。《著作權法》第十條對每一種權利均采用立法或修法當時該種權利所控制傳播行為的技術特征予以規定，將不符合其所應具有技術特征的行為排除在該種權利的控制范圍之外。比如對于放映權，《著作權法》第十條第一款第（十）項將其界定為，通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、視聽作品等的權利。該規定表明，通過技術設備再現是放映權所控制行為的典型特征，而這種技術設備必須具有類似放映機與幻燈機特征的技術設備。與不能將法定權利類型之外行為納入控制具有相同的道理，不能擴大解釋將不符合特定類型法定權利所控制行為技術特征的行為納入控制。如果任意擴大解釋特定類型權利的控制范圍，可以將任何一種公開傳播行為納入著作權控制。比如依據《著作權法》的規定，文字作品并不享有出租權，但如果完全脫離特定類型法定權利所控制行為的技術特征，出租文字作品也可以通過解釋納入信息網絡傳播權的控制范圍，因為書店提供出租的文字作品，本質上與網吧通過局域網提供作品并無本質區別，均符合在特定地點個人可選擇時間獲取作品的特征。因此，不能無視特定類型法定權利所控制行為的技術特征，將原本不控制的行為納入控制。否則，不僅會導致法定的權利類型失去意義，而且將動搖著作權法權利分類配置的根基。

三、著作權侵權的方法論對點播終端提供網上視聽作品行為定性的適用

對于通過點播終端提供網上視聽作品行為的定性，嚴格依據法定權利判定是否構成侵權，司法實踐需要判斷該種行為是否符合信息網絡傳播權與放映權所控制行為的技術特征。

（一）不符合信息網絡傳播權控制行為的技術特征

1.信息網絡傳播權所控制行為的技術特征為交互式傳播與作品上傳網絡

信息網絡傳播權在《著作權法》的入法是2001年修正的《著作權法》，列在第十條第一款第（十二）項。一般認為，該規定直接引用乃至復制了《世界知識產權組織版權公約》（以下簡稱WCT）第8條的規定[11]。不過，WCT第8條規定的是作者享有“授權向公眾傳播”的專有權（authorize any communication to the public of their works），是一種折中的傘形解決方案：各國有義務授予權利人一項或多項專有權，以授權通過按需傳輸/傳送作品和其他受保護的客體，或者將授權在此種傳輸/傳送過程中從事某些行為[12]。而2001年《著作權法》對于信息傳播權的規定直接引用的內容，也只是WCT第8條所規定傘形方案的交互式傳播部分，即以公眾在其個人選擇的時間和地點獲取的方式向公眾提供作品。因此，幾乎沒有任何爭議的是，信息網絡傳播權所控制的是公眾可以在個人選擇的時間和地點獲取作品的交互式傳播，這是構成信息網絡傳播權所控制行為的第一個技術特征。

如果將所有參與交互式傳播的行為均納入信息網絡傳播權的控制范圍，這樣將會導致無論是內容服務提供者、平臺服務提供者還是管道服務提供者等所有類型網絡服務提供者均應納入該種權利的控制范圍。若真如此，版權必然成為互聯網發展的噩夢。為避免這種情況的發生，我國法律僅規定網絡服務提供者僅在符合條件的情況下承擔間接侵權責任，無論是依據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國電子商務法》，還是依據《信息網絡傳播權保護條例》，網絡服務提供者僅在違背“通知—刪除”規則的情況下，對擴大的損失承擔連帶責任。管道服務提供者基本上被排除在接收“通知”義務主體之外。如果要求管道服務提供者也是“通知—刪除”規則中接收“通知”的義務主體，無異于承認可以由“通知—刪除”解釋出類似于產生過巨大爭議的“三振出局法案”[13]10，因為管道服務提供者刪除義務的履行方式，自然是斷開網絡服務。因此，交互式傳播行為只是符合信息網絡傳播權所控制行為的特征之一。信息網絡傳播權所控制行為必須具備的第二個技術特征是將作品或鄰接權客體上傳至網絡。實際上，嚴格依據文義解釋，也應該將《著作權法》第十條第一款第（十二）項規定的信息網絡傳播權解釋為其所控制的行為必須有將作品上傳網絡的行為，“以有線或無線方式向公眾提供”自然應該解釋為“以有線或無線方式向公眾提供作品”，由于后半句“使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”中已經有“作品”一詞，立法者為避免重復而將前半句中的“作品”在2020年《著作權法》中將其刪除。如果該種刪除具有特別的法律意義，立法機構在《著作權法》2020年的修改說明中應該予以明確11。這表明這種修改僅僅是文字性修改。如果作品并非由行為人提供，除非構成共同侵權或著作權法意義上的間接侵權，行為人不構成對信息網絡傳播權的直接侵權。最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕19號）盡管未從反面規定沒有將作品上傳網絡的行為不是該權利所控制的行為，但其從正面明確將作品或鄰接權客體置于信息網絡是構成信息網絡傳播權所控制的行為。因為該司法解釋第三條第二款將通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡應認定為信息網絡傳播權控制的提供行為。作為中國法中信息網絡傳播權規定的直接來源的WCT第8條的基礎提案（Basic Proposal）明確表明，“相關行為是通過提供獲取作品的途徑來提供作品。重要的是提供作品的初始行為，而不僅僅是提供服務器空間、通信連接或信號傳輸和路由設施。至于是否為用戶提供了副本，或者是否僅僅是使用戶能夠感知作品，從而使用戶能夠使用作品，這并不重要。12”即便是從向公眾提供權所控制的行為范圍來看，“提供”也是向公眾傳播的前提條件。關于第8條的議定聲明也指出，“僅僅為促成或進行傳播提供實物設施本身”（mere provision of physical facilities for enabling or making a communication）并不構成WCT或《伯爾尼公約》中的傳播（communicate to the public）。這表明WCT第8條的“提供”行為被包括在“傳播”行為之內。英國學者解釋WCT第8條同樣認為，“在根據WCT第8條提供作品的情況下，作品是以非有形的形式而不是以復制品或有形物品的形式進入流通領域的，在接受者一端會制作一份新的復制品，而在提供作品的服務器上的初始復制品仍然存在。[14]” 實際上，歐洲的判例同樣認為，“除了‘按需’交易外，它還包括互聯網傳輸，即某人將作品放在網站上，使公眾可以從‘某一終端’和‘在他們選擇的時間’訪問該作品。13” 美國與歐洲對于聚合鏈接或加框鏈接行為是否構成信息網絡傳播權的侵權逐漸采取“服務器標準”[15]，認定聚合鏈接或加框鏈接行為僅構成間接侵權而不構成信息網絡傳播權的直接侵權，其根本原因在于聚合鏈接或加框鏈接的行為缺乏將作品或鄰接權客體置于互聯網的初始行為。

因此，信息網絡傳播權所控制的行為必須同時具備兩個技術特征：其一是交互式傳播；其二是必須是將作品上傳互聯網的初始行為。兩者必須同時具備，缺一不可。

2.該種行為缺乏將作品上傳網絡的技術特征

不可否認的是，通過點播終端提供網上視聽作品確實是一種交互方式傳播的行為。無論經營場所提供的是聯網的電視機，還是點播軟件，或者是帶有軟件的放映設備，進入其場所的消費者均可以選定時間獲取網上視聽作品。比如在“寧波聲視文化傳媒有限公司訴重慶時之沙酒店管理有限公司著作權侵權糾紛案”中，被告在酒店的房間里提供了影音及網絡設備，入住者可以通過該影音及網絡設備獲取第三方上傳的視聽作品14。而在“捷成華視網聚（北京）文化傳媒有限公司訴金華市雷火電競酒店管理有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，被告在其經營的酒店提供帶有“云視聽極光”軟件的智能投影儀，使得入住者能夠播放已經通過“云視聽極光”軟件在互聯網上傳播的作品15。而在“北京紫精靈影視傳媒有限公司訴常州市潮漫居酒店有限公司侵害作品放映權糾紛案”中，被告同樣是在酒店房間為入住者提供了聯網的觀影設備（投影儀）及相應的視聽軟件16。實際上，只要經營場所提供可以聯網的設備，無論是內置點播軟件的投影儀、電腦、電視，均可以認定經營場所參與網上視聽作品的交互式傳播行為。因此，毫無爭議的是，通過點播終端提供網上視聽作品顯然符合信息網絡傳播權所控制行為的第一個技術特征。

如前所述，信息網絡傳播權所控制的行為還必須具備第二個技術特征，即該行為必須是將作品上傳網絡的初始行為。然而，通過點播終端提供網上視聽作品不具備這一特征。在查詢到的類似案件中，涉案經營場所主要是通過設備提供第三方上傳網絡的視聽作品。比如在“蘇州市奮強文化傳媒有限公司訴佛山市南海廣湖駿福休閑酒店有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，法院認為，無法認定被上訴人系直接上傳涉案視聽作品的主體17。再如在另一個類似的案件中，被告未經許可，提供播放設備和觀影空間向房客傳播來源于信息網絡的涉案電影18。而在“寧波聲視文化傳媒有限公司訴重慶時之沙酒店管理有限公司著作權侵權糾紛案”中，法院明確確認被告并未在信息網絡環境下提供作品或通過文件分享技術等方式將相關作品置于信息網絡19。

因此，可以確定的是，經營場所通過點播終端提供網上視聽作品的行為，盡管具備信息網絡傳播權所控制行為的第一個技術特征，即交互式傳播，但其不符合該權利所控制權利的第二個技術特征，即將視聽作品上傳網絡。為此，經營場所通過終端提供網上視聽作品的行為，不應認定構成信息網絡傳播權的侵權。

（二）不符合放映權所控制行為的技術特征

1.放映權所控制行為的技術特征為通過放映設備與片源的控制實現放映

《著作權法》在第十條第一款第（十）項將放映權規定為，通過放映機、幻燈機等技術設備公開再現美術、攝影、視聽作品等的權利。利用諸如放映機、幻燈機等技術設備再現是放映權所控制行為必須具備的物質條件。這就要求用于再現作品的技術設備必須是放映機、幻燈機或者其他類似放映機、幻燈機運行技術原理的設備。盡管放映設備的技術已經從電影膠片放映與幻燈機放映發展到當前的數字放映，其本質的技術原理依舊是通過投影與屏幕兩個獨立的設備實現放映。即便是隨著技術的進步，再現作品時投影與屏幕并不一定要同時具備，但至少應該將公開再現廣播電視節目的電視機排除在放映權界定中的放映設備之外，因為《著作權法》第十條規定的廣播權已經將“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品”之行為納入其規制。這也表明，即便通過放映機再現廣播電視組織播放的作品，也不應納入放映權的控制范圍。因此，提供放映設備只是放映權所控制行為的物質條件，放映權所控制行為應具備的技術特征是通過放映設備與片源直接控制放映行為。

在膠片放映與幻燈機放映的技術背景下，放映必須將美術作品、攝影作品與視聽作品的載體與放映設備連接才能實現。投影儀使膠卷上承載的內容出現在熒幕上，放映機則是通過人工或機械傳動裝置控制膠卷的運行。因此，作品或作品的載體與放映設備連接是放映權控制行為的技術特征，這種技術特征，決定著行為人可以直接控制放映行為。2002年之后，我國開始進入數字放映時代，最初依然通過DVD 光盤或數據磁帶[16]，放映的實現依然需要將DVD光盤或數據磁帶與放映機進行物理上的連接。即便是當前完全進入數字影院時代，電影已經以數字化的方式通過網絡傳送，作品或作品的數字化載體與放映設備不一定具有可識別的物理連接行為，但可以確定的是，行為人一定是通過放映設備與片源直接控制放映行為。無論影片片源是來自行為人所有的物質載體，還是行為人通過網絡傳輸獲取數字化載體，均表明行為人可以控制放映設備與片源實現放映。即便是認可最終放映的實現由消費者操作完成，也只能在提供片源與放映設備的基礎上才能實現，只要行為人不提供片源或放映設備，均無法實現放映。而且在著作權法上，如果不做這種區分，必然導致法定類型權利之間的界限不再具有實際意義。比如在公共場所播放電視，亦可認定構成放映權的侵權，而在著作權法上，在公共場所播放電視顯然屬于《著作權法》第十條第一款第（十一）項規定的廣播權中的“通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。因此，放映權所控制行為的技術特征是通過放映設備與片源直接控制放映行為。

2.該種行為不符合對片源控制的技術特征

通過點播終端提供網上視聽作品的行為，與網吧以局域網的方式將視聽作品存載于自設服務器20、小型放映廳購買視聽作品的載體通過放映設備為進入其場所的消費者播放21或酒店以類似廣播的方式為入住者定時播放22等行為不同，終端點播提供網上視聽作品的經營者，既未建立局域網，又沒有購買視聽作品載體，而是直接將第三方網站的視聽作品提供給付費進入其場所的公眾。在司法實踐案件中，經營場所均是通過點播終端提供網上視聽作品，無論是否提供放映設備，但均未控制視聽作品的片源。其一，部分經營場所提供的是具有內置點播系統的電視機，而不是放映設備。比如在“北京華視聚合文化傳媒有限公司與南青酒店經營管理（上海）有限公司著作權侵權糾紛案”中，被告提供的是內置點播系統電視機23，如前所述，電視機不屬于放映設備，顯然不可能構成放映權的侵權。其二，部分經營場所提供內置點播軟件的投影儀，消費者通過投影儀的點播軟件獲取網上視聽作品資源。比如在“捷成華視網聚（北京）文化傳媒有限公司訴金華市雷火電競酒店管理有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，被告在其經營的酒店提供帶有“云視聽極光”軟件的智能投影儀，使得入住者能夠播放已經通過“云視聽極光”軟件在互聯網上傳播的作品24。在“北京紫精靈影視傳媒有限公司訴常州市潮漫居酒店有限公司侵害作品放映權糾紛案”中，被告同樣是在酒店房間為客房入住者提供了聯網的觀影設備（投影儀）及相應的視聽軟件25。實際上，無論經營者提供的是內置點播設備的電視機，還是內置點播設備的投影儀，視聽作品的片源均來自第三方經營的網站或由第三方上傳至網絡，經營場所的經營者均無法控制片源，不符合放映權所控制的行為必須通過直接控制視聽作品的片源以實現放映的技術特征。

經營場所通過點播終端提供網上視聽作品，不符合信息網絡傳播權所控制行為必須具有將作品上傳網絡的技術特征，也不符合放映權所控制行為必須符合的通過控制放映設備與視聽作品的片源以實現放映的技術特征，因而不構成該兩種權利的侵權。除非經營者明知第三方提供網上作品構成信息網絡傳播權侵權而為之，可以納入共同侵權規制，否則，該種行為本質上是一種著作權法上的合法行為。

四、結語

《著作權法》在2020年修改之前，因為財產權體系不完備而不堅持嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論，或許情有可原。但《著作權法》2020年修改之后，則應該堅持嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論。因此，對經營場所通過點播終端提供網上視聽作品的行為進行侵權認定時，應當嚴格比對“多而窄”立法模式下的權利控制行為的技術特征。由于該行為不具有將作品上傳網絡和通過控制放映設備與視聽作品的片源以實現放映的技術特征，即不完全符合信息網絡傳播權或放映權控制行為的所有技術特征。根據依法定權利認定著作權侵權的方法論，該傳播行為既不構成信息網絡傳播權侵權，也不構成放映權侵權。這種嚴格依據法定權利認定著作權侵權的方法論，應該在我國司法實踐中予以堅持。在《著作權法》通過修法將該種行為納入控制之前，司法實踐應將該種行為排除在著作權直接侵權之外。

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????????????????????????????????Characterization of the Act of Providing Online Audiovisual Works

via On-Demand Terminals

—A Methodological Approach to Determine Copyright Infringement????????????????????????????????

Zhang Zifei， Liu Tieguang

（Kenneth Wang School of Law， Soochow University， Suzhou 215000， China）

Abstract： ??????????????????????????????????????????????????????????????? The determination of copyright infringement under the legislative model of \"few and wide\" can explain the scope of protection of the statutory rights to include new acts of dissemination into the regulation， and the legislative model of \"many and narrow\" should adopt the methodology of determining copyright infringement strictly based on the statutory rights， and China's Copyright Law is a typical representative of this model. To realize the methodology of determining copyright infringement strictly based on the statutory rights， it should be insisted that copyright protection should not be provided outside the types of the statutory rights and without expanding the interpretation of specific legal rights. The act of providing online audiovisual works through on-demand terminals does not conform to the technical characteristics of uploading works to the network that are necessary for controlling the act of the right of communication via information network， nor does it conform to the technical characteristics of the right of projection that is to control the projection through the projection equipment and the source of the film. Therefore， the act of providing audio-visual works through on-demand terminals does not constitute a direct infringement of the right of communication via information network and the right of projection.

Keywords： audiovisual works online; determination of copyright Infringement; methodology; the right of communication via information network; right of projection