公平競爭審查的制度定位與體系協調

摘要：公平競爭審查統攝于反壟斷法的制度定位使其游離于合法性審查行政控制程序之外，成為一項孤立無援的文件審查制度，導致公平競爭審查形式化問題嚴重，存在被合法性審查吸收甚至取代的風險。合法性審查的實施方式經歷了從備案審查為主到備案審查和合法性審核雙軌并行的階段，為公平競爭審查和合法性審查的制度銜接提供了可能性。公平競爭審查是法治政府建設的內在要求，能夠構建“有效市場+有為政府”的關系格局。應當積極推進公平競爭合憲性審查，促進公平競爭審查制度向破除行政性壟斷的憲法“大制度”回歸，同時明確其與行政性壟斷制度的相對獨立地位。審查范圍的同步為公平競爭審查和合法性審查的協調提供了基礎條件，應當明確二者審查標準的差異和重點，在制定環節、審核環節、監督環節提取二者程序協同的最大公約數，并通過啟動公平競爭司法審查和開展公平競爭審查后評估保障制度的實施效果。

關鍵詞：公平競爭審查；合法性審查；合法性審核；自我審查；體系協調

自1890年美國《謝爾曼法》（The Sherman Act）頒布以來，主流司法轄區主要通過市場領域的競爭執法來推動競爭法實施，21世紀初，競爭倡導尤其是其中的競爭評估逐漸成為競爭政策實施的重要方式。世界經濟合作組織（OECD）率先建立了競爭評估制度，并專門頒布《競爭評估工具書》《競爭評估指南》，確立了“初步評估—深入評估”的評估程序，并于2009年通過了《關于競爭評估的建議案》。英國、西班牙、澳大利亞、日本、韓國等國家均要求政府組織或機構對擬定的和已經實施的公共政策措施進行競爭評估。促進競爭最成功的改革案例之一是20世紀90年代中期澳大利亞各級政府對全國范圍內立法及政策的全面競爭審查，為澳大利亞帶來了自2000年以來GDP年均3%—4%的高速增長，僅2011年因此帶來的經濟收益就高達300億美元?？梢?，公平競爭審查制度不啻形式法治的客觀要求，更是一種生產性競爭和創新性競爭的激勵工具，能夠激發市場競爭之于經濟發展的潛力，促進經濟的高質量增長。當前我國市場體系面臨著制度規則不統一、生產要素市場發展滯后、市場分割、地區封鎖和部門保護并存等問題，經濟增長面臨需求收縮、供給沖擊和預期減弱的三重壓力。競爭是市場經濟的靈魂，市場增長乏力歸根結底是市場的可競爭性不強、活力不夠?；诖耍钊胪七M實施公平競爭審查制度不僅是法治政府建設的基本要求，更事關經濟體制改革的成果，是全國統一大市場建設和優化營商環境的題中之義。

與公平競爭審查對應的合法性審查是一種形式審查，其定位于制發規范性文件的程序控制，在此基礎上進行審查職責的配置和存量利益的分配；公平競爭審查則屬于一種實質審查，具有在市場競爭中發現價格并減少制度性交易成本的基礎功能，進而實現資源要素的優化配置和增量利益的創造?？梢?，公平競爭審查和合法性審查的制度定位并不相同。然而，隨著公平競爭審查制度在《反壟斷法》中的正式確認，其與合法性審查制度的互動進一步緊密。公平競爭審查的對象通常為規范性文件和其他政策措施。目前我國規范性文件之上存在幾套或平行或交叉的評估制度，包括備案審查制度、立法后評估制度、合法性審核制度、合憲性審查制度、規范性文件附帶審查制度等。幾套評估制度在審查主體、審查范圍和審查依據方面殊異，導致制度之間疊床架屋且協調不足，不僅浪費了審查資源、降低了審查效率，還增加了制度之間的懷疑和裂痕，導致審查的權威性受損。當前公平競爭審查制度建設拘囿于市場規制邏輯，沒有從法治邏輯乃至整體法治建設的層面進行解構，成為一項自立門戶的審查制度。尤其是公平競爭審查制度體系定位不清，自我審查模式效果不彰，異化為形式審查，作為一項頂層制度設計尚難以真正發揮確定競爭政策在市場體系中基礎性地位的關鍵作用。我國公平競爭審查制度的發展受國情和社情的制約，但是制度的進一步優化必須融合法治統一性邏輯和市場公平性邏輯，處理好與合法性審查的關系，對行政機關的政策措施制發行為作出更為體系化的考量、權衡和評估，以契合我國不斷深化的市場化改革中競爭治理的制度訴求。

一、公平競爭審查制度的先天不足與局限性

（一）公平競爭審查制度定位不準確

公平競爭審查制度主要源于競爭法，通過對政府部門制定涉及市場主體的公共政策進行競爭評估，從源頭防范和糾偏政府管制對競爭的負面影響。一種制度的立法定位很大程度上取決于它自身的法律屬性，因此，要明確公平競爭審查制度的法律屬性，界定其立法地位，推進制度朝著法治化方向發展。公平競爭審查制度進入《反壟斷法》為其提供了明確的上位法依據，某種意義上可以說提高了公平競爭審查制度的法治化水平。但是如果將公平競爭審查制度的法治化定義為制度的上位法明晰，便于確定制度的定義、內涵外延、審查的程序、各方的權利義務和法律責任，從而使制度最大限度地發揮其功用，保障制度的權威性，目前我國公平競爭審查制度的法治化水平仍然與市場體系建設的期待存在一定的差距。這不僅僅是公平競爭審查立法自身的問題，還是制度定位偏差導致的后果。

我國引入公平競爭審查制度遵循的是行政性壟斷規制關口前移的邏輯，旨在彌補行政性壟斷事后規制不足、約束不強的缺憾。前者從事前防止出臺排除、限制競爭的政策措施，后者在事后制止濫用行政權力排除、限制競爭的行為。行政性壟斷不只是要解決我國市場化改革進程中行政權力濫用的問題，更是要通過這一制度推進市場體制不斷趨于完善。行政性壟斷的規制包含兩層含義——濫用行政權力和排除、限制競爭。這意味著行政性壟斷既要從市場邏輯對具有排除、限制效果的行政性壟斷行為進行糾正，更要遵從行政邏輯對行政行為產生的過程進行源頭控制，利用程序控制的手段對行政機關的文件制發行為進行事前審查。公平競爭審查制度的出發點就是規范行政機關的行政行為，防止出臺排除、限制競爭的政策措施，但是公平競爭審查仍然以排除限制競爭的狀態納入反壟斷法的規制范疇，沒有與行政程序控制的制度規范進行體系對接，因而難以勝任破除行政性壟斷這一制度目標。

行政性壟斷是經濟轉型國家普遍關注的問題，我國長期實行的計劃經濟體制導致行政權力與市場之間存在千絲萬縷的關系。行政性壟斷能否通過反壟斷法進行規制曾在學界引發巨大爭議。歷經反復修改和多次送審，2007 年《反壟斷法》一錘定音明確了行政機關不得濫用行政權力排除、限制競爭?！斗磯艛喾ā窇撊绾我幹菩姓詨艛?，一直未能擺脫人言人殊、處境兩難的尷尬境地。這也導致我國《反壟斷法》雖然對行政性壟斷有所規定，但是具體規定呈碎片化狀態，不能系統解決行政性壟斷問題，實踐中行政性壟斷司法案件的數量也少之又少。發達國家對行政性壟斷的關注相對較少，但是澳大利亞、韓國、日本等國開始在競爭中性原則指導下引入競爭評估制度。在競爭審查的實施主體方面，澳大利亞設立了獨立的審查委員會，日本和韓國則由管制機構和競爭主管機構負責。我國公平競爭審查制度為行政性壟斷的規制提供了從行政程序控制的新思路，但其本質仍然是反壟斷法的內核基因，沒有觸及行政權力控制的根本，目前的制度建設未達預期也就不足為奇了。

與經濟性壟斷相比，行政性壟斷的危害更甚，其風險源在于經濟體制的不成熟、不完善。行政性壟斷規制的落腳點不能僅僅依循矯正型路徑對壟斷結果作否定性評價，而應將其規制重心前移至預防和控制致因行為的發生，即如何抑制甚至杜絕致因行為才是行政壟斷規制的根本之道。從公平競爭審查制度的保障程序來看，公平競爭審查強調信息公開，要求征求市場主體意見以及建設舉報投訴機制等，均是對行政行為進行監督的具體要求。從公平競爭審查與行政性壟斷的治理邏輯來看，在行政性治理體系內完善公平競爭審查制度的方式顯得更為合理。因此，對公權的控制尤其是對行政權的擴張和濫用的控制，僅僅依靠反壟斷法獨木難支，還需要更多的法律聯動，尤其需要憲法性法律提供合法性支撐。當前的公平競爭審查制度脫離了憲法建構的合憲性和合法性審查體系，似乎是在建構一個獨立無根的制度，既遠離《憲法》《立法法》，又遠離《反壟斷法》，這使得公平競爭審查制度體系定位模糊，游離于現行法律體系之外，政策化和非正式化嚴重，離散了我國法律體系各部分之間的關系，使得我國法律體系存在嚴重的碎片化問題。就此而言，嚴格意義上公平競爭審查機制并不屬于反壟斷法的制度體系范疇，公平競爭審查制度不宜局限于反壟斷法范疇，而應將其置于整個法治體系中予以制度定位和體系化考量。

（二）公平競爭審查責任機制缺失

將行政性壟斷納入《反壟斷法》是我國反壟斷法的一大特色，但是《反壟斷法》中行政性壟斷規制不足一直被學者們所詬病，法律責任設定上的不足使得行政壟斷的治理效果不佳。反壟斷執法機構與壟斷主體是平行的機構，因而對行政性壟斷行為只能向違法主體的上級機關提出依法處理的建議。通過上級機關來糾正行政壟斷行為并不符合行政權力運行的基本邏輯，在實踐中難以產生實際效果。我國的執法體制決定了必須借助更加獨立和權威的專業反壟斷機關剪斷行政性壟斷中“藕斷絲連”的關系，才能還之以公平競爭的市場環境。盡管新修訂的《反壟斷法》對行政性壟斷的法律責任進行了大幅度修改，由反壟斷執法權力共享制轉變為執法獨享制，反壟斷局的獨立性進一步增強；引入約談行政機構等組織的法定代表人或者負責人的制度，并可要求其提出改進措施，增強了對涉嫌行政性壟斷行為調查程序的權威性和約束力。此外，規定了行政性壟斷調查中有關單位或個人的配合義務，完善了行政性壟斷行為的雙罰制，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。新修訂的《反壟斷法》豐富了反壟斷執法工具箱，但是新增手段措施多為執法的程序性保障和對軟性約束權力的補充，如新增的行政性壟斷案件執法約談制度，并未對反壟斷執法權力配置產生實質性影響，無法從根本上改善行政性壟斷規制不足的困境。

公平競爭審查制度緣起于反壟斷執法機制不足，也正因如此，我國希望通過將公平競爭審查制度導入反壟斷法之中，形成事先審查、事中規制和事后制裁的有效約束。遺憾的是，即便將公平競爭審查制度納入《反壟斷法》，由于執法體制的限制和制裁機制的缺失，行政性壟斷的執法效果不彰，公平競爭審查制度的責任機制亦無法完成遏制行政性壟斷這一使命?！豆礁偁帉彶橹贫葘嵤┘殑t》（以下簡稱《實施細則》）第二十六條規定：“政策制定機關未進行公平競爭審查出臺政策措施的，應當及時補做審查。發現存在違反公平競爭審查標準問題的，應當按照相關程序停止執行或者調整相關政策措施。”可見，對于未進行公平競爭審查的，及時補做審查即可，并沒有后續對于相應業務機關的責任追究；對于審查發現存在排除、限制競爭內容的，按照要求進行整改，也沒有后續的責任機制?！秾嵤┘殑t》第二十七條規定：“政策制定機關的上級機關經核實認定政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反審查標準出臺政策措施的，應當責令其改正；拒不改正或者不及時改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依據《中華人民共和國公務員法》《中華人民共和國公職人員政務處分法》《行政機關公務員處分條例》等法律法規給予處分?！笨梢姡瑢τ谛姓C關違反公平競爭審查標準出臺規范性文件或者政策措施的行為，責令行政機關繼續履行職責，并未要求行政機關承擔行政責任；對主管人員施加的政務處分針對的也是行政機關違反《實施細則》產生的后義務——拒不改正的行為，違反公平競爭審查職責本身并不會受到法律的譴責。

（三）合法性泛化導致公平競爭形式化審查嚴重

經濟法領域行業立法的特征非常鮮明，具有特定性、綜合性和專業性的特點。公平競爭審查條例涉及諸多行業立法，從《實施細則》的內容來看，公平競爭審查標準涉及市場準入、政府采購、特許經營權許可、財政補貼、社會保障、商業秘密保護、環境保護等各方面內容，審查標準與《行政許可法》《政府采購法》《政府采購法實施條例》《招標投標法》《招標投標法實施條例》《價格法》《反壟斷法》《反不正當競爭法》等多部法律法規產生勾連，范疇涉及公平競爭審查標準之外的諸多依據。如審查標準中對政府采購、政府定價行為的規定，是否采用招標或競爭性談判等方式進行，是否依據法定范圍進行定價等，在《政府采購法》《價格法》中已有規定，不通過招標、競爭性談判等方式，直接將特許經營權授予特定經營者本身就違反《政府采購法》。同理，違法干預實行市場調節價的商品和服務的價格水平已經違反了《價格法》第六條：“商品價格和服務價格，除依照本法第十八條規定適用政府指導價或者政府定價外，實行市場調節價，由經營者依照本法自主制定?！蹦壳肮礁偁帉彶樵趯Ρ戎蟀l現，“這些細化標準幾乎都可以被反壟斷法所囊括”。

可見，目前的公平競爭審查標準實際上是各種法律法規按照市場準入和退出、影響商品和要素自由流動、影響生產經營成本、影響生產經營行為四大標準類型進行的制度匯編，因此造成語義重復和雙重判斷，難以真正發揮公平競爭審查標準獨立判斷的功效。究其根源，公平競爭審查制度尚未實施深入評估，審查過程中并未界定相關市場，并在相關市場范圍內利用“SCP”范式對公共政策是否產生排除、限制競爭效果進行分析，政策措施排除、限制競爭效果是否具有合理性以及提出競爭損害更小的解決方案。實踐中公平競爭審查的責任部門通常是法制機關，法制機關主要擅長法律的審查和判斷，知識結構和審查方法單一，受知識技能和結構的影響，通常只能或只會按照合法性審查的要求進行公平競爭審查，一般從條文字面含義、立法目的、法律原則、法律體系等角度出發對涉及市場主體經濟活動的文件（以下簡稱涉企文件）進行審查，造成以合法性審查思維進行公平競爭審查的“走偏”問題。即使公平競爭審查作為一項新生制度，具有優化營商環境、重塑市場經濟體制的新使命、新要求，但是當前階段業務機關的公平競爭審查仍依循合法性審查路徑，對照法律條文進行法律解釋是基層審查工作人員最熟悉的思路方法，采用傳統的三段論分析方法，剪裁法律事實，將法律規范和法律事實進行涵攝，導致業務人員在審查標準上難以真正把握公平競爭審查的實質邏輯，審查工作形式化非常嚴重。

（四）公平競爭審查被合法性審查程序吸收甚至取代

筆者在公平競爭審查第三方評估中發現，目前大部分政策制定機關對公平競爭審查的認識停留在政策層面上。一些公平競爭審查工作臺賬和工作總結中將公平競爭審查稱作“公平性審查”或者“公平競爭合法性審查”，將公平競爭審查表與合法性審查表混用。這顯然是受了合法性審查先入為主觀念的影響。相關部門在公平競爭審查過程中將公平競爭審查納入合法性審查，將公平性作為合法性審查的一部分，不再單獨制作公平競爭審查表，公平競爭審查的制度留痕缺失，沒有充分體現公平競爭審查制度的獨立性和規范性。這也導致相關部門在公平競爭審查過程中僅對合法性審查的對象——規范性文件進行審查，對不屬于規范性文件、重大行政決策的請示、會議紀要、招投標公告等政策措施遺漏審查。在公平競爭審查存量文件清理中，相關部門也僅按照規范性文件集中清理的要求，根據文件時效、上位法律變化、政策環境變化進行清理，而非按照公平競爭審查的“四類十九項”標準進行對照清理，使得公平競爭審查要求難以落實。第三方評估中甚至發現部分政府部門在對出臺規范性文件進行合法性審查時，誤以為同時進行了公平競爭審查。

公平競爭審查與合法性審查相互混淆的現象越到基層愈發普遍。多數基層政府部門由于缺乏專業機構、專門人員，實踐中公平競爭審查工作只能由主管法制（法規）的部門人員承擔或兼任，但是公平競爭審查并非遵循規范構成要件一一對應的傳統思維，而是要考量法律之外的經濟因素、社會因素和政治因素等，這些知識模塊恰好是基層審查人員很難具備的?；鶎訉彶闉樘岣吖ぷ餍?、節約審查成本將重復性工作進行合并有其現實考量，但是在對公平競爭審查制度的目標和要求理解存在誤區的情況下，直接將合法性審查吸收甚至取代公平競爭審查則會使尚未成長起來的公平競爭審查成為附屬，繼而使得公平競爭審查機制的運行陷入空轉，制約審查工作實施成效。

二、自我審查模式下公平競爭審查和合法性審查的協調

（一）自我審查模式下的公平競爭審查制度

中國語境下的公平競爭審查制度是指政策制定機關或起草部門對自身制定或起草的政策措施，按照特定的程序、標準和方式進行甄別、分析和評估，糾正排除、限制競爭的政策措施或者提出對競爭限制最小的替代方案的行為。如果將目標局限在營造市場公平競爭環境，公平競爭審查制度是破除行政性壟斷向事前延伸的結果，從源頭防止出臺或清理廢除各種排除、限制競爭的規定和做法，糾正行政機關的不當干預行為，保障各類市場主體公平參與市場競爭。如果從政府規制變革的視角來觀察，公平競爭審查旨在通過對政府制定的政策措施進行審查，厘清政府與市場的行為邊界，提高行政規范性文件的質量，提升法治政府建設水平。公平競爭審查制度以自我審查模式為主，將公平競爭審查作為起草、制定規范性文件或其他政策的前置程序，未經公平競爭審查的，不得出臺，這實質上將公平競爭審查作為規范性文件或其他政策生效的程序要件和實體要件。我國建立公平競爭審查制度的目的實際上是對政策措施的制定及實施進行內部自我審查，是約束政策制定機構政策措施的制定權，這也是依法行政原則對行政權力內部運行的要求。根據《實施細則》第五條之規定，“誰制定，誰審查”的自我審查模式包括由政策制定機關的具體業務機構負責、采取內部特定機構統一審查或者由具體業務機構初審后提交特定機構復核三種方式。單一的內部審查模式下市場監督管理局屬于協助審查，第三方評估屬于輔助審查，整套審查流程中缺乏外部監督，本質上屬于行政機關的內部行政行為。

通過合法化的文件形式，我國發揮科層行政的政治控制和行政約束以及對社會的政治整合和行政整合的作用，形成了科層制政府的“文件治理”形式。行政機關在對市場主體經濟活動進行調整或者促進經濟高質量發展過程中，通過制發涉企文件，對市場主體的經濟利益進行分配，就會對部分市場主體不當施加競爭限制或者賦予競爭優勢，造成不當干預。政府秉持競爭中立和維護公平競爭，既是現代規制的新理念新原則，也是競爭政策的新制度新路徑。這意味著行政機關有通過公平競爭自我審查將制發文件當中排除、限制競爭的內容排除的前置性義務，這一自我審查行為屬于行政規范性文件或者政策措施制定的過程性行政行為。因此單純的行政機關對涉企文件未進行公平競爭審查這一行為不具有可訴性，但是相關市場主體可以在行政系統內向該行政機關或其上級機關舉報投訴。行政機關未進行公平競爭審查或者經過公平競爭審查仍然含有排除、限制競爭的內容，文件印發出臺后侵害到市場主體的競爭利益或者破壞市場競爭秩序的，相關市場主體也可以就此提起行政訴訟。

此外，公平競爭審查制度包括“既往效力”和“期后效力”，即不僅要對增量政策措施進行審查，也需要定期對存量政策措施進行回溯清理，有序清理和廢除妨礙全國統一市場和公平競爭的各種規定和做法，對市場主體反應比較強烈、問題暴露比較集中、影響比較突出的規定和做法，要盡快廢止。存量政策措施清理事后評估相關政策或立法是否具有排除、限制競爭的效果，此時的評估行為不是立法或政策生效的程序要件，而是相對獨立的事后評估行為。

（二）合法性審查的實施方式：從備案審查到合法性審核

合法性審查頻繁出現在規范性文件審查當中，但是合法性審查在學理上始終是一個邊界模糊的概念。從廣義的外延來看，合法性審查包括行政規范性文件合法性審核制度、修改撤銷制度、備案審查制度、立法后評估制度以及行政訴訟和行政復議中的規范性文件附帶性審查制度；合法性審查制度是一套內涵豐富、體系龐雜的文件審查制度，既包括人大系統的備案審查制度、合憲性審查制度和立法后評估制度，也包括行政機關的合法性審核和行政系統備案審查制度、司法機關規范性文件附帶審查制度。

備案審查是合法性審查和立法監督最主要的工具，是國家機關對規范性文件的備案和審查相結合而形成的一種特定法律制度，指有權機關將其制定的法規等規范性文件依法定期限和程序報法定機關備案，由接受備案的機關進行登記、分類、存檔，并依法對其進行審查、作出處理?！读⒎ǚā返谖逭隆斑m用與備案審查”為建立備案審查制度提供了堅實的法律基礎；黨的十八屆四中全會明確提出要將“所有規范性文件納入備案審查范圍”，實現了備案審查制度的全覆蓋。十九屆四中全會《決定》要求：“加強憲法實施和監督，落實憲法解釋程序機制，推動合憲性審查工作，加強備案審查制度和能力建設，依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件。”2019年全國人大常委會委員長會議制定的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，將法院和檢察院的有關司法規范性文件和監察法規納入備案審查范圍。2023 年被譽為“小備案審查法”的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》（以下簡稱《備案審查決定》）通過，全面落實有件必備、有備必審、有錯必糾，形成了主動審查、被動審查、移送審查、聯合審查和集中清理相互結合的備案審查方式，合憲性標準、合法性標準、適當性標準相互印證的審查標準，形成由黨委、人大、政府、軍隊各系統分工負責、相互銜接的規范性文件備案審查制度體系。

《立法法》第一百零九條規定，審查總體上采取的是下級機關向上級機關、地方向中央、行政機關向權力機關備案的形式。這種層層遞進的審查模式有效保障了備案工作的開展，能夠在法律執行的過程中及時發現立法上的問題，并從立法層面對規范性文件進行合法性糾偏。但是備案審查主要通過事后審查和被動審查的方式開展，這一方式決定了備案審查具有很大的局限性。行政機關可以通過主動降低文件制發的層級來規避備案的義務，規范性文件“有件必備”的要求仍需進一步落實。通過備案審查糾正規范性文件與上位法相抵觸的內容存在一定的時滯性，文件公布實施之后已經生效的規范性文件對社會公眾產生了穩定的預期，事后再對規范性文件違背上位法規定或者明顯不適當等問題督促修改或廢止，會產生相當大的阻力，也會損害規范性文件的權威性和公信力。因此，備案審查制度這種事后審查機制的實施效果受到限制。

由于規范性文件備案審查的傳統監督手段存在不足，過于倚重事后糾偏和外部審查，忽視了源頭預防和自我審查的程序控制，合法性審查制度的內生性和可持續性受損。針對規范性文件制定數量主要分布于行政機關的現實，2010年國務院《加強法治政府建設的意見》確立了行政規范性文件合法性審核制度，將合法性審核嵌入內部行政程序，從源頭上防止行政規范性文件超越法定職權或與上位法相抵觸，審核過程中發現的違反審查標準的線索可以直接反饋給政策制定機關。政策制定機關可以根據審查意見及時調整，相比事后審查具有更顯著的優勢?！秶鴦赵恨k公廳關于全面推行行政規范性文件合法性審核機制的指導意見》（國辦發〔2018〕115號）（以下簡稱《指導意見》）第一次從國家層面對行政規范性文件合法性審核機制的主體、范圍、程序、職責、責任等做出了全面系統的規定?！斗ㄖ握ㄔO實施綱要（2021—2025年）》（以下簡稱《實施綱要》）要求全面落實行政規范性文件合法性審核機制，嚴格落實行政規范性文件備案審查制度。至此，行政規范性文件合法性審核成為合法性審查監督體系的重要補充，形成了事前監督和事后救濟的合法性審查雙軌模式，進一步提升了合法性審查的權威和質效。

（三）自我審查模式為二者的協調提供前提條件

合法性審核是保證政府依法履職的必經程序，在規范性文件出臺之前將違反上位法規則、原則和精神的內容排除出去，保證法制的統一和規范。當前經濟體制改革對我國現代市場體系建設提出了更高的要求，要求革新市場監管理念，創新市場監管方式，明確政府和市場的邊界，建立法治化營商環境。僅僅守住法治底線的合法性審查并不能滿足這一體制改革的要求，必須建立公平競爭審查制度，打破地方保護、區域封鎖和行業壁壘，保障實現公平競爭的市場環境，服務市場經濟高質量發展。

公平競爭審查制度的最大創新，在于創建系統內的自我審查機制。我國公平競爭自我審查模式盡管是多種因素制約和多方妥協的結果，也暴露出來一些突出的問題，如審查主體分散且定位不準確、權力制衡機制不健全、長效機制缺乏、審查主體能力不強等問題。自我審查模式下，由政策制定機關同時行使本來就具有矛盾和沖突關系的政策措施制定權和公平競爭審查權，集邏輯悖論、動機悖論和權力監督悖論等多重悖論于一身。但是自我審查為主的模式在公平競爭審查制度中有其必然性，政策制定機關對政策措施制定的背景、目的、主要內容和涉及的各方利益博弈最為熟悉，推進全國統一大市場建設的任務重大、時間緊迫，現階段由政策制定機關開展自我審查無疑是最經濟的，至少是次優的。同時，在制定政策措施時設置公平競爭審查前置程序，可以促進政府規制理念和規制方式的變革，優化文件、決策、執法和協議的參謀功能以及理性形成功能，同時協調競爭政策與其他政策之間的關系，促使政府主動營造公平競爭的政策環境。除了發揮業務機關具有的專業性優勢和內化其公平競爭的自我意識之外，自我審查模式的主要作用還在于具有較大的容錯度和留待未來的完善空間，不僅契合了我國公平競爭審查制度初級發展階段的實際情況，也為其與合法性審查制度的銜接留下了制度接口。

自我審查模式保障了業務部門的獨立判斷權，但是這種審查模式最大的弊病是無法保障政策制定機關的客觀性，既當運動員又當裁判員，而協助審查機構和輔助審查機構也無法對政策制定機關的審查產生實質性影響，缺少審查的制衡機制。自我審查模式的初衷是可以在避免集中審查資源浪費的前提下，調動所有出臺涉及市場主體經濟活動的公共政策制定機關參與公平競爭審查。然而寄希望于政策制定機關在其他行政事務已經繁忙到無法抽身的情況下，自己否定自己，新增行政程序上的負擔，糾正排除、限制競爭的行為，顯然是不現實的。缺乏強有力監督機制的自我審查模式終將令公平競爭審查制度陷入空轉的境地。因此，公平競爭審查有可能也有必要與合法性審查進行協調，通過構建二者的協調聯動機制引入外部監督力量，提高公平競爭審查的質效，從而發揮公平競爭審查制度的合力。

三、公平競爭審查的制度定位

（一）公平競爭審查是法治政府建設的內在要求

法治是人類社會生活的理想圖景，法治政府是行政法治乃至整個國家治理中經久不衰的經典命題。黨的十八屆三中全會提出，建設法治中國，必須堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設。法治政府是有限有為、透明廉潔、誠信負責、便民高效的政府。法治政府建設不僅要求法治的統一和對公民權利的保障，更要求政府通過制度設計明確政府和市場的關系，保護市場主體的公平競爭權，塑造“有效市場+有為政府”的關系格局，為法治政府建設提供堅強保障。一方面，市場機制有助于實現資源的高效配置，堅持市場化改革方向，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，更好地提升經濟發展的質量和效率，法治政府應當從全能型政府轉變為有限政府，重新劃定政府發揮作用的法定職責范圍。另一方面，更好地發揮有為政府在宏觀經濟治理中的協同作用，承擔經濟調節、市場監管、社會管理、公共服務、生態環境保護等職能?？梢哉f，現代市場體系建設的優劣，取決于國家通過制度（主要是法律）對二者辯證關系的處理和有機變量的把握，追求實現以包容性的法律環境促成包容性的經濟制度并與之匹配。

《立法法》強調立法應“適應經濟社會發展和全面深化改革的要求”，其本質是要求規范政府相關行為。規范性文件的制定應符合市場化改革的要求、符合市場經濟客觀規律，因而維護公平競爭也是制定此類規范性文件時所應遵循的基本準則?！秾嵤┚V要》指出：“持續優化法治化營商環境。……強化公平競爭審查制度剛性約束，及時清理廢除妨礙統一市場和公平競爭的各種規定和做法，推動形成統一開放、競爭有序、制度完備、治理完善的高標準市場體系。”故此，公平競爭審查制度是依法行政原則在行政權力內部運行機制中的具體展開和實踐體現，是行政機關內部決策合法性的控制工具，公平競爭審查機制的實踐路徑是回歸到依法行政、構建法治政府這一基本法治要求上來。法治政府建設要求將政府出臺行政規范性文件的市場規制行為納入依法行政的范疇，政府在進行市場規制時應當明確要求行政機關依法行政，在法定的職責范圍內依法行使權力，不得濫用權力，不得超越法律的授權，約束政府權力不當行使，其本質是“用法治給行政權力定規矩、劃邊界”。公平競爭審查要在法治的框架內處理政府與市場的關系，對政府的公共政策不僅要進行合法性審查以規范政府干預市場的行為，更要通過公平競爭審查以遏制不當干預經濟的行為。同時，利用公平競爭審查的制度工具禁止政府在行政許可中設置不合理或者歧視性的準入和退出條件，在行政決策中對市場主體實行歧視性待遇、侵犯其合法權益等行為，為政府依法行政提供充分的制度保障。在法治政府建設考核機制上，將公平競爭審查工作納入依法行政考核、法治政府考核、質量工作考核等政府目標管理考核體系，發揮法治政府建設指揮棒作用，督促落實公平競爭審查工作。

（二）強化公平競爭合憲性審查

政府與市場如何通過互動實現資源的優化配置是一個恒久不衰的命題，關系到現代市場執法權力配置的架構，關系到中國經濟轉型的未來出路。公平競爭審查承載著處理好二者關系的目標訴求，以此為基礎平衡競爭政策和產業政策的張力和沖突，使市場在資源配置中起決定性作用，更好地發揮政府作用，使政府和市場各得其所、各盡其能，實現雙手并用。政府與市場的關系框架是由憲法所建構的，因此從經濟憲法的維度來審視公平競爭審查制度是至關重要的。我國《憲法》第十五條規定：“國家實行社會主義市場經濟。國家加強經濟立法，完善宏觀調控。國家依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經濟秩序。”第十五條第一款內涵了公平競爭的要求，同時通過第二款和第三款來推動公平競爭制度的實現。根據第十五條的內在要求，社會經濟秩序最基本的特征就是公平，國家禁止任何破壞公平競爭的行為，不僅反對市場主體排除限制競爭，也反對政府制定政策措施干預市場扭曲公平競爭的行為。若行政機關制定的公共政策經審查被認定為具有排除、限制競爭的效果，顯然也是違憲的。

經濟法是調整國家經濟調節關系的法律，經濟法主體可以分為調控主體和受控主體。從基本權利范疇出發，可以將經濟法的權利結構分為國家的經濟調制權和市場主體的經濟自由權，經濟自由權項下又可以進一步細化為公平競爭權、反壟斷權、擇業自由權、營業自由權和包括消費者知情權等在內的消費者自主權等。公平競爭權是市場主體所享有的最基本的競爭法權利，體現了經濟法關注實質公平、維護社會整體利益的理念。市場主體的資格權（準入權）、財產權、營業自由權等權利都可以由公平競爭派生出來。可以說，沒有公平競爭權，就沒有真正意義上的市場經濟，在此意義而言，公平競爭權是一項憲法性的權利。由此可見，公平競爭審查制度關系到政府與市場關系的基本定位，關系到市場主體的基本憲法權利，公平競爭審查本質上是憲法問題，其法律淵源應當追溯到憲法。

憲法是最高法、根本法，同時又可以作為上位法成為次級法的制定根據。法律、行政法規、地方性法規都必須根據憲法制定，依據《憲法》和《立法法》確定的下位法不能“抵觸”上位法的原則，統一于憲法為基石的法秩序中。合憲必然合法，合法不一定合憲，這就意味著合法性審查涵攝于合憲性審查，合憲是合法性審查的最高要求。社會主義市場經濟本質上是法治經濟，在全國統一大市場建設和實現經濟高質量發展的背景下，更需要保障各類市場主體的公平競爭權，并通過約束政府的市場干預行為，將公平競爭的理念貫穿到公共政策當中。

以自我審查模式為主的公平競爭審查獨立于憲法為基石的法律體系之外，成為無源之水，無本之木，會制約公平競爭審查制度法治化水平的提升。對于公平競爭審查制度而言，不能僅僅將其視為行政機關從事前預防行政性壟斷的“小制度”，而應向憲法的“大制度”回歸，以憲法思維在憲法體系框架內進行公平競爭審查制度的系統謀劃、統籌推進。公平競爭審查的最高層級形式是公平競爭的合憲性審查，最有效的方式是積極推進公平競爭合憲性審查。強化公平競爭合憲性審查，首先要對《憲法》第十五條市場經濟條款進行憲法解釋，通過釋憲把公平競爭審查納入合憲性審查范圍，發揮法治系統的合力，加快培育我國的公平競爭文化，營造全社會崇尚與維護公平競爭的環境。其次要在《立法法》第七條中增加一款規定，立法過程中應當由起草機關（制定機關）對草案進行公平競爭審查。該審查是制定機關的自我審查，對于行政機關制定的行政法規和規章，應當將其從行政機關內部拓展到權力機關，建立自我審查和立法監督相結合的公平競爭審查機制。公平競爭審查過程中存在規定與憲法或者上位法不一致的問題時，可以就該政策措施向政策制定機關提出修改建議，明確咨詢和爭議協調解決機制，也有權向全國人大常委會提出針對該法律的合憲性審查建議。

（三）明確公平競爭審查制度的相對獨立地位

公平競爭審查和行政性壟斷執法的對象存在重合，但是二者在執法主體、認定標準、方式和程序方面存在諸多不同。公平競爭審查遵循自我審查的原則，主要實施者是政策制定機關，而制止行政性壟斷的實施主體主要是反壟斷執法機構。我國《反壟斷法》在第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”中規制了行政性壟斷，明確濫用行政權力是判定構成行政性壟斷的基本標準。此處的行政權力是國家行政機關調整和規制市場的權力，“濫”意味著行政機關存在主觀故意，“用”意味著需要有超越職權的處理行為。這意味著，涉企文件中存在的排除、限制競爭的內容不一定都會演變為行政性壟斷，對于不存在主觀故意和逾越職權的文件制發行為不能認定為行政性壟斷。反之，行政性壟斷并非都是因為公平競爭審查工作存在漏洞而導致的。公平競爭審查是一種書面審查，只對制定出臺的涉企文件進行分析評價，如果采取非書面形式的權力濫用、權力尋租排除、限制競爭，則無法通過公平競爭審查對行政性壟斷風險進行事前排除。如《實施細則》第十四條第三款第1 項“不依法及時、有效、完整地發布招標信息”，該款涉及招標投標信息程序的透明度問題，招投標背后利用行政權力排除、限制競爭的行為，超出了公平競爭書面審查的范疇，屬于行政性壟斷管轄范圍。再如，通過行政性壟斷排除限制競爭一般都是具有主觀“故意”的行為，如果行政主體缺乏主觀故意，不知或不能預見其行為會產生限制競爭效果卻從事了這種行為，這種限制競爭行為并不符合濫用行政權力的要件。反之，實踐中很多違反公平競爭審查要求的行為并非行政機關故意為之，涉企文件違反審查標準往往是邊界模糊而難以判別的，通過公平競爭審查制度植入《反壟斷法》等法律法規，對于合乎其他法律規定但影響、限制競爭的政府管制，反壟斷執法和司法難以妥當處理。

公平競爭審查源于反壟斷法營造公平競爭市場環境的價值目標，但是具有超越《反壟斷法》的職責和使命，二者存在功能上的差異。目前，關于公平競爭審查制度與《反壟斷法》關系的規定還十分模糊，有必要進一步明確界分二者的關系，明晰公平競爭審查的制度定位。公平競爭審查制度在文件制定程序上防止排除、限制競爭的文件出臺，是事前規范行政行為的重要制度安排；《反壟斷法》通過競爭執法制止濫用行政權力排除、限制競爭行為，在事后對行政性壟斷進行糾正，不能將反壟斷法視為公平競爭審查的上位規定，應當保證公平競爭審查制度的相對獨立性，同時加強二者的銜接和協同，提高規范行政行為法律制度的體系性和一致性。

四、公平競爭審查的體系協調

（一）擴張與限縮：審查范圍的同步

自我審查模式下公平競爭審查和合法性審查制度協調的最大障礙在于，二者審查對象的不同。根據《實施細則》第三條之規定，公平競爭審查的對象包括規章、規范性文件、其他政策性文件以及“一事一議”形式的具體政策措施。《指導意見》明確要求：“確保所有規范性文件均經過合法性審核，保證規范性文件合法有效?！薄吨卮笮姓Q策程序暫行規定》以及一些地方立法將重大行政決策事項作為合法性審查的范圍。但是何謂規范性文件和重大行政決策都沒有明確的法律概念。從制定主體看，縣級以上地方人民政府和地方各級人民政府都有權制定規范性文件，目前關于規范性文件的定義多提取其表面若干特點，其含義多存在含混之處，實務中經常出現如何區分規范性文件和非規范性文件的問題。重大行政決策中的“重大”經常解釋為“重大公共政策和措施”“重大公共建設項目”“重大利益”“重要規劃”“重要合同”，也缺乏明確的標準。合法性審核機關的職能角色定位，決定了其在合法性審核過程中，并不以是否是行政規范性文件為前提，只要是政府批轉審核的文件，均要求進行合法性審核。因此，可以避開規范性文件和重大行政決策定義模糊的難題，擴展合法性審核的審查范圍，從行政規范性文件拓展至重大行政決策、重大執法決定、行政協議等以及其他重大涉法事務領域。

同時，明確行政法規屬于公平競爭審查的適用除外。行政法規由最高國家行政機關制定，其權力行使過程中沒有夾雜地方性利益和部門利益，因此可以假設最高國家機關通常是相對理性的組織，即便偶爾存在競爭限制問題，處于行政系統內部的反壟斷執法機構也無權制止，但是可以由立法機關全國人大對其進行監督并提出建議。美國最高法院在1943年 Parker v? Brown 一案的判決中提出了“國家行為論”（State action doctrine）的主張，即法官無權禁止“主權國家” 實施或批準的限制競爭行為。因此，從短期來看，當前將行政法規納入公平競爭審查的范圍并沒有實質性意義，反而會妨礙公平競爭審查制度的順利實施。公平競爭審查造成漏審錯審的原因就在于合法性審核的范圍只限于規范性文件，行政機關為了提高審查效率，減少重復性工作，將合法性審核和公平競爭審查機械合并起來，導致涉及市場主體的其他非規范性文件成為審查的縫隙和死角。在合法性審核范圍擴張和公平競爭審查范圍限縮之后，只要是涉及市場主體經濟活動的規范性文件和其他政策措施，其起草、制定和實施都應當同時進行公平競爭審查和合法性審核。

（二）從形式到實質：審查標準的優化

按照憲法和法律規定，對于任何一份行政規范性文件，權力機關都有權予以審查，包括合法性審查和合理性審查。法律的融貫性要求立法必須保證國家的全部法律相互一致和相互協調，法律、法規的制定必須以憲法為依據，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間不得相互矛盾，形成內部無矛盾的法律秩序統一體或意義整體。合法性審查一般是按照“下位法不得抵觸上位法，任何法律不得抵觸憲法”的法律位階邏輯展開的，合法性審查注重從邏輯出發對規則本身進行分析和論證，通常與價值無涉。合理性審查也稱為“實質性審查”“適當性審查”，指的是審查規范性文件的內容是否合乎理性。合理性審查的標準來自法外或者立法者自我設定的標準，比如立法的科學合理、要具有針對性和可執行性。從合理性判斷出發，一部法律必須合乎社會發展客觀規律，體現公意和理性的訴求，符合公平、正義、自由、平等、民主、人權、秩序、安全等法律價值要求。從實質上提高涉及市場主體公共政策的質量，就必須將公平競爭審查作為合理性審查的重要維度和核心要求，利用公平競爭審查的制度工具評估政策措施是否符合保障市場主體公平競爭的標準。

從審查標準看，合法性審查兼具“合法性”（legality）與“正當性”（legitimacy）標準，蘊含合法律性、政治性以及合理性等多維度。公平競爭審查包括合法性審查與合理性審查雙重功能，即審查政策措施有無法律法規和國務院規定的依據，但其重心是合理性審查，合理性審查主要是在社會公共利益的框架下進行競爭影響評估。公平競爭審查邏輯和標準則在法之外的公平性、效率性、可操作性等，以公平性為標尺對政策措施是否排除、限制競爭進行合理分析，需要運用定量分析、比較分析和成本收益分析等方法，權衡政策措施給市場競爭帶來的利弊得失，同時通過例外規定兼顧其他法律價值。公平競爭審查需要充分的專業知識和實踐經驗作為支撐，尤其需要從經濟學、管理學、法學以及行業發展的角度對政策措施進行競爭影響評估。競爭影響評估是一種專業性審查，不僅需要考慮競爭價值與其他政策目標的平衡，還要結合競爭法律制度，對行業發展、創新激勵、競爭狀況等市場客觀情況做出綜合考察。

OECD將競爭評估程序分為初步評估、深入評估、事后評估三個階段。初步評估主要關注政策對競爭的影響效果，OECD制作了《應用于識別限制競爭法律的核對清單》，用于初步識別某些法律是否具有限制競爭的內容；深入評估判斷法律對競爭限制的合理性。深入評估的標準主要是依據SCP范式進行，分析法律制度自身及其與市場結構、市場行為等因素的交互作用是否嚴重損害了競爭。事后評估主要評估在審查過程后，選擇的方案是否達到了預期的效果，是否為最合適達到預期效果的政策措施。公平競爭審查涉及相關市場界定、市場份額認定、競爭損害評估等反壟斷執法專業知識，大多數政策制定機關尚不具備相應的專業知識和經驗，導致公平競爭審查仍然是停留在紙面的形式審查。在公平競爭審查標準的具體落實上，我國可以借鑒OECD分階段的競爭評估制度，涉及市場主體經濟活動的政策措施必須經過政策制定機關初審和競爭主管機關復審方能出臺。政策制定機關進行形式審查，對其公共政策進行競爭合規自檢，主要關注是否違反《實施細則》的四類十九項標準，排查對市場具有排除、限制競爭影響的內容。競爭主管機關負責實質審查，鼓勵競爭主管機關通過相關市場價界定和定量分析來評估公共政策對市場的競爭影響，綜合考量社會經濟發展和市場的公平競爭，審查是否符合例外規定，提出不妨礙政策目標實現且對競爭損害最小的替代方案。

（三）制定環節、審核環節、監督環節的全過程協同

規范性文件從起草、生效到實施包括制定環節、審查環節、監督環節三個階段。在規范性文件制定環節競爭主管部門可以提前介入，通過總結各個部門關口的多發風險，在相關部門出臺文件前進行預警和指導，對于本級政府的重大緊急文件提前介入開展審查，在文件起草環節杜絕排除限制競爭的風險。在文件草案公開征求意見的程序中，可以通過適當方式就涉及市場主體的規范性文件向有利害關系的市場主體或者相關代表性企業、行業協會商會征求意見。

規范性文件合法性審查和公平競爭審查的協調節點主要在審查環節。政策制定機關作為公平競爭審查和合法性審核的義務主體、責任主體，在行政機關系統內部必須建立“雙同時制度”，進行合法性審核時必須同時進行公平競爭審查，實行合法性審核、公平競爭審查聯審機制。在具體實施時可以對涉及市場主體經濟活動的規范性文件先開展公平競爭審查，經公平競爭審查沒有排除、限制競爭或者修改至符合公平競爭審查標準并形成明確的書面審查結論后，再報送進行合法性審核。在合法性審核時，從制定主體、法定職權、制定依據、文件內容、制定程序等方面進行嚴格審核，確保行政規范性文件合法有效。

在規范性文件監督環節，開展公平競爭審查定期清理時可以和規范性文件定期清理工作同時進行。建立健全行政規范性文件備案審查和公平競爭審查銜接聯動機制，涉企文件合法性審查材料報送備案時，同時送審公平競爭審查材料。通過備案審查發現法律和規范性文件中違反公平競爭的線索，結合溝通、約談，函詢等軟性處理方式和退回修改、撤銷等剛性處理方式，共同保障公平競爭審查制度效力的發揮。

（四）引入公平競爭司法審查

公平競爭審查制度救濟措施和法律責任的缺失，導致審查職責剛性約束不足，實踐中遺漏審查范圍、簡化審查程序、模糊審查標準的情況頻出，不僅影響市場的公平競爭和公共政策的質量，而且損害公平競爭審查制度的權威性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十三條將“濫用行政權力侵犯公平競爭權”明確納入行政訴訟的受案范圍，同時2014年修改的《行政訴訟法》將法院對規范性文件的附帶審查寫入了法律。公平競爭權納入受案范圍和規范性文件附帶審查的兩項規定有力保障了公平競爭審查行政訴訟的開展，約束行政機關超越法律法規授權或者濫用權力制定出臺妨礙全國統一大市場和公平競爭的政策措施的行為，利用司法監督維護公平競爭的市場環境。但是法院在附帶審查上呈現消極態度，在大量案件中竭力回避對規范性文件的審查。在將來開展規范性文件公平競爭司法審查時需要進行更為深入的合理性審查，對法官在合法性之外提出了更高的審判技術要求，司法審查實施恐面臨更多障礙。在斯維爾訴江西住建廳一案中，斯維爾以江西省住建廳、建設工程造價管理局變相設定市場準入障礙，不履行公平競爭審查法定程序和職責為由提起訴訟，最終以原告撤訴結案，未能獲得法院判決。作為迂回手段，司法機關受理涉企文件公平競爭審查時可以借助司法建議手段將文件審查事項抄送有權處理機關，建議涉案行政機關的上級機關、備案機關、競爭主管機關等對涉企文件進行再次評估。

（五）開展公平競爭審查后評估制度

涉企文件出臺后，隨著國家政策的調整和市場狀況的變化，應當對其進行及時調整，通過后評估制度，檢驗文件制定的質量、政策措施實施的社會效果，發現文件實施中的問題，有針對性地提出改善的措施，根據評估結果對存在問題的規范性文件進行清理。在后評估制度中應當加強合法性審查和公平競爭審查的協調配合，共同開展規范性文件的后評估工作，明確合法性、合理性、公平性、協調性等多維度多層級的評估標準，重點關注是否會產生新的排除、限制競爭問題。由于文件審查環節為政策制定機關自我審查，政策措施出臺后也由政策制定機關完成會出現審查悖論，因此應當明確公平競爭審查事后評估應聘請第三方評估機構開展。經過后評估科學的論證和充分的評估，提出關于是否有繼續實施的必要性，是否有需要根據政策調整的建議。尤其對于適用公平競爭審查例外情況的政策措施，必須逐年進行評估，情況發生變化或者未達到預期效果的，應當停止適用例外規定。如江蘇揚州市積極探索開展了產業政策公平競爭后評估制度，要求聯席會議成員單位全面梳理產業政策目錄，對產業政策逐條再審查評估，對違反公平競爭審查標準的文件予以廢止，推動產業政策向普惠性和公平性轉變。

五、結論

公平競爭審查與合法性審查之間若即若離的關系，導致公平競爭審查制度在建構過程中或多或少打上了合法性審查的烙印。公平競爭審查制度的含混狀態導致其法律定位不清晰、審查范圍不明確、審查標準不統一、審查結果的權威性受到損害，嚴重制約了公平競爭審查制度功能的發揮。深入推進公平競爭審查制度具有推動政府規制變革和促進市場公平競爭的雙重意蘊，保障政府基于后規制理論重塑可競爭市場。當前公平競爭審查的頂層制度設計“重市場輕行政”邏輯，源于反壟斷法的內核基因，但是公平競爭審查制度擔負著高于反壟斷法的使命和責任。公平競爭審查的合法性泛化導致實務中的審查依舊停留在形式判斷階段，尚未針對市場競爭狀況進行深入評估。公平競爭審查在《反壟斷法》和《實施細則》中對排除、限制競爭行為的責任機制的乏力，進一步要求公平競爭審查制度與合法性突破現有畫地為牢的繭房，融入既有的制定規范性文件程序性約束機制之中。如何協調公平競爭審查與合法性審查之間的沖突與齟齬，并將其轉化為共促經濟高質量發展的合力，成為公平競爭審查制度必須予以回應的議題。

行政性文件合法性審核制度的確立為二者的協調提供了契機。理想的法治圖景不僅僅是法治的統一和協調，而且要求利用公平競爭審查的制度工具構建“有效市場+有為政府”的政府和市場關系格局。通過憲法解釋和《立法法》的修改促進公平競爭審查制度向合憲性審查回歸，以憲法思維在憲法體系框架下進行公平競爭審查制度的系統謀劃，同時通過《公平競爭審查條例》的制定明確其相對獨立地位。有必要將合法性審查的范圍從規范性文件、重大行政決策拓展到政府協議、重大執法決定以及其他涉法事務等，將行政法規作為公平競爭審查的適用除外，借此達成二者審查范圍的同步，進而明確二者審查標準的差異和重點。在涉企文件的制定環節、審查環節和監督環節中，提取二者協同的最大公約數，整合重復的程序和環節，建立涉企文件審查“雙同時”制度，行政機關進行合法性審查時必須同時開展公平競爭審查，定期清理時可以和規范性文件定期清理工作同時進行，建立健全行政規范性文件備案審查和公平競爭審查銜接聯動機制。將公平競爭權納入行政訴訟受案范圍和規范性文件附帶審查基礎之上，啟動公平競爭司法審查，同時在政策措施后評估制度中，綜合合法性、合理性、公平性、協調性等多維度多層級的評估標準，重點關注文件實施后的市場競爭效果。

Institutional Positioning and System Coordination of Fair Competition Review——Taking Legality Review as the Benchmark

Abstract： The system design logic of \"emphasizing market over administration\" for fair competition review leads to the fact that fair competition review is outside the procedure of administrative normative documents making， and becomes an isolated system responsible for policy-making organs and competition authorities. The change from the record review system of post-supervision to the legality review system of administrative normative documents under the self-review mode has provided the possibility of institutional articulation between the fair competition review and the legality review. Fair competition review is an intrinsic requirement of the construction of the rule of law government， and can build the government-market relationship pattern of \"effective market + active government\"， and we should actively promote the review of the constitutionality of fair competition， and promote the return of the fair competition review system to the constitutional \"big system\" of eliminating administrative monopoly， and at the same time， the review of the legality of administrative normative documents under the mode of self-review. We should actively promote the review of the constitutionality of fair competition and facilitate the return of the fair competition review system to the constitutional \"big system\" of eliminating administrative monopoly， and at the same time clarify its relatively independent status through the formulation of the Fair Competition Review Regulations. The synchronization of the scope of review provides the basic conditions for the coordination of the fair competition review and legality review， and then clarifies the differences and focus of the review standards of the two， extracts the maximum common denominator of the synergy of the procedures of the two in the process of formulation， review， and supervision， and guarantees the effectiveness of the system through the initiation of the judicial review of the fair competition and the assessment of the post-fair competition review.

Keywords： Fair Competition Review; Legality Review; Legality Audit; Self-Review; System Coordination