版權動態禁令制度的引入邏輯與本土構造

摘" " 要：互聯網發展降低了私人復制成本，提升了數字作品易得性，便利了版權侵權行為。與一般的版權禁令制度相比，版權動態禁令制度允許將后續出現的鏡像網站涵蓋在其適用范圍之內，有效提升了打擊網絡版權侵權的效率，符合版權禁令制度制止侵權的宗旨，且與我國現有制度銜接不存罅隙。故我國應引入版權動態禁令制度，以促進數字時代版權產業的發展和版權人的保護。通過梳理剖析，我國應以解釋論和修正后的一次申請模式作為制度設計的框架基礎。在具體的制度建構上，應通過比例原則審視版權動態禁令制度個案適用的可能性，借助既有法律規范框定的架構將后續識別侵權網站的舉證責任和通知屏蔽的義務合理分配，并以降本增效為價值指引對版權動態禁令制度執行階段的費用承擔和有效性評估作出妥切安排。

關鍵詞：版權動態禁令；網絡版權侵權；具體監控義務；解釋論；比例原則

中圖分類號：D 923" " " 文獻標志碼：A" " " " " " " 文章編號：2096-9783（2024）06?0084?11

一、問題的提出：由靜至動的版權禁令制度

隨著網絡的普及，終端用戶均可借助移動設備輕松復制和分發作品，使侵犯網絡版權的行為變得更加隱蔽和便捷。同時，用戶對網絡版權侵權行為的危害認識不足也為侵權人提供了市場。不僅如此，眾多的“流氓網站”1亦增加了侵權復制品的可得性，給網絡版權治理帶來巨大挑戰。屏蔽網站禁令制度的出現，有望應對網絡版權侵權活動的頻發。它是指法院經版權人申請，要求網絡中間商對涉嫌侵犯版權或幫助侵犯版權的網站進行屏蔽的制度。研究表明，其適用會導致網絡侵權復制品總量顯著下降[1]。因此，屏蔽網站禁令制度得到英國、法國等諸國的擁躉，我國也有一些學者主張引入該制度[2-3]。然而，這種禁令制度無法確保版權得到充分保護。由于網絡的分散結構，屏蔽網站禁令制度極易被規避，已屏蔽的內容也很快會以重新托管或重定向等方式再次出現，難以發揮預期效果。為了彌補屏蔽網站禁令制度適用范圍一成不變的靜態缺陷，版權動態禁令制度應運而生。

版權動態禁令制度在屏蔽網站禁令制度的基礎上更進一步，允許在實質性相同或相似的內容出現于不同的域名或統一資源定位符（Uniform Resource Locator，URL）上時，版權人無須再次重復煩瑣的訴訟流程，即可將針對初始域名或URL的屏蔽網站禁令擴展到新出現的域名或URL。版權動態禁令制度具有靈活性，能夠涵蓋重復侵權行為，從而提高打擊網絡版權侵權行為的有效性。目前，英國、新加坡等20多個國家已在司法實踐中確立了該項制度。在我國網絡版權侵權比較嚴重的背景下，有必要考慮引入版權動態禁令制度，為版權人在網絡世界中的維權提供可能的依據，進而彌合技術進步與法律對這種進步作出反應之間的時間差。同時，為防止濫用版權動態禁令制度而嚴重損害網絡中間商和用戶的權利，需要在制度設計上對其適用加以約束，以實現多方主體的利益平衡。本文針對上述問題，旨在建構以有效打擊網絡版權侵權行為為目的的版權動態禁令制度。

二、版權動態禁令制度適用的邏輯證成

域外對版權動態禁令制度的司法實踐只是印證了其適用具備一定的可行性，仍需明確版權動態禁令制度適用的價值及意義。同時，版權動態禁令制度的引入也需對相關爭議予以剖析和回應。

（一）版權動態禁令制度適用的正向價值勘定

1.增強網絡版權侵權治理中的效率與經濟學效能

科斯在《社會成本問題》一書中指出：“我們必須考慮到各種社會安排的成本，以及改用新制度所涉及的成本。在設計和選擇各種社會安排時，應考慮到總體效用。”[4]申言之，法律制度設計的合理性，應通過經濟分析的手段評估該制度運行的成本及產生的效益。波斯納指出，訴訟制度的成本由兩部分組成，一是錯誤的司法判決的成本，二是訴訟制度直接運行的成本[5]。為實現“潛在的帕累托最優”，需控制兩部分成本總和最小化。版權禁令制度，作為一種特殊的訴訟制度，同樣遵循上述規則。版權動態禁令制度打擊的對象是實質性相同或相似內容在鏡像網站上的重新呈現。在后侵權行為與在先侵權行為幾無二致。因此，版權動態禁令制度可以視為現有屏蔽網站禁令制度的自然延伸，就該制度本身而言并不會額外增添錯誤司法判決的成本。相反，卻會顯著降低制度運行的成本。首先，可以降低版權人的維權成本。當“流氓網站”被屏蔽后，新的鏡像網站往往會隨即出現。若需通過漫長的訴訟程序對每一個新出現的鏡像網站進行屏蔽，不僅極其困難，還會產生高昂的時間和經濟成本。而版權動態禁令制度則允許將后續出現的鏡像網站納入規制范圍，確保版權人能夠有效阻止用戶對侵權內容的訪問。其次，可以降低法院處理糾紛的成本。若要求版權人對每一個鏡像網站單獨提起訴訟，則徒增訴累。版權動態禁令制度的引入，在幫助權利人避免重復煩瑣訴訟流程的同時，還能在一定程度上緩解法院的壓力。綜合來看，版權動態禁令制度的適用不僅會減少訴訟成本，亦可提升網絡版權侵權治理的效能，滿足成本—收益分析的要求。

2.契合授予版權禁令以制止侵權行為的宗旨

禁令制度設置的宗旨在于確保能夠迅速、準確地采取相關措施，以及時制止侵權行為。版權動態禁令制度的適用將會增加用戶從合法渠道獲取作品的數量，從根本上擠壓“流氓網站”的生存空間，更為有效地實現制止侵權行為的目的。一般而言，價格低廉是吸引用戶購買侵權作品的決定性因素。但緣何相當比例條件優渥的用戶仍會選擇侵權作品？顯然，價格并非唯一的影響因素。進一步研究表明，侵權作品的誘惑和對侵權行為合理化的能力可以解釋用戶購買侵權作品的心理[6]。針對前者，版權動態禁令制度的實施會導致承載侵權作品的“流氓網站”多次被屏蔽，這就意味著“流氓網站”的用戶需要不斷更換鏈接以重新尋找盜版資源。于大多數“懶惰”的用戶而言，搜索成本的增加會顯著降低原有“流氓網站”的吸引力。此外，隨著對網絡版權侵權行為打擊力度的加強，“流氓網站”繼續傳播侵權作品的成本將不斷攀升，而這部分費用最終會轉嫁到用戶身上，從而削弱“流氓網站”的競爭力。就后者而言，版權動態禁令制度的司法適用不僅是對個案公正的維護，更傳遞一種價值觀和社會導向，從主觀上削弱用戶購買侵權作品的意愿。具言之，不成功的訪問嘗試可能會強化用戶的不法行為意識，降低用戶規避屏蔽的意愿。與此同時，在先研究表明，當對網絡版權侵權內容的供給方干預力度不足時，侵權作品的總量并不產生明顯影響，但一旦干預措施達到某個臨界點，侵權作品的總量將明顯下降，同時合法消費也會相應增加[7]。版權動態禁令制度作為屏蔽網站禁令制度的延伸，且干預程度更高，理應產生更為顯著的效果。因此，版權動態禁令制度的實施在直接制止侵權行為的同時，還能夠影響用戶獲取作品的方式，促進合法作品的訪問和購買，進而打擊“流氓網站”，實現從用戶端間接制止侵權的目的。

（二）版權動態禁令制度適用的反向爭議辨明

版權動態禁令制度的適用還需要對既有的爭議進行回應，以掃清適用障礙。在此之前，由于法律屬性尚且難定一尊，其適用自然容易招致諸多質疑。對此，將版權動態禁令限定為永久禁令將更為妥切。一則，版權動態禁令的授予對各方權利影響甚巨，在訴訟早期未經實質性審查即通過臨時禁令的方式頒布將有可能導致難以彌補的損害。二則，永久禁令旨在避免侵權再次發生，這正與版權動態禁令所欲追求之目的不謀而合。

1.版權動態禁令制度是否可以適用于重復侵權行為？

版權動態禁令制度能否適用于未來重復侵權行為存在爭議。在“Mediaset Premium案”中，米蘭法院認為將禁令制度擴展適用至將來與侵權內容相同的網站，有違程序法的一般原則[8]。

關于后續發生的重復侵權行為我國有兩種截然不同的實踐理路：繼續執行抑或另行起訴。前者認為法院判決具有預決效力，可通過執行生效裁判制止將來可能發生的重復侵權行為[9]。后者認為對于判決執行之后又發生的重復侵權行為，通常應當認定為新的侵權，需另案起訴[10]。若想廓清版權動態禁令制度適用于重復侵權行為的合理性，需先論證繼續執行原判決在重復侵權行為中的正當性。其一，版權動態禁令作為永久禁令，其目的非系懲罰既往侵犯版權之行為，實為打擊將來可能發生之侵害。倘若要求版權人另行起訴，無非導致法院作出與前訴完全一樣的網站屏蔽結果，此時將執行力向既判力標準時后擴張[11]，繼而在執行程序中對新的重復侵權事實進行處理則更符合訴之效益。其二，在前訴執行終結后，后訴可能會涉及重復起訴，受到既判力遮斷效的限制，亦可能會落入一事不再理原則的窠臼。因此，重啟執行程序更為合理。其三，對執行終結后發生的重復侵權行為適用前訴判決是大陸法系的慣常做法。德國、日本和我國臺灣地區均在一次性裁決中解決重復侵權問題。其中我國臺灣地區“強制執行有關規定”第139條指出針對不作為義務的復行違反，得依申請再為執行[12]，從立法層面解決了爭議。我國司法實踐中也已認可在先判決對在后重復侵權行為的適用。在“景豪酒店侵犯著作權”案中，法院以前訴判決具有既判力為由，將裁判結果直接適用于后續重復侵權行為2。由是觀之，版權動態禁令制度可適用于未來重復侵權行為，實現訴訟資源的優化和程序安定性的價值。

2.版權動態禁令制度是否可以適用于網絡中間商？

在實踐中，網絡中間商多以未侵權為由拒絕版權動態禁令的授予。如此論爭難謂合理。

從現實需要的角度來看，多數情況下，網絡中間商將更有能力去制止網絡版權侵權行為。此外，同隱藏于網絡背后的侵權主體相比，要求網絡中間商直接對侵權內容采取措施顯得更為可行。《歐盟知識產權執法指令》（IPRED）第11條第3款規定，“成員國應確保權利人能夠對第三方利用其服務侵犯知識產權的中間人申請禁令。”法國和德國也分別在《數字經濟信任法》和《電信媒體法》中規定權利人可要求網絡中間商阻止侵犯知識產權的行為。從義務承擔的角度來講，美國版權法、歐盟《電子商務指令》及我國關于信息網絡傳播權的司法解釋中，均明確排除網絡中間商的一般監控義務，并不因網絡中間商未進行主動審查即認定其具有過錯[13]。避免網絡中間商承擔一般監控義務成為對其發布禁令的障礙，但并非一概對網絡中間商發布禁令的裁決均會導致產生一般監控義務。《電子商務指令》第14條指出，在特定情況下可以要求網絡中間商對在線內容進行監控。在“Newzbin 2案”中，法官認為可以區分為一般監控義務和具體監控義務3。盡管兩者界定尚存爭議，但可以確認的是，當判決的版權動態禁令足夠“特定”時，將不構成一般監控義務。從免責規定的角度來說，避風港規則要求在特定情況下對網絡中間商免責。然而，隨著網絡技術發展，避風港規則的適用范圍不斷縮小，網絡平臺的責任則日益加重。美國運用紅旗規則和“控制—利益”標準共同限制避風港規則的適用范圍，給規模不斷擴大的互聯網平臺施加了更為嚴格的版權保護責任[14]，而這正是目前避風港規則的發展趨勢，亦是對網絡中間商發布版權動態禁令的邏輯前提。實際上，即便是在避風港規則的發源地美國，網絡中間商仍有可能被法院授予禁令。

三、版權動態禁令制度的適用模式梳理

在明確版權動態禁令制度適用的價值和正當性基礎上，為了進行具體的制度設計，有必要對既有版權動態禁令制度的適用模式進行梳理，以便尋覓實踐路徑。

（一）版權動態禁令制度適用的授予模式

目前，關于版權動態禁令制度的適用主要有解釋論和立法論兩種模式。其中對既有規范的解釋適用是主流。

1.解釋論模式

法院往往借助對既有規范的擴張性解釋來發布版權動態禁令，并在司法實踐中不斷明確其適用條件。版權動態禁令制度肇始于歐洲，在歐盟層面，《歐盟知識產權執法指令》《電子商務指令》等立法為發布此類禁令提供了依據。最早在“L'Ore ?al SA案”中，歐盟法院通過對IPRED第11條的解釋播下了版權動態禁令制度適用的種子4。此后的“Tobias McFadden案”，則依據《電子商務指令》裁定要求網絡中間商采取措施阻止訪問侵權網站，該裁定不僅涵蓋禁令中指定的域名，還包括用于相同版權侵權行為的其他域名5。

受歐盟判例和立法的影響，各成員國也開始探索版權動態禁令制度。意大利法院根據《電子商務指令》，裁定將禁令擴展至未來相同的版權侵權行為[15]。西班牙法院則基于版權法第138條和第139條的規定，在裁定屏蔽侵權網站的同時，亦要求網絡中間商采取相應措施屏蔽其他承載相同侵權內容的網站[16]。德國則通過既有民法理論的司法適用，達到了與版權動態禁令相同的法效果。要想發布版權動態禁令，法律需要逾越兩道藩籬：一是允許對網絡中間商發布禁令；二是使在先禁令能夠制止在后重復侵權行為。針對前者，德國法院通過適用妨害人責任理論來實現。根據德國法律，網絡中間商原則上無主動監控和屏蔽侵權內容的義務。為此，德國民事法院將《版權及相關權利法》第97條解釋為，侵權責任可由非直接侵權人或共謀人，即故意促成侵權的人承擔。可借助妨害人責任理論處理網絡中間商對版權侵權的貢獻。司法實踐中，妨害人責任理論為網絡中間商本身并未違法時對其發布禁令提供了可能。針對后者，德國法院引入了核心理論。根據該理論，核心相似的侵權行為引發了再次審查、通知和屏蔽的義務[17]。這意味著網絡中間商的合理審查義務不再局限于原判決內容本身，而是擴展至未來可能發生的、與侵權內容類似且易于識別的部分。在滿足上述兩個要件的基礎上，德國發布的此類禁令也被視為版權動態禁令。

2.立法論模式

雖然國家層面專門針對版權動態禁令制度的立法尚付闕如，但許多國家和地區的立法嘗試已如火如荼。歐盟委員會于2023年5月4日發布了《關于打擊體育和其他現場活動在線盜版行為的建議》（以下簡稱《建議書》）。《建議書》強調針對大規模版權侵權情形，可以屏蔽整個網站。委員會還進一步鼓勵在提供必要保障措施的條件下對網絡中間商發布動態禁令，使之成為制止版權侵權行為繼續發生的合理手段[18]。雖然歐盟委員會反復強調本建議并不具備約束力，非為立法文書，但卻系產生實際效果的軟法，足堪影響諸成員國的行為，在其立法和司法活動中發揮舉足輕重之作用[19]。其實，法國早在2019年即出臺了《數字時代視聽傳播與文化主權法律草案》。該草案使體育賽事轉播權人能夠獲得版權動態禁令，將針對非法網站或服務的屏蔽措施的效力擴大到比賽期間可能出現的其他內容相同的網站[20]。這種針對體育賽事直播的版權動態禁令的特殊之處在于允許權利人根據賽事安排定期要求網絡中間商進行屏蔽。在歐洲之外，根據澳大利亞2018年的版權修正案，允許版權人和網絡中間商通過協議將禁令擴展到可以訪問相同侵權作品的鏡像網站[21]。

（二）版權動態禁令制度適用的申請模式

通過梳理，版權動態禁令制度的申請模式大致可以分為一次、重新以及折中申請模式三類。

1.一次申請模式

一次申請模式的行為結構是版權人以網絡中間商為被告，訴請法院發布版權動態禁令。該禁令一旦發布，無須版權人再次向法院申請，即可自動適用于后續發生的版權侵權行為。該模式以英國為代表。英國法院要求版權人定期向網絡中間商通知包含相同侵權內容的鏡像網站，并認為要求版權人對相同的侵權網站反復訴請屏蔽，有違版權動態禁令制度設置的初衷。“Newzbin 2案”中，阿諾德法官認為版權人并沒有義務對侵權網站運營者使用的每一個新的鏡像地址向法院單獨申請禁令。只有當雙方對某一域名或URL是否能夠訪問或方便訪問侵權網站存在爭議時，才需要向法院訴請止紛6。本案形塑了英國版權動態禁令制度的申請模式。在印度法院的部分判決中，也出現了采用一次申請模式的情形。譬如在“Sirona Hygiene案”中，德里高等法院認為當后續網絡中間商平臺上出現與已屏蔽網站相同的侵權網站時，版權人應將其域名或URL告知網絡中間商，網絡中間商在收到通知后需在一定時間內及時屏蔽。若未在規定時間內屏蔽，版權人可以向法院提起訴訟7。盡管本案是針對互聯網領域的商標侵權案件，但其與版權侵權在本質上并無二致，反映了印度部分法院在處理動態禁令申請時的行為范式。

2.重新申請模式

與直接申請模式相比，重新申請模式的行為結構要求版權人在后續版權侵權行為發生時，需向法院重新申請才能適用版權動態禁令。該模式的典型代表是澳大利亞、加拿大和新加坡。一般情況下，重新申請模式允許版權人要求網絡中間商屏蔽其提供的網站，但前提是版權人需向法院提交宣誓書，并說明屏蔽后續網站的理由。在侵權主體或網絡中間商沒有異議的情況下，版權人申請的屏蔽網站禁令可以延伸至在后侵權網站。只有在存在異議時，才需法院重新介入。個別法院在認為有必要時也可以依職權對后續屏蔽申請進行重新審理8。澳大利亞法院的判決完整地展現了重新申請模式的發展脈絡。在“Roadshow Films Pty Ltd案”中，法院認為不能僅由版權人和網絡中間商來判斷一個網站是否為鏡像網站，法院應當是最終的裁決者。因此，法院需要在版權人申請的基礎上，根據證據審查確定是否修改在先禁令，以屏蔽新的網站9。法院的論述拒絕了版權動態禁令的申請。隨著版權動態禁令制度理論的完善與實踐的豐富，澳大利亞法院將上述的依證據審查修改為無異議時的自動適用，形成了重新申請模式。加拿大在隨后的“Teksavvy Solutions Inc案”中也采用了該模式10。在“Disney Enterprises案”中，新加坡高等法院的判決可以解釋采取上述模式的緣由。“版權動態禁令只是屏蔽相同侵權網站的新手段，而非屏蔽未列入禁令的新侵權網站”，同時，為了維護法院裁決者的地位，版權人雖然無須針對已經確認侵權的網站重新提起訴訟，但保留了法院介入的空間?。

3.折中申請模式

比堪重新申請模式，折中申請模式同樣需要版權人向法院重新申請，但審查主體從法官變更為司法輔助人員。印度即是這種模式的代表。孟買高等法院在“Hindustan Unilever Limited案”中強調，禁令的合理性不應僅由原被告審查，而必須經過適當的司法審查之后才能發布?。但同時，印度法院又認為不能為每一個新的鏡像網站而反復訴諸法院請求其發布網站屏蔽禁令。為此，一種折中的方案應運而生。該方案要求版權人在發現新的鏡像網站后，向法院的司法常務官提交宣誓書。在印度高等法院，司法常務官主要負責案件登記受理等輔助事項。司法常務官審查之后，如果確信被訴網站是鏡像網站，可要求網絡中間商屏蔽這些網站，并可在 15 天內提起上訴[22]。該模式緩解了法官的案件壓力，也節約了司法時間。在“Eros International Media Ltd案”中，法院明確了發布版權動態禁令所需材料的三步審查程序。先由第三方機構出具信函，證明網站存在侵權內容，再由宣誓人和原告律師核實宣誓書，最后要求所有材料需附在宣誓書上?。上述材料是決定司法常務官是否發布動態禁令的關鍵。

（三）版權動態禁令制度的適用模式評析

在授予模式選擇上，采解釋論模式將更為妥當。法理上，解釋論優于立法論得到適用，制定法的內涵經過解釋論的邏輯勾連，可以實現法律從“紙面上的法”走向“行動中的法”，以契合法安定性的要求。此外，版權法的客體是無形物，導致其客體和權項只能進行抽象層面的描述，這就決定了版權法難以盡善盡美。因此，需要解釋論的介入來彌合法律規定上的不足。在明確解釋論優先的基礎上，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千一百九十五條規定權利人有權通知網絡中間商對侵權內容采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。其中，“等”字作為兜底條款，為網站屏蔽禁令的適用預留了空間。基于此，禁止被封網站的鏡像網站發布相同侵權內容可視為網站屏蔽禁令的自然延伸，據此我國的版權動態禁令制度有了解釋論上的依據。實際上，“必要措施”的多元化趨勢已成共識。經過解釋，轉通知?、過濾攔截?等已在司法實踐中得到肯認，此時版權動態禁令作為一種新的必要措施適用應無障礙。

在申請模式選擇上，可以考慮對一次申請模式稍作修改適用。版權制度的設計涵蓋所有權模式和監管模式兩種范式[23]，二者在不同情境下各有側重。在中國法語境下，版權法深受功利主義影響，強調對版權人的保護，以激勵創新。因此，我國版權制度設計以所有權模式為主導，僅在特定行業和情況下強化監管模式。由此審視，一次、折中和重復申請模式在監管力度上逐漸增強。民事禁令是適用卡-梅框架下財產規則的典型例證，財產規則是一種強保護[24]，故版權動態禁令制度設計時應貫徹所有權模式。據此，一次申請模式顯然更為合適。然而，無條件、過度地將所有權視角應用于版權動態禁令制度會導致監管不利、權利失衡。因此，有必要適當加強監管力度，為版權動態禁令制度的引入開辟新路徑。具言之，在屏蔽后續網站的過程中，版權人無需再次向法院申請禁令。而僅當被屏蔽網站的所有者或網絡中間商提出異議并訴諸法院時，法院才需介入審查。此模式在一次申請模式的基礎上，賦予了被屏蔽對象和網絡中間商異議權，于所有權模式中融入一定監管模式色彩，實現了多方主體的利益平衡。

四、我國版權動態禁令制度的規范構造

版權動態禁令由包含動態附加項的網站屏蔽禁令構成。在具體制度設計上，需在前述適用模式的基礎上，結合我國實際進行本土化構造。

（一）規范適用對象：以比例原則為限縮理據

借助比例原則，可對版權動態禁令制度的適用對象進行框定，以避免因過度的制度救濟而使版權人策略性地運用其知識產權。

1.比例原則權衡的因素考量

在版權動態禁令制度的限制上，歐盟法院及印度德里高等法院采取的是“權利平衡分析法”，而新加坡高等法院在“Disney案”中則運用了“手段/目的分析法”。但無論何者，均可看到比例原則的身影。它既是平衡基本權利的工具，也是評估屏蔽禁令的手段與目的之間有效性及成本效益的方法[25]。通過比例原則的邏輯勾連，版權動態禁令制度的適用有了限制的基礎。在版權動態禁令涉及的諸多利益主體中，權利人的版權與網絡中間商的經營自主權、侵權者的言論與表達自由權以及用戶的互聯網接入權等基本權利之間存在沖突。比例原則可以作為分析基本權利沖突的工具，為判斷干預基本權利措施的合理性提供依據。當涉及多項相互沖突的基本權利時，比例原則可確保對這些權利的限制不會超過實現相關合法利益所需的程度。

當然，任何適用限制都應基于可觀察的客觀標準，而這需要借助考量相關具象化因素實現。就版權動態禁令制度的限制而言，大體可歸納為：（1）網站性質。若網站的性質具備一定的公益性質，或在傳播知識、發展教育等方面發揮著重要作用，法院發布版權動態禁令的可能性將較小。（2）網站中侵權內容的比例。這里的比例是指相對數量，而非絕對數量。（3）其他合法網站對被屏蔽網站的可替代性。可替代性越強，被屏蔽的可能性越大。但如果要求屏蔽的網站無可替代或替代成本過高，則該訴請難以得到法院支持。（4）非侵權內容的作者是否有其他途徑可以公開其作品。版權法不僅保護作品，還保障知識產品的傳播利用，阻礙信息傳播并非其本意，因此，在一旦屏蔽便會導致大量非侵權作品無法被用戶所知的場合，版權動態禁令的適用難謂妥當。

2.比例原則限制下適用對象的界定

版權動態禁令制度的適用對象，即何種網站才能被屏蔽。實施版權動態禁令分兩步：一則需要判斷是否有必要實施網站屏蔽禁令，此時是否要求被屏蔽的整個網站均為侵權內容？二則需要判斷在后屏蔽的網站與在先屏蔽的網站是否需要完全相同或相似即可？這些問題的解決均需貫徹比例原則的要求，以實現對適用對象范圍的合理限制。

就第一個問題，關于被屏蔽網站的界定，存在“僅包含侵權作品”和“主要提供侵權作品”兩種觀點。爭議的核心在于對非侵權作品的屏蔽是否會不當阻礙合法信息的獲取。“僅包含侵權作品”的標準可能使侵權網站通過添加少量合法內容規避屏蔽，導致屏蔽網站禁令制度的設計流于形式。而影響合法作品獲取的論點，在大規模侵權內容出現時，版權人的利益應優先得到保護，僅當對其他相關人的影響權重足夠大時，才會考慮將比例原則權衡的天平向不授予屏蔽網站禁令一側傾斜。因此，采“主要提供侵權作品”的標準更為合理。該標準的關鍵在于識別“流氓網站”。對此有“定量法”和“定性法”兩種方式。前者以法國為代表，其將網站內容的訪問量、受保護作品的百分比等作為認定“流氓網站”的指標；后者則以印度、新加坡為代表，法院通過列舉一份包括網站目的、網站以往被屏蔽記錄等的因素清單對“流氓網站”進行認定。“定量法”有其固有弊端，一方面，“定量法”會限制法院孤立地考慮具體的域名或URL，喪失打擊版權侵權網站的廣泛性；另一方面，定量分解之后的各個指標難以反映事物的內在屬性，進而忽視對“流氓網站”的主觀探知。借鑒各國相關因素清單，可對“流氓網站”的認定標準歸納為主客觀兩個方面：網站在主觀上違反合理審查義務，在客觀上促成大規模侵犯版權事實的發生。法院需要針對個案在主客觀一致的基礎上對相關因素進行考量，同時還要經過比例原則層層遞進的邏輯推理，實現對“流氓網站”的認定。

于第二個問題，若僅將屏蔽范圍限定于與在先網站完全相同的在后網站，則在后侵權網站只需對內容進行些微更改，便會導致版權動態禁令制度形同虛設。因此，歐盟委員會在解釋“制止進一步侵權行為”時，有意將版權動態禁令制度的適用范圍擴展至相同或實質性相似的侵權行為[26]。是故，相似網站也應納入屏蔽范圍。至于相似程度，歐盟法院將其精準界定為“傳達相同非法信息的內容”，即詞語、組合、形式等雖略有不同，但表達內容基本無差別[27]。在判斷相似性時，需依據比例原則，采用“多因素分析方法”，嚴格把握相似性的認定標準。實際上，比例原則早已被應用于判斷知識產權侵權案件中的“相似性”要件，如“涮霸商標侵權案” ?、“游戲地圖著作權侵權案”?。網站的表達包括兩方面：一為形式表達，如網站的整體布局、欄目設置等；二為內容表達，如網站的文字或視頻等。在具體判斷時，應遵循“內容表達為主，形式表達為輔”的原則。因為版權動態禁令制度保護的是內嵌于網頁的作品，網站所承載的作品內容的相似性才是判斷的關鍵。

（二）勘定責任義務：以法教義學為分析框架

如前所述，我國可以通過解釋論的路徑引入版權動態禁令制度，具體的規則設計亦需依附法教義學細化實現。

1.后續版權侵權網站的識別責任分配

關于后續版權侵權網站的識別，各國司法例主要有三種解決方案：版權人自行識別；網絡中間商參與識別；設立專門機構負責。本文認為，后續侵權網站的識別需要網絡中間商的參與。一方面，由版權人獨自完成識別責任極不合理，其往往不具備技術能力，開發監控手段將變得困難和低效。另一方面，在技術爆炸的當下，互聯網企業憑借算法和數據優勢可以輕易通過技術手段操縱平臺處理，此即“代碼權力”，版權人若欲自行開發識別系統對網絡平臺進行監控，將涉及技術銜接、信息共享等多重障礙。因此，必須借助網絡中間商的力量來完成對后續版權侵權網站的識別。

我國已經明確排除網絡中間商的一般監控義務，此時若想要求網絡中間商主動識別版權侵權網站，則需要明確一般監控義務與具體監控義務之間的界限，將其責任限定在具體監控義務的范圍內。目前，關于一般監控義務的含義，主要有三種觀點：第一，基本解釋，認為即便是為了發現特定侵權行為，對互聯網平臺內容的整體篩查也違背了一般監控義務的原則。第二，基本減法解釋，主張監控義務的一般性或具體性由監控內容的普遍性或特殊性決定。此解釋內部又分為基本解釋減去禁令（基本單減）和基本解釋減禁令減通知（基本雙減）兩種觀點。前者允許法院為處理“特定”類型的違法行為而命令網絡中間商對平臺內容進行監控；后者認為網絡中間商的監控基于兩個前提：法院下令處理“特定”違法行為或該“特定”違法行為之前已經通知引起網絡中間商注意[28]。歐盟法院以往一直采用基本解釋的方案，但目前在誹謗類案件及部分知識產權類案件中已經開始轉向基本單減的主張。本文亦認為基本單減的解釋更為合理。原因在于，基本解釋的方案已難以適應當前技術的發展。而在基本單減和基本雙減的選擇上，基本雙減允許僅根據版權人的通知即對網絡平臺的特定內容進行監控，這就意味著在未經法院評估和確認的情況下版權人可以自行決定通知的內容并影響監控的范圍，導致監控的肆意性和不可預見性。同時，基本雙減方案會導致版權動態禁令制度的適用越過比例原則的審視，招致濫用之風險。

基于此，為避免對網絡中間商施加過重的監控義務，法院判決的版權動態禁令內容應當足夠具體，并需列出相關要素以確保后續能夠準確識別鏡像網站。如此，即使擴展到等同內容的版權動態禁令，也并未對網絡中間商施加一般監控義務。在先訴訟中，版權人已通過證據充分證明了版權侵權事實及侵權網站的特點，法院也對版權動態禁令所屏蔽的網站要素進行了詳細描述，據此足以確定后續侵權網站。需明確的是，技術識別和法律識別是兩個不同的問題。當版權人將后續發現的鏡像網站通知給網絡中間商時，根據“誰主張，誰舉證”的原則，版權人已完成初步舉證責任，加之由法院歸納總結的要素特征，足以克服法律識別的難題。而后續根據屏蔽要素確定鏡像網站，則屬于技術識別范疇，應由具備更強技術控制能力的網絡中間商來承擔。如此，便在符合我國法律規定的基礎上完成了后續版權侵權網站的識別責任分配。

2.版權動態禁令屏蔽信息的通知義務分擔

對于網站屏蔽的信息，網絡中間商應當及時通知相關主體，以保障其提出異議或上訴等救濟的權利。

原則上，網絡中間商應承擔通知的義務。在識別后續版權侵權的過程中，根據《民法典》第一千一百九十五條的規定，版權人應將侵權事實復現的初步證據提供給網絡中間商，然后網絡中間商將這些屏蔽通知轉送給相關侵權主體。對于網絡中間商通過技術識別的相同或相似網站，鑒于通知的成本和難度，則沒有必要再交由版權人通知侵權主體。當網絡中間商完成對在后版權侵權網站的屏蔽后，應及時通知被屏蔽的網站。此外，一旦判決中及后續發現的流氓網站不再能訪問侵權內容時，版權人有責任及時通知網絡中間商，以免過度屏蔽。

《民法典》及其相關規范中規定了多種通知方式。其中，關于版權動態禁令的屏蔽信息，應采用書面通知為主、公告通知為輔的方式。為便于操作，書面通知可通過向涉案網站登記的電子郵件發送。若電子通知無法送達，可將屏蔽信息匯總后以登報的形式進行公告通知。通知的內容應包含屏蔽的理由、屏蔽對象、救濟措施等信息。同時，還需向用戶通報網站屏蔽的情況，具體操作為：被屏蔽的網站應顯示通知信息，說明該網站被屏蔽的理由和相關主體有權向法院申請解除或更改屏蔽，以及要求發布版權動態禁令的權利人信息。孟買高等法院在“Eros International Media Ltd”一案中的做法值得借鑒，該案中法院指示網絡中間商在被屏蔽的網站鏈接上顯示“特殊的默認錯誤頁面”，包括相關法律規定、訴訟和屏蔽禁令的詳情以及有關對禁令提出異議或上訴的信息?。

（三）明晰執行要件：以降本增效為價值指引

新制度經濟學認為任何制度的產生和選擇都是經過成本和收益進行比較的結果[29]，這在版權動態禁令的執行階段體現得尤為明顯。為了保證版權動態禁令制度的有效實施必須以降本增效作為執行過程的價值指引。

1.執行費用的承擔

版權動態禁令制度的執行費用，主要包括三個方面：配置跟蹤系統的費用、配置屏蔽系統的費用、因過度屏蔽帶來的費用。關于第三點費用，指非因網絡中間商過錯而導致的過度屏蔽費用。因版權人負責對過度屏蔽的監控，故因監控不利造成的費用自然應由版權人承擔。另外兩方面的執行費用，承擔主體無非是版權人、互聯網中間商或兩者共同分擔。從司法實踐來看，各國對此做法不一。在大多數的歐洲判例中，網絡中間商承擔執行的費用，這自然有其一定的合理之處：其一，網絡中間商作為提供侵權作品傳播的平臺，應當為打擊網絡侵權行為作出貢獻。同時，這也是網絡中間商按照避風港規則獲得免責的交換條件。其二，網絡中間商通過提供對版權侵權網站的訪問而獲得了廣告和流量等經濟上的收益，實現了價值的內部化，執行費用可以被看作是開展業務的成本。其三，要求網絡中間商承擔執行費用，還可以倒逼其提高效率、進行創新并與版權人合作。本文亦認可由網絡中間商承擔執行費用的合理性。理想情況下，相較于無過錯的網絡中間商，自然應當由版權人承擔執行費用，因為版權動態禁令制度的執行阻止了版權侵權行為，版權人從中獲得了好處。而且由網絡中間商承擔執行費用，無疑會導致其將成本轉嫁于用戶，給用戶接觸網絡設置障礙。但從成本的角度考慮，若由版權人承擔執行的費用，網絡中間商為了規避自身責任，可能會造成其在未經仔細甄別的情況下便對相關網站進行屏蔽，而不考慮屏蔽成本。此時若由網絡中間商自己承擔全部或部分的執行成本會促使其更為謹慎，在保證成本最小化的同時，亦削減了過度屏蔽的風險。因此，需要網絡中間商的參與以維持執行費用的最小化水平。本文認為可以考慮將執行費用在版權人和網絡中間商之間按照一定比例合理分配。在個案的成本收益分析中，企業規模是重要的考量因素，這意味著企業可以承受的負擔強度和調整屏蔽策略的能力。“千杉公司侵害著作權案”即將企業規模作為責任承擔的考量因素?。在網絡中間商規模較大，技術能力較強的情況下，由其承擔較大比例責任。反之則由其承擔較小比例。

2.執行有效性評估

有效性是實施版權動態禁令制度的條件，用以證明具體屏蔽禁令的合理性。若屏蔽網站的有效性喪失，則需解除或變更屏蔽。對于版權動態禁令制度的有效性水平要求不宜過高。首先，作品作為一種知識產品，屬于易逝性財產。其生產成本較高，而傳遞成本在互聯網環境下相對較小，甚至可忽略。版權人在網絡中處于相對劣勢地位，過高的有效性要求會阻礙版權動態禁令制度的實施，違背創設該制度的初衷。其次，早期的知識產權保護受絕對保護主義影響，任何侵犯行為均被嚴格規制。我國也長期將知識產權繼受、攀附物權規定，陷于絕對保護主義的窠臼。隨著公共領域理論的興起及司法實踐的積累，絕對保護主義的理論假設已被證實存在謬誤。故知識產權保護應由絕對保護主義轉向相對保護主義。要求版權動態禁令制度阻止所有侵權行為，是受絕對保護主義影響的錯誤觀念，應予摒棄。最后，提高執行有效性意味著執行成本的增加，過高的有效性要求會給制度運行帶來巨大負擔。因此，對于版權動態禁令制度的有效性要求應維持在合理水平。從成本收益的經濟角度窺視，不能因為給版權人帶來的具體經濟利益無法計算或者較小就否定屏蔽的有效性和價值。制止流氓網站對版權侵權行為的措施選擇，關鍵在于抑制版權侵權行為的收益高于耗費的成本。因此，必須降低侵權主體再次實施侵權的能力。版權動態禁令制度的實施能夠削弱侵權網站的物質和空間力量，增加其實施侵權的邊際成本，版權人和網絡中間商的協同配合還會起到震懾侵權主體的目的。從這個意義上講，當侵權收益小于成本時，侵權的積極性便會降低。保證有效性的合理水平維持在上述最低限度即可達到制止侵權的目的。也因此，繞過技術措施的事實并不構成屏蔽無效的理由，反而凸顯了實施版權動態禁令制度的必要性。畢竟，盜版無法根除，但可通過法律手段減輕其影響。這在英國、比利時等國的法院判決中得到體現，只要版權動態禁令的授予具有顯著的說服力，可以增加訪問侵權網站的難度，有效性便無需達到100%。

五、結語

版權動態禁令制度的引入，既是打擊網絡版權侵權的應然舉措，亦是提升我國網絡版權治理能力的必要路徑。通過解釋論的路徑引入，版權動態禁令制度在我國法律層面有了可茲適用的依據，但前提是必須經過比例原則的邏輯審視，以實現作者、網絡中間商以及用戶等多方主體的利益平衡。同時，還需明確一般監控義務和具體監控義務的區隔，避免對網絡中間商施加過重的監控義務。版權動態禁令制度在制止網絡版權侵權中的優勢，較之現有法律手段，體現出更大的靈活性和有效性。也因此，動態禁令制度的適用范圍不斷擴大，在網絡領域的商標案件和誹謗案件中亦有適用空間，顯示出該制度旺盛的生命力。隨著未來版權動態禁令制度的進一步完善豐富，可以考慮通過司法解釋的方式對其進行細化規定。

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Introducing Logic and Local Construction of Copyright Dynamic

Injunction System

Wang Yanliang

（School of Law， Wuhan University， Wuhan 430072， China）

Abstract： The development of Internet has reduced the cost of private copying， improved the availability of digital works and facilitated copyright infringement. Compared with the general copyright injunction system， the copyright dynamic injunction system allows the subsequent mirror websites to be included in its scope of application， which effectively improves the efficiency of cracking down on online copyright infringement， conforms to the purpose of the copyright injunction system to stop infringement， and has no gap with the existing system in China. Therefore， China should introduce the dynamic prohibition system of copyright to promote the development of copyright industry and the protection of copyright owners in the digital age. Through combing and analyzing， China should take the explanatory theory and the revised one-time application model as the framework basis of system design. In the concrete system construction， we should examine the possibility of the application of the copyright dynamic injunction system through the principle of proportionality， rationally allocate the burden of proof and the obligation of notification blocking for subsequent identification of infringing websites with the help of the framework of existing legal norms， and make proper arrangements for the cost bearing and effectiveness evaluation of the copyright dynamic injunction system in the implementation stage with the guidance of reducing costs and increasing efficiency.

Keywords： copyright dynamic injunction; internet copyright infringement; specific monitoring obligation; interpretive theory; principle of proportionality