我國藥品采購領域公平競爭審查制度虛置問題檢視

摘要：藥品的質量與價格關乎國計民生，有效維護藥品采購市場公平競爭，能夠最大程度保證藥品質量，促進藥品價格合理形成，保護廣大患者權益。然而，我國藥品采購領域濫用行政權力排除、限制競爭的行為時有發生。在該領域，公平競爭審查制度的作用常被虛置，這會破壞藥品采購市場的公平競爭環境，動搖競爭政策基礎地位，影響采購藥品質量，最終危害人民群眾的生命健康，并損害醫藥產業可持續發展。藥品采購領域公平競爭審查虛置的原因多樣，主要包括公平競爭審查制度設計不完備、審查機構決策目標偏倚、審查人員專業能力欠缺、面臨嚴峻的企業非法尋租風險。因此，未來應該優化公平競爭審查制度設計、建立公平競爭審查制約機制、提高公平競爭審查機構專業能力、嚴控企業非法尋租風險，以此促進藥品采購領域公平競爭審查制度有效落實，夯實競爭政策基礎地位。

關鍵詞：藥品采購；公平競爭審查制度；監督制約

一、引言

為從根源上遏制行政性壟斷，解決政府干預過多、干預不合理而損害競爭的問題，保障各類市場主體公平參與市場競爭，我國于2016年全面啟動公平競爭審查制度。公平競爭審查制度作為一種事前審查制度，要求起草機關或政策制定機關在起草或出臺涉及經營者經濟活動的法律、行政法規、地方性法規、規章、規范性文件以及具體政策措施時，對其是否含有損害公平競爭內容進行自我審查。2022年，公平競爭審查制度被寫入《反壟斷法》，使得在源頭上限制行政性壟斷行為獲得更加堅實的法律保障。2024年，國務院發布《公平競爭審查條例》，從法律制度層面進一步為行政機關不當干預市場競爭的行為套上了枷鎖。但是，與公平競爭審查制度順利入法，形成制度體系相比，全面落實公平競爭審查制度的情況并不樂觀。尤其是在藥品采購領域，由于醫患之間固有的信息不對稱，患者處于極端弱勢地位，缺乏對醫療行為的監督能力。因此質價不匹配的藥品容易向患者大量銷售，故而該領域蘊含豐富經濟利益。在巨大的利益驅動下，疊加患者缺少話語權的市場結構的作用，藥品采購領域極其容易形成利益集團，導致在藥品采購、配送等環節，催生了大量濫用行政權力，排除、限制競爭的行為。利益集團反過來阻礙公平競爭審查有效落實，導致現實中我國藥品采購領域的公平競爭審查工作在一定程度上處于虛置狀態。

二、我國藥品采購領域公平競爭審查制度虛置之現實表現

（一）藥品采購領域濫用行政權力限制競爭問題層出不窮

在我國藥品采購領域，各類行政機關濫用行政權力排除、限制藥企競爭的情況頻發，主要表現為相關部門在制定涉及藥品采購的規范性文件、政策性文件與具體政策措施時，引入含有損害公平競爭的規則、標準、要求。據本文統計，在藥品采購領域中，自公平競爭審查制度建立后，我國現已公布查處通過制定政策，濫用行政權力排除、限制競爭的案件共14起，每年均有公布，平均每年公布查處相關案件2起（見表1）。其中，2017年公布4起，2018年公布5起，占公布總案件的65%。2021年又公布2起案例，占公布總案件的21%。從主體上看，藥品采購領域排除、限制競爭案件的違法主體職能類型復雜，涉及衛生機關、醫保機關及其附屬單位、人民政府等，其中衛生機關占比達79%。這一點與2017至2018年案件公布數量較多具有直接關系。

值得注意的是，2017、2018年集中公布案例與國家發改委開展清理現行排除、限制競爭政策措施的工作有關。工作方案發布后，國家發改委集中發布一批清理案件，其中多起涉及藥品集中采購。此時，雖然以省為單位的藥品集中采購在全國推行，醫保機關尚未廣泛介入藥品集中采購。在藥品集中采購中，排除、限制競爭行為的主體，大部分為衛生機關。比如，以上14起典型案例案由可以分為兩大類型，即限定交易類9件、地方保護類5件。究其原因，很大程度上與藥品采購活動由地方機關主導有關。毫無疑問，國家醫保局成立后，伴隨著藥品集中采購規則的法治化，此領域公布查處排除、限制競爭的案例數量有所下降。

（二）公平競爭審查制度對藥品采購領域的規制作用處于閑置

在藥品采購領域這樣的“行政性壟斷重災區”，公平競爭審查制度本應大顯神威。然而，據對已公布的藥品采購領域14起案例通報進行分析后發現，4家單位的通報中不涉及違反公平競爭審查制度，10家單位存在公平競爭審查制度落實不到位的情況。（見圖5）尤其值得注意的是，3起案件通報標題即為違反公平競爭審查規定案。古田政府濫用行政權力案通報中明確指出：古田縣人民政府制定出臺涉及《六條措施》時，未按照公平競爭審查制度的要求進行公平競爭審查。另外，14家涉案單位均表示之后將自覺維護市場公平競爭，10家涉案單位提到今后將進一步學習與落實公平競爭審查制度。由此可見，我國藥品采購領域公平競爭審查制度常被束之高閣。

本文為了更好地分析藥品采購領域中的行政性壟斷問題，對以上14起案例中的兩個典型案例從公平競爭審查視角進行進一步深入地分析。

1.實踐中藥品領域的公平競爭審查工作處于虛置狀態

2019年12月，都安縣衛生健康局制定《關于給予某醫藥有限公司優惠政策的請示》（下文簡稱《請示》），并上報縣政府。《請示》提出在同等條件下，全縣所有醫療單位優先采購某醫藥有限責任公司的藥品、醫療器械。這一要求顯然存在變相限定單位購買特定經營者商品的問題。然而，該文件于2020年8月被下發至全縣醫療單位，要求執行相關優惠政策。

2022年10月，省市場監督管理局查處了都安縣衛生局在藥品采購中強制指定醫藥供應商的行為，認為該行為損害轄區內公立醫療機構自主選擇藥品供應商的權利，阻礙了當地醫藥市場的公平競爭。在整改中，都安縣衛生健康局表示將認真學習《中華人民共和國反壟斷法》和《公平競爭審查制度實施細則》，嚴格落實公平競爭審查制度。

由此可見，此案發生過程中，都安縣政府、都安縣衛生健康局并未深入學習公平競爭審查制度，實踐中虛置公平競爭審查制度，致使含有反競爭效應的政策層層過關，在形式上通過正當程序得以推行。

2.實踐中藥品采購領域的公平競爭審查工作實效不足

在2021年H省基礎輸液集中采購中，當地醫保行政機關制定的《H省基礎輸液集中采購實施方案》（下文簡稱《H省方案》）設置了企業社會責任評標標準。該標準將企業捐贈視作企業履行社會責任，按企業捐贈的地區進行賦分。具體賦分標準為：向本省紅十字會捐贈的企業加十分，對向外省紅十字會捐贈的企業加五分。顯然，企業承擔社會責任的優劣與地域無關。該標準假借社會責任之名，行地方保護之實，使向H省捐贈的企業與其他企業相比獲得了額外的競爭優勢，嚴重破壞集采公平競爭秩序。依照要求，公平競爭審查應當識別并剔除這類標準。然而，《H省方案》強調：本方案已通過自我審查的方式開展公平競爭審查，本次集中采購相關文件不具有排除、限制競爭效果。面對方案中明顯排除、限制競爭的標準，方案制定機關竟然使其通過公平競爭審查檢驗。可見，公平競爭審查制度在這次采購方案制定中完全處于虛置狀態。

三、我國藥品采購領域公平競爭審查制度虛置之危害

確立與強化競爭政策的基礎性地位是建設高標準市場經濟的應有之義。競爭政策的基礎地位意味著競爭政策應當成為產業政策制定的前置性與約束性政策。無疑，在藥品采購領域，公平競爭審查的虛置將抑制競爭政策實現制約與矯正功能，惡化整個領域公平競爭的市場環境，從根本上削弱競爭政策的基礎性地位。同時，醫藥領域具有社會公益性與經濟性并存的特征，我國藥品采購領域公平競爭審查虛置也會危及人民群眾生命健康，引發社會公益侵害，難以保證醫藥產業可持續發展。

（一）不利于公平競爭市場環境的塑造

市場秩序是市場交易活動中市場主體遵循市場規則所形成的、符合可識別模式的重復事件或行為。其中公平競爭環境的維護是塑造良性市場秩序的關鍵。在藥品采購領域，公平競爭審查虛置將嚴重危害公平競爭環境的塑造，誘使藥品采購參與者行為失范，最終內生地破壞藥品采購市場整體秩序。

首先，公平競爭審查虛置直接危及藥品采購市場的競爭環境。良好的競爭環境要求商品、服務、投資與技術在一個國家的地區內自由流動，消費者應當從競爭與創新中獲利。公平競爭審查的虛置將一定程度導致市場資源無法通過競爭機制高效配置，從而減損消費者福利。在我國藥品采購領域，一旦具有反競爭效應的政策文件生效，大部分藥企的競爭機會將被限制、剝奪。由于缺乏競爭制約，受相關政策庇護的藥企在市場競爭中將獲得一定的市場勢力，整個市場資源將低效錯配。分析消費者福利影響，出于追求壟斷利潤的目的，受庇護的企業很可能惡性傳導市場勢力。通過轉售價格維持等方式綜合維護各類銷售渠道價格，進一步增強藥品談判籌碼，惡意虛報、哄抬采購價格。最終，藥品采購價格中虛高的部分只能由患者與醫保支付系統承擔。

此外，藥品采購領域公平競爭審查虛置導致市場競爭環境惡化，最終必然影響整個市場秩序的良性構建。第一，誠實信用是市場交易的“帝王法則”，誠信履約不僅要求企業秉持信義，還要求企業擁有足夠的履約能力。只有保證市場公平競爭，才能發揮市場能動性，真正篩選出誠信高效的企業。在藥品采購的實踐中，如果公平競爭審查制度無法有效落實，一些藥企可能憑借反競爭政策獲得長期、大額的藥品供應合同。但是，這些藥企的生產規模，效率可能無法與市場需求匹配，藥企違約失信風險顯著增加。第二，惡劣的市場競爭環境加重藥品采購市場的管理負擔。一方面，藥品采購中公平競爭審查虛置極易滋生招采圍標串標，價格壟斷等違法違規行為，層出不窮的惡性競爭將增加市場管理與監督成本。另一方面，藥品采購的政策制定機關同時具有藥品采購的監督管理權。由于公平競爭審查采用政策制定機關自我審查模式，其應當為公平競爭審查制度虛置引起的市場競爭環境惡化負責。故而，藥品采購市場管理的權威性會受到一定程度的減損。

（二）不利于廣大人民群眾生命健康權的有效保護

藥品的質量關乎人民生命健康。只有維護藥品采購市場的公平競爭，才能最大程度保證藥品質量。在藥品采購領域，公平競爭審查虛置可能會導致“劣幣驅逐良幣”，嚴重影響采購藥品的質量，嚴重危害人民群眾用藥安全。

世界衛生組織（WHO）在《優良藥品采購操作規范》中強調：保證藥品質量的必要條件之一是在藥品采購中選擇可靠的供應商提供優質藥品。根據該規范，在藥品招采中設置資格預審與資格復審有助于淘汰不合格供應商。在招采資格設置方面，倘若藥品采購領域公平競爭審查虛置，歧視性資格審核標準將順利生效。此種情況下，資格審核非但無法起到淘汰不合格供應商的作用，反而可能引入不合格的供應商，這將對我國用藥安全造成極大隱患。同時，藥品采購中，歧視性資格審核標準生效容易導致優質競標藥企流失，市場競爭對藥品質量的比較篩選作用隨之削弱。在這種情況下，不合格的藥品供應商在很大程度上可以避免迫于競爭壓力而降低報價，藥品質量低劣更難通過供應商過低報價而被發現。

從實踐中看，我國制藥行業仍然呈現“多、小、散”的市場格局。一些不成規模的企業無力生產優質藥品，只能尋求具有“反競爭”效果的政策為其筑造避風港。一旦藥品采購領域的公平競爭審查虛置，這些不成規模的藥企容易借助政策保護，迅速占領藥品采購市場，將低質藥品大量銷入流通領域，獲得壟斷利益。長此以往，這些藥企可能形成對“政策保護”的路徑依賴，愈加忽視藥品質量。這將對人民群眾用藥安全產生根本性威脅。綜上所述，只有公平競爭審查制度在藥品采購中真正落地，市場才能有效篩選出最優質供應商，最大限度維護人民健康權。

（三）不利于我國藥品產業的高質量發展

在藥品采購領域，出臺“反競爭政策”的原因多種多樣，而最主要的原因當屬扶持地方醫藥產業發展。廣義視角看，地方保護型醫藥產業政策屬于“惡性產業政策”。藥品采購領域過程中，公平競爭審查制度一旦被虛置，這種地方保護型產業政策將迅速侵蝕競爭。長期來看，將會傷及我國醫藥產業可持續發展。

一方面，如果失去競爭政策制約，地方保護型醫藥產業政策會將全國藥品采購市場分割為碎片狀態。在碎片化的市場中，藥品有效需求不足，無法刺激藥企擴大再生產，醫藥產業增長潛力受限。同時，醫藥產業以高技術、高風險、高收益為典型特征，其產業活力需以源源不斷的創新來維持。熊彼特認為，規模企業是原始性創新的支柱。在碎片化的市場中，各地藥企難以形成規模，無力集中資本，承擔藥品原始性創新風險，醫藥產業創新動能將日趨枯竭。另一方面，藥品采購領域中，如果失去公平競爭政策制約，各地可能會對醫藥產業盲目重復投資，競相自我保護。這種行為會浪費地方產業發展資金，加劇我國醫藥產業同質化，不利于增強我國醫藥產業競爭力。

四、我國藥品采購領域公平競爭審查制度虛置之根源

我國公平競爭審查制度運行方式主要以自我審查為主。從審查方式來看，公平競爭審查實際落地效果，取決于政策制定機關的自我審查動力和能力。如果將公平競爭審查看作政策制定機關以公平競爭為目標的自我決策，決策效果受制度設計本身，決策者主觀動機，利益傾向，客觀信息獲取能力，認知能力制約。在我國藥品采購領域，這種制約尤為強烈，容易導致政策制定機關扭曲審查決策，虛置公平競爭審查制度。

（一）制度設計本身不完備

目前，我國公平競爭審查制度設計本身仍存在缺陷。在藥品采購領域，這些缺陷在審查實踐中尤其凸顯，很大程度上引起了公平競爭審查虛置。依據《反壟斷法》與《公平競爭審查制度實施細則》，我國公平競爭審查對象包括行政規章、規范性文件、政策性文件與一事一議形式的具體政策措施。實踐中，我國行政機關內部經常發布以會議紀要、意見、請示為名目的內部文件，往往產生具體政策的實際效力。然而，上述政策文件在公平競爭審查制度設計中處于灰色地帶。

在藥品采購領域中，這些文件很多含有排除限制競爭內容。比如，在都安縣衛健局濫用行政權力案通報中，都安縣衛健局直接通過下發含有限定交易內容的《優惠政策請示》限定全縣藥品配送公司。又如，在封丘縣政府濫用行政權力案中，封丘縣政府通過《封丘縣人民政府縣長辦公會議紀要》的形式限定藥品轉配企業。上述文件均明確指向轄區藥品采購市場不特定醫藥企業的商業利益競爭，明顯屬于藥品采購領域的具體政策措施。借鑒經濟合作與發展組織（OECD）的競爭評估設計理念，評估政策的選擇應當以對競爭的危害程度為標準，直接針對過度限制競爭的政策。上述政策明確含有排除限制競爭的內容。另外，作為內部文件，實踐中只有發文層級足夠高時，才可能異化產生具體政策的效力。可見，這些政策的行政壟斷性可能比常規的規章文件更強。因此，這些政策文件理應納入公平競爭審查范圍。而目前在醫藥領域，對這些政策的審查因審查對象規定不夠周延基本處于虛置狀態。

此外，我國公平競爭審查制度設計中尚缺乏對行業內“關鍵政策”的重點審查機制。OECD研究顯示，由于資源有限，競爭評估應有所側重，針對一國之內競爭限制最強、消費者支出有重大影響的行業中最關鍵政策進行重點審查。在醫藥領域，關鍵政策應直接涉及重大競爭利益，且不能只具有技術標準屬性或者明顯牽涉維護健康與安全目標。我國藥品采購環節豐富，涉及藥品采購目錄遴選、招投標政策、藥品配送政策、采購支付政策。然而，面對這些紛繁復雜的政策，我國公平競爭審查制度未建立行業性關鍵政策審查判斷標準。在藥品采購領域，其主要影響在于審查中容易忽視重要政策，例如，藥品采購目錄遴選規則，是否應屬于關鍵審查政策？理論上，該政策包含藥品企業商業評價標準，直接篩選參加采購的藥企，影響競爭機會的獲取。實踐中，在原海鹽縣衛計局基藥管理辦公室主任蔣某某受賄案、無極縣某公司藥品配送業務員寇某某行賄案中，法院均認定在當地藥品采購目錄遴選中存在暗箱操作的現象。基于理論與實踐兩方面，這項政策完全涉及重大競爭利益，屬于藥品采購關鍵政策。然而，由于這類政策屬于藥品采購招投標的前置環節，不直接決定藥企中標，目前公平競爭審查尚未觸及此處。由此觀之，我國公平競爭審查制度對關鍵政策缺乏識別將導致制度落實效果大打折扣。

（二）審查機構決策目標偏倚

任何決策都應確定明確具體的目標，并追求實現目標。保障市場公平競爭是公平競爭審查制度的核心目標。地方藥品采購領域公平競爭審查虛置問題高發，原因之一就是地方藥品采購政策的制定機關（以下簡稱“地方政策制定機關”）進行審查決策時，存在隱性目標，審查目標的偏倚可能致使公平競爭審查制度難以落實。

具體而言，政策制定機關具有社會屬性。根據社會角色理論，社會主體扮演多重角色，決定了其肩負多重責任和義務，但這些責任與義務導向的目標常常是沖突的。分析我國藥品采購領域，地方政策制定機關主要包括地方醫保行政機關與地方衛生健康機關，它們兼具藥品采購政策制定機關與地方機關的雙重角色。作為藥品采購政策制定機關，其有義務落實公平競爭審查制度，實現領域內公平競爭目標。但作為地方機關，其受本級政府的領導和管理，財政支出亦源自地方。地方政策制定機關在公平競爭審查中難免受地方經濟發展目標的制約。

從產業特殊性來分析，可發現，醫藥產業是很多地方經濟發展的支柱產業，對地方經濟發展貢獻巨大。地方政府為實現地方GDP增長、稅收、就業等經濟發展目標，傾向于從財稅、信貸及市場提供（封鎖市場，禁止外地藥品進入）等方面扶持本地藥品生產企業。例如，在一些醫藥產業園建設中，地方采用稅收返還、財政獎補等手段對注冊在本產業園的或與本產業園有稅收聯系的藥品醫藥企業進行補貼；而另一些地方以招商引資為目的，對在本地產業園區注冊的企業不要求實際經營。由此，一些醫藥企業基于稅務籌劃、獲取補貼的考量，在園區注冊企業，通過自我交易等方式轉移利潤。可見，當地方保護政策與市場實際經營脫節時，一方面會拓展劣質企業的營利模式，扭曲藥品價格形成體系；另一方面容易導致地方發展虛化，缺乏實際的產業支撐。但從短期分析，這些反競爭政策的確能暫時提高當地收入。因此，在開展公平競爭審查時，針對藥品采購中涉及地方保護的規則、政策文件，地方藥品采購政策制定機關更加容易屈從于地方經濟發展目標，縱容對本地藥企的地方保護，虛置公平競爭審查制度。

（三）審查機構專業能力欠缺

在公平競爭審查中，審查機構只有擁有精深的專業信息把握能力、認知能力，才能精準識別具有反競爭效果的規定、政策措施。公平競爭審查制度基于《反壟斷法》的原則而設定。故而，立法目標和價值層面，并未超越《反壟斷法》。因此，審查人員應準確理解《反壟斷法》主旨，并掌握相關壟斷行為的認定標準及其背后的原理。但事實是，藥品采購政策制定機關的公平競爭審查培訓仍有欠缺。在湖南發改委同日通報懷化、張家界市衛計委違反公平競爭審查規定案后，懷化衛計委承諾在以后的工作中加強對《反壟斷法》和公平競爭審查相關文件的學習、培訓；張家界衛計委也承諾將組織學習公平競爭審查相關政策。由此可見，藥品采購領域反競爭政策頻頻出臺與公平競爭審查培訓的缺失存在關聯。

目前，公平競爭審查培訓與藥品采購領域融合仍待加強。一方面，藥品采購政策制定機關以派員參加市場監督管理機關的培訓形式學習公平競爭審查制度，抑或邀請市場監督管理機關業務專家、學者、專業律師開辦專題講座，進行公平競爭理論培訓。另一方面，關于藥品采購長期專題培訓多以醫改方針、價格形成、采購操作、基金監管等內容為主，很少出現以藥品采購公平競爭為主題的專題系統培訓。另外，有些部門未建立培訓交流機制，培訓內容難以惠及整個部門。還有些培訓過后缺乏考核機制，導致培訓流于形式。綜上所述，藥品采購領域審查機關很難做到洞悉《反壟斷法》精髓，靈活運用公平競爭審查工具。

更重要的是，我國藥品采購以招標采購模式為主。由于不同品種、品規的藥品在質量、藥效與價格方面存在千差萬別。藥品招采政策往往會依據藥品性質的不同，設置不同招標賽道，構建差異化評標標準。一旦藥品性質區分不當，相關政策可能產生反競爭效果。判定藥品性質、品規劃分的正當性需要政策制定機關自身在審查中綜合衡量藥品的藥學特性，產品銷售情況等要素。因此在藥品采購領域，公平競爭審查人員最好具備綜合專業素質，掌握法學、醫學、藥學的專業知識，從而能夠精準識別招采政策中因藥品性質區分不當引起的反競爭風險。然而，目前我國藥品采購政策制定機關仍然缺乏醫藥—法律復合型人才。

（四）信息共享機制不健全

為更加準確判定藥品采購政策是否具有排除、限制競爭的效果，相關行政機關有時需要共享信息。這些信息包括公平競爭標準的解釋、特定專業知識、交易慣例。例如，針對上節藥品性質區分不當的問題，這本質上是藥品相關市場界定的問題，需要精準把握同一品種不同品規的藥品供給替代性與需求替代性。目前，公平競爭審查制度并未涉及這個問題。如果需要審查這類問題的競爭效應，不僅要求審查人員具有綜合的知識，而且需要各個專業部門的信息交流與配合，才能精準把握藥品的質量、藥效、成分、生產特點，市場行情等要素。然而，目前公平競爭審查制度并未建立各個機關間正式的信息互助交流機制。在自查階段，倘若藥品采購政策制定機關遇到需要其他機關協助的問題，需要單純依賴非正式交流。由于非正式交流之中，其他機關沒有提供信息幫助的義務，政策制定機關在獲得相關信息支持方面具有很大不確定性。如此一來，公平競爭審查類似于孤島作業，不同政府機關之間根本無法在公平競爭審查信息資源方面實現按需共享。因而在藥品采購領域，審查機構更加難以綜合運用各方面專業知識，落實公平競爭審查制度。

（五）審查機構面臨企業尋租風險

企業尋租是指企業通過各種方式對政府的行為施加影響，以使法規、政策的制定和實施對自身企業有利的行為。在我國藥品采購領域，目前政策制定機關依然面臨企業非法尋租風險，這很可能導致公平競爭審查制度虛置。具言之，目前我國藥品采購呈現集中采購為主、分散采購為輔的采購格局。而公平競爭審查虛置現象主要出現于集中采購領域。雖然為了有效遏制藥價虛高問題，我國藥品集中采購多采用帶量采購，但采購實踐中經常出現，采購中選資格的企業將享有采購區域內公立醫療機構的絕大多數采購量，而未中選藥企面臨生存危機問題。

可見，帶量采購模式下，對藥企而言，獲得中選資格是規避嚴峻商業風險的“諾亞方舟”。因此，雖然我國藥品集中采購規則透明，監督嚴格，個別藥企為獲得競爭優勢，依然可能希望通過各種方式對采購機關施加影響。例如，在部分地區藥品集中采購工作中，經常出現供應商以獲取交易機會為目的，通過行賄方式使政策制定者設置限制性條件而獲取交易機會的案例。由此可言，在公平競爭審查仍保持自我審查的模式下，藥企依然可以通過金錢開道，對采購細則制定機關施加影響，誘使采購機關在公平競爭審查中保留對自身企業有利的政策。特別值得注意的是，各地在探索多種模式的藥品集中采購時，模式創新的彈性可能為尋租型公平競爭審查制度虛置容留了空間。比如，在廣東柏賽羅藥業訴東莞市衛生和計劃生育局一案中，廣東柏賽羅藥業訴稱深圳全藥網以粵府辦〔2017〕32號文中“允許委托議價、自主聯合議價等多種采購模式”為依據，放棄招標，直接沿用2016年深圳市公立醫療機構集團采購成交結果，屬于程序嚴重違法。審理該案的東莞中院認定全藥網正確適用了〔2017〕32號文。以公平競爭審查原理審視全藥網放棄招標的決定，無疑屬于以創新之名，行消除競爭之實。雖然全藥網僅是企業下屬的采購平臺，其采購規定也不屬于公平競爭審查范圍。但值得反思的是，濫用創新規定難以定性，這無疑可能成為規避公平競爭審查的一種理由，某些企業可能會通過尋租，誘導政策制定機關借此虛置公平競爭審查。

五、我國藥品采購領域公平競爭審查制度虛置之解決路徑

（一）優化我國公平競爭審查制度設計

優化我國公平競爭審查制度設計，解決公平競爭審查對象不周延的問題，建立行業關鍵政策重點審查制度是破除我國藥品采購領域公平競爭審查虛置的治本之策。針對公平競爭審查對象不周延的問題，在制度設計中應盡快拓展審查范圍。

第一，目前我國《公平競爭審查條例》從效力層級的角度列舉審查文件的類型。實踐中，法律法規、規章，規范性文件的具體形式相對清晰，而具體政策措施的形式比較豐富。依據《黨政機關公文處理工作條例》，我國公文共有十五種形式。同一種形式的公文既可能表現為告知性、交流性的平行文，也可能表現為決策性的下行文。針對具體政策措施，《公平競爭審查條例》并未明確作出界定，因此告知性、交流性的平行文，甚至內部的上行文是否納入公平競爭審查范圍仍不清晰。依據前文舉例，實踐中，無論行文流向如何，不同形式的政策均可能涉及企業主體經濟活動內容，被用作對外發生效力的具體政策措施。因此，十五種政策形式均可以列入公平競爭審查范圍。

第二，不同行業限制市場競爭的程度不同，限制排除競爭手段也有所出入。請示、報告、會議紀要等內部政策形式被濫用為對外具體政策措施的概率在不同行業有所差異。此外，我國《公平競爭審查條例》和《公平競爭審查制度實施細則》并未明確規定對內部政策的審查。因此在宏觀公平競爭審查制度設計中仍應保持對審查范圍原則性的規定；而針對各行業，市場監管機關可以出臺具體行業性公平競爭審查指南，例如《藥品采購領域公平競爭審查指南》。針對行業反競爭政策特點，列舉納入該行業公平競爭審查范圍的具體政策形式。

第三，在數據賦能執法的大背景下，可以利用數據分析助力確定行業內反競爭政策。海量數據分析能夠清晰展示執法過程中的風險點。針對不同行業應當在指南中將何種形式的政策納入審查范圍，可以建立行業性違反公平競爭審查案例數據庫，進行數據分析后確定行業內高發的反競爭政策形式，并動態更新。

針對如何建立行業關鍵政策重點審查制度，從原則層面，關鍵政策重點審查并非減少審查的覆蓋面，而是實實在在排除審查價值較小的政策。以此為指導，在確定關鍵政策具體方法層面，首先應周延地確定相關行業所有可能涉及市場主體經濟活動的政策。排除“單純技術標準、合法的專利保護、單純以安全、公益、健康”為目標和內容的政策。然后，結合行業特點，對剩余政策進行綜合評估。綜合評估可以分為兩部分，一是對行業政策進行經濟學評估，篩選出反競爭效應最為強烈、對消費者支出影響最為巨大的政策。例如，在藥品采購領域，地方保護政策往往剝奪絕大多數藥企的競爭機會，并導致藥價嚴重虛高。故此類政策反競爭風險往往較大。二是違規風險評估，市場監督管理機關可以嘗試利用自身執法案例庫，聯通紀委、法院、檢察院的案例庫，并結合自我審查機關在公平競爭審查中對反競爭風險的反饋，系統分析各個行業中違法違規違紀行為常涉及何種政策制定。依據前文分析，在藥品采購領域，采購目錄遴選、招投標兩個環節在政策制定方面的違法違規行為發生概率較高，故此類政策反競爭風險可能較大。最終，市場監督管理機關應依據綜合評估的結果確定重點評估政策，將之寫入指南。

（二）建立藥品采購領域公平競爭審查監督和制約機制

有效的監督制約是推動現代國家治理和實現權力規范運行的基礎。為防止公平競爭審查決策受地方經濟發展目標影響而偏離公平競爭目標，在制度建設層面，應當健全藥品采購領域公平競爭審查監督與制約機制，以此避免公平競爭審查虛置。

監督機制本質是一種利益高度對立主體間一方對另一方行為的監控管理機制。由于被監督者與監督者之間的關系具有非對等性，后者可以對前者的違法違規行為進行單方面地、強制地監控甚至懲罰。因此，監督機制殺傷力較強，在監督者監督目標明確，監督動力充足時，監督機制往往在防范違法違規行為中發揮最重要的作用。相關部門應依據《公平競爭審查條例》《公平競爭審查制度實施細則》，從制度層面盡快有針對性地建立藥品采購政策公平競爭審查監督制度。首先，《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》中要求加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。在藥品采購監督領域，實現建立全國統一大市場的目標要求充分發揮中央政府部門對地方保護的瓦解作用。同時，中央政府機關因其工作的全局性對建設全國統一大市場承擔關鍵責任，具有較強的監督動力。因此從國家層面可以建立全國藥品采購公平競爭審查專項抽查制度，成立由國家醫保局、國家市場監督管理總局、國家發改委等機關聯合組成的藥品采購公平競爭聯合抽查組，對區域聯盟、省級藥品采購已出臺的相關部門規章，以及規范性文件、政策性文件定期進行專項抽查。抽查發現含有反競爭內容的，應由聯合抽查組向政策制定機關提出整改要求，并向社會公示。政策制定機關應按抽查組要求整改，并向抽查組反饋。同時，區域市場的統一是建立全國統一大市場的要求之一。故而應發揮上級政府對下屬地方保護的瓦解作用。地方可仿行全國抽檢機制建立地方藥品采購公平競爭審查專項抽查制度，由上級地方醫保、市監、發改機關對下級地方開展的藥品采購進行專項抽查。最后，針對含有反競爭內容并被停止執行的藥品采購政策的制定機關，抽查組應在下一年繼續重點對其進行抽查。如果依然發現政策中含有反競爭內容，政策制定機關應承擔更重的行政責任。

制約機制是指權力系統內部各種力量之間的相互牽制、制動和約束機制。相互制約的相關權力主體在權力系統中屬于同等層次，且并無針對對方的監控管理權。但一方的權力運行會對其他方產生牽制作用。在我國藥品采購領域制約機制設計方面，“錦標賽”體系下，各地方政策機關在業務方面高度競爭，合謀可能性小。鑒于目前地方爭相開展建設統一大市場的良性錦標賽，在制度層面可建立地方機關公平競爭審查互評制度，使各個地方在藥品采購領域互相制約，促進公平競爭審查落實。從制度構建方面，相關部門可在藥品采購領域《公平競爭評價指南》中，以具體標準+案例的形式明確互評要求。從制度落實方面，可設置自查環節內的交叉審查，組織各地醫保機關定期評估藥品采購中已通過自我審查的規章、規范性文件、政策。若發現當中含有反競爭內容，報上級醫保局，由上級醫保局決定是否停止執行。

（三）提高藥品采購領域公平競爭審查專業能力

為防止在藥品采購領域，因專業能力不足導致的公平競爭審查制度虛置。藥品采購政策制定機關應主動提升自身專業能力，并通過與其他專業機關合作、發揮第三方評估作用等方式，不斷推動藥品采購領域公平競爭審查專業化。

在提升自身專業能力方面，第一，藥品采購政策制定機關應確定專人充任公平競爭審查員，定期對審查員自主開展針對性的公平競爭審查培訓，同時應建立審查員培訓后傳達匯報機制。第二，藥品采購政策制定機關可以對該領域公平競爭典型案例進行匯編，要求審查員學習。第三，藥品采購政策制定機關應經常組織審查員能力競賽，同時定期對審查員進行審查能力考核，優獎劣罰。第四，藥品采購政策制定機關應報請擴大相關專業人才招錄數量，從而提高公平競爭審查人員素質。

在與其他專業機關合作方面，建立獨立的信息合作交流機制有助于化解信息孤島，推進藥品采購領域的公平競爭審查。原則上，可以區分不同類別的信息，由不同的政府專業機關負責提供并解釋。同時，對疑難事實認定、復雜技術分析等事實判斷問題，可以嘗試由本級政府組織，建立相關專門咨詢委員會，成員包括各類與藥品采購相關的政府機關。一方面，如果政策制定機關需要就審查中遇到的復雜專業問題獲得幫助，其可以請求委員會協調相關專業機關聯合出具意見，出具意見機關應當對意見的合法性、專業性、真實性負責。另一方面，事實陳述是客觀的，價值判斷是主觀的。公平競爭審查主要基于“公平競爭理念”對政策文件內容進行反競爭效果判斷，公平競爭理念本身是一種主觀價值，因此公平競爭審查中對競爭效果公平性的衡量是一種主觀應然判斷，這種判斷理應由公平競爭自我審查主責機關作出。因而，為了避免越俎代庖，被咨詢機關僅應就專業事實發表意見，不應對競爭效果進行判斷。

在引入第三方評估方面，首先，應建立并充實藥品采購領域公平競爭審查專家庫。一旦政策制定機關因缺乏特定專業知識致使審查受阻，政策制定機關可向專家庫咨詢專業問題，專家應當就咨詢出具書面意見，并對意見負責。此外，應制定政策，鼓勵培育專業的藥品采購第三方評估機構，鼓勵政策制定機關委托第三方評估機構參與藥品采購政策公平競爭審查與定期評估，以此促進公平競爭審查有效落實。

（四）嚴防藥品采購領域尋租型公平競爭審查虛置

為防止企業非法尋租影響藥品采購領域公平競爭審查的公正性，在制度層面可以從壓縮藥企尋租空間、降低企業尋租動力、加強尋租監管三方面入手，綜合施策，從而避免公平競爭審查制度虛置。

在壓縮尋租企業空間方面，藥品采購過程中，如果透明度比較薄弱，缺乏公眾的參與和質疑，隱性腐敗可能層出不窮。故而，政策制定機關應嚴格落實公平競爭審查利害關系人意見征求制度，提高藥品采購規則制定過程的透明度、參與度，以此減少企業尋租機會。一方面，應完善涉及市場主體經營公平競爭審查聽證制度。聽證會制度通過鼓勵多方利害關系人參與者的表達、交涉、協商，吸納各方意見。本質上，聽證會就是要為利害關系人提供表達自己意志的機會，從而協調各方利益。在聽證程序中，應明確界定利害關系人范圍的具體標準，保障藥品采購所有適格當事人均能反映意見。此外，在聽證程序中，一旦利害關系人對相關政策發表異議，政策制定機關應將異議與理由記錄在案，充分研判評估，及時向異議人反饋意見是否采納、政策修改與出臺情況。若異議人仍然不服，可持證據向政策制定機關的上級機關申訴。另一方面，應通過重點征詢等方式，全過程溝通，準確了解利害關系人對相關政策反競爭風險消解的具體訴求。同時，詢問利害相關人對相關政策制定修改的具體意見，并全程備案。這樣才能最大程度保證公平競爭審查全過程中利害關系人的參與深度。

在降低企業尋租動力方面，政策制定機關也可通過對藥品采購規則的優化間接減弱企業尋租動機，削弱公平競爭被侵蝕的風險。在帶量采購中，制定全國統一的藥品采購規則是應該被追求的目標。規則可以根據需求量的多少合理確定中選企業數額，而非將全部采購量賦予一到兩家中標企業，從而減小藥企商業風險。隨著商業風險的減小，藥企在公平競爭審查中尋租的沖動也將一定程度地減小。

在加強尋租監管方面，宏觀上應進一步優化公平競爭審查考核制度建設。目前公平競爭審查考核結果仍作為營商環境考核的子項指標。值得注意的是，根據《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號），建立公平競爭審查制度不應局限于對“行政性壟斷地位規制”，還應統籌考慮國家利益與經濟安全，促進區域協調發展。可見我國公平競爭審查的意蘊早已超越了“營商環境”方面的內容。因此建議將公平競爭審查進行獨立綜合考核，系統全面地設置指標，特別增加廉政度、透明度指標，其結果與政策制定機關的績效獎懲直接掛鉤。同時基于市場公平競爭狀況對營商環境塑造的重要影響，建議繼續保留營商環境考核中“公平競爭審查”相關內容，以此壓實公平競爭審查主體責任。在微觀方面，公平競爭審查主要負責部門應暢通舉報與投訴機制。在藥品采購中，任何組織與個人掌握針對公平競爭審查非法尋租的線索，可向監督機關舉報。藥企掌握公平競爭審查非法尋租的證據，可向監督機關投訴。對于舉報投訴的審查，借用美國反托拉斯法訴權理論，將訴權賦予最能準確最容易發現違法行為的人會使反托拉斯法訴訟效率較高。在藥品采購領域，參與藥品采購的競爭者對行業情況與采購相關信息最為諳熟，因此他們的投訴往往更具有審查價值。盡管如此，為了防止采購競爭藥企濫用投訴權，應當規定藥企在投訴中提交具體明確的證據，對采購文件、政策、規則的反競爭效果予以充分說明。如果參與采購的藥企投訴滿足上述條件，尤其是該次采購同時被公眾舉報時，監督機關對投訴應做重點審查。如果查實，應廢止相關政策，并對尋租涉事人員依法追責。

六、結論

維護競爭政策的基礎性地位是構建高水平社會主義市場經濟體制，建設高標準市場體系的重要前提。只有競爭政策嵌入細分市場，充分發揮對各類產業政策的制約作用，才能真正夯實其基礎地位。由于公平競爭審查制度虛置，在我國藥品采購領域，競爭政策存在失位現象，容易降低資源配置，減損患者福利，違背高標準市場要求。此等狀態內在根源不僅在于我國公平競爭審查制度的設計問題，亦在于藥品采購領域中，公平競爭審查制度執行的動機扭曲、能力不足、面臨外部誘惑風險。為了扭轉我國藥品采購市場競爭格局，解決公平競爭審查虛置問題，一方面，應不斷拓展公平競爭審查范圍、重點審查藥品采購領域關鍵政策，以此提高公平競爭審查效率。另一方面，應加強藥品采購領域內公平競爭審查的監督與制約，提升審查機關專業能力，嚴防腐敗尋租，以此保證公平競爭審查的公正性。唯有如此，競爭政策才會成為塑造藥品采購領域良好市場環境的基石。

Inspection on the Failure of Fair Competition Examination System in the Field of Drug Procurement in China

Abstract： The quality and price of drugs are related to the national economy and people's livelihood. Only by maintaining fair competition in the drug procurement market can the quality of drugs be guaranteed to the greatest extent and promote the reasonable formation of drug prices. However， in the field of drug procurement in China， the fair competition review system is often not performed. This will seriously damage the level playing field in the drug procurement market， shake thefundamental status of the competition policy， seriously affect the quality of the purchased drugs， seriously harm the life and health of the people， and seriously damage the sustainable development of the pharmaceutical industry. There are various reasons for non-execution of fair competition review in the field of drug procurement in China， including incomplete design of fair competition review system， bias of decision-making objectives of examination institutions， lack of professional ability， and severe risk of illegal rent-seeking by enterprises. Therefore， at present， we should optimize the design of fair competition review system， establish the restriction mechanism of fair competition review， improve the professional ability of fair competition review institutions， and strictly fend the risk of illegal rent-seeking of enterprises. In order to promote the effective implementation of the fair competition review system in the field of drug procurement and safeguard the fundamental status of competition policy.

Keywords： Drug Procurement; Fair Competition Review System; Supervision and Restriction