論濫用市場支配地位正當理由認定的制度屬性

摘要：主要的反壟斷管轄區在濫用市場支配地位規制過程中，都肯認正當理由請求的可用性。反壟斷法并非不分青紅皂白地禁止一切排除、限制競爭的行為，而是禁止對競爭產生損害并導致消費者福利損失的部分行為，并且當這部分限制競爭行為具有正當理由時，反壟斷法也不予禁止。正當理由制度的適用，阻卻濫用市場支配地位的初步違法性，反壟斷法本就應該允許經營者“基于品質進行競爭”。目前，認定正當理由的屬性定位存在爭議。定位不清不僅會影響正當理由認定的制度構建，同時也會導致正當理由認定的適用混亂。基于此，在梳理正當理由認定的屬性定位爭議后，借鑒域外關于正當理由認定的有益經驗，廓清濫用市場支配地位中正當理由認定的抗辯屬性。

關鍵詞：濫用市場支配地位；抗辯；豁免；正當理由

一、問題的提出：正當理由要件適用述評

2007年，《反壟斷法》第十七條規定禁止具有市場支配地位的經營者從事濫用市場支配地位的行為時，作為行為描述前綴的“沒有正當理由，……”或第一款“以不公平的……”，具有高度抽象性；2019年，國家市場監督管理總局出臺的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》，第十四條至第十九條對正當理由所包括的具體類型進行分行為列舉，每款都設置兜底條款來最大程度地保障正當理由規則的科學性。2023年，《禁止濫用市場支配地位行為規定》在第二十二條中，還列舉了“不公平”“正當理由”在認定時需要考慮的七種因素。正當理由規則強調，為保護某項價值目標而不得不犧牲另一項價值時，必須充分論證這種取舍的合理性，充分考慮擁有市場支配地位的主體實施該行為的目的、具體行為、行為實施的背景、行為的合理性、實際或可能的效果，來綜合判定正當理由是否成立。在“揚子江藥業壟斷糾紛”案中，法院指出：“判斷其市場支配地位行為的合法性標準，即有無正當、合理理由。有則合法無虞，反之則違法應受制裁。”

然而，在反壟斷執法實踐中，正當理由抗辯很難成立，如在城鎮燃氣、醫療衛生等公用事業領域，當事人提出安全、技術優勢、用戶信賴等理由，基本上都被駁回。甚至，在既有的濫用市場支配地位行為違法性不成立的案例中，雖然法院作出了存在正當理由或正當理由抗辯成立的判斷，但尚沒有一個案例是在滿足市場支配地位要件、具體濫用行為要件、損害競爭要件后，又因為具有正當理由而不違反《反壟斷法》的。可見，正當理由能夠成立，并非是在濫用市場支配地位行為違法性成立的基礎上進行的分析。質言之，現有案例中正當理由成立的認定，并非真正意義上的抗辯成功。誠然，“沒有正當理由”是一種否定性表述，否定性的證明難度非常大，需要考慮所有可能存在正當理由的情況，然后將其一一排除。在一些案件中，正當理由抗辯不成立，是因為涉案濫用市場支配地位行為本身不具有正當理由。在“吳宗區與永福縣供水公司濫用市場支配地位糾紛”案中，法院在確認存在市場支配地位和實施濫用行為后，對正當理由進行了判斷，雖然涉案供水公司企圖以用水安全和管理便利為搭售水表、安裝服務等行為抗辯，但法院認為只要產品合格，施工人員有相應資質，其施工經供水公司驗收合格后即能使用，因而用水安全不能構成搭售的正當理由。在該案中，不具有正當理由是供水公司構成濫用市場支配地位行為的關鍵理由。

法院對待正當理由的態度，也存在不同的情形。正當理由成立的現有案例中，有的案例中法院是將正當理由作為抗辯事由進行分析的，有的案例法院在認定不存在具體濫用市場支配地位行為后還繼續分析了是否存在正當理由。這反映出兩種不同的對待正當理由抗辯的態度：第一種態度是“正當理由可直接阻卻違法”。當涉案行為較為簡單，合理性比較明顯時，法院可以根據正當理由直接判定行為性質，無需對市場支配地位、客觀行為等進行過多分析，如“馮永明與福建省高速公路濫用市場支配地位糾紛案”。第二種態度是“正當理由是為了彰顯其他價值”。根據反壟斷法關于濫用市場支配地位構成的一般分析框架，如果相關方在相關市場上不具有市場支配地位，原則上對其相關行為是否構成濫用，可以不予評述，但在一些案例中卻會繼續分析正當理由是否成立，如“北京鏈家案”。

雖然反壟斷法對具有市場支配地位的經營者設立了特殊的法律義務，但是這些法律義務的承擔并不是無條件的。只有它們不能為自己所實施的經營行為提出正當理由抗辯時，其競爭行為才會被認定構成濫用市場支配地位。但從現行法的表述來看，將“沒有正當理由”作為濫用市場支配地位行為的認定前提，即需要先證明“沒有正當理由”，才能認定構成濫用行為。在這種表述方式下，“沒有正當理由”就成了濫用行為的構成要件之一。2024年6月24日，最高人民法院公布最新的《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱“反壟斷司法解釋”），第二十八條規定：“被告以其行為具有正當性為由抗辯的，應當承擔舉證責任。”該條中“正當理由”作為被告的抗辯事由；第三十五條規定濫用市場支配地位行為應該同時具備的四個條件，該條將“沒有正當理由”作為法院認定行為違法性的構成要件。可見，關于“正當理由”的屬性在立法與執法中出現分歧：一種是將正當理由作為法院認定濫用市場支配地位行為違法性的構成要件；一種是將正當理由作為具有市場支配地位的經營者進行違法性抗辯的阻卻事由。但通過對適用正當理由的案例進行分析后，會發現還存在第三種情形，即部分法院將“沒有正當理由”作為具體濫用市場支配地位行為的要件進行分析。

二、正當理由認定屬性的相關爭議

由于法條表述、內涵價值、整體性解釋等多種原因，關于正當理由認定屬性的定位存在三種觀點：第一種觀點是從法條表述的一般性解釋出發，認為壟斷行為的違法性構成要件有四個，即具有市場支配地位、從事了具體的濫用行為、具有損害競爭的后果和行為沒有正當理由。第二種觀點是從內涵價值的角度認為“沒有正當理由”的字樣，實際上蘊含著抗辯理由。第三種觀點是從反壟斷法整體性框架去解釋正當理由制度的定位，我國《反壟斷法》分別在第二十條和第三十四條規定了壟斷協議和經營者集中的豁免制度。與此對應，作為反壟斷法三大支柱的濫用市場支配地位，也應該有相應的豁免制度。當然，也有學者認為濫用市場支配地位行為的正當理由認定是整合了反壟斷法下適用除外制度、豁免制度以及違法性阻卻抗辯制度。還有學者認為正當理由實質上是一種正負效果的對比，屬于裁量性免責事由，當正效果大于負效果時，則不應該對濫用市場支配地位予以苛責。

（一）行為要件屬性

根據我國關于濫用市場支配地位行為的規定，“沒有正當理由”可以解釋為“沒有正當理由，則構成濫用市場支配地位行為”，“沒有正當理由”可以推論出“具有正當理由，則不構成濫用市場支配地位行為”。基于此，理論界和實務界多將正當理由作為行為違法性認定的要件之一進行分析。

1.正當理由作為構成要件

結合刑法學、行政法學等法學學科關于構成要件的討論，構成要件應該是對濫用市場支配地位行為類型的廓清，是對違法性行為高度抽象出的標準化定型，涵括違法性行為事實特征的有機整體。受一般侵權行為構成要件的影響，一般構成要件包括行為、權益侵害、責任成立的因果關系和過錯。濫用市場支配地位并不是指具有市場支配地位的經營者的行為，更多指具有市場支配地位的經營者實施具有排除、限制競爭的行為。在早期認定壟斷行為時，濫用市場支配地位的構成要件有三個：一是主體是具有市場支配地位的經營者；二是行為目的是市場支配地位的維持或增強；三是行為產生了反競爭的效果。2007年8月，我國《反壟斷法》頒布后，反壟斷立法、執法、司法和反壟斷法學研究都有了長足的進步。近年來，濫用市場支配地位的違法性構成要件逐漸分化，正當理由時常被作為濫用市場支配地位進行全面調查的因素之一，初步違法時就已經開始考慮正當理由。

一部分觀點認為需要構成“三要件”：（1）具有市場支配地位。（2）實施了具體列舉的濫用市場支配地位行為。（3）沒有正當理由。具體而言，一是涉及的經營者在相關市場上處于市場支配地位，正因為有此市場支配力，才能實現單方面損害競爭。二是所評價的行為屬于法律規定的濫用類型。擁有市場支配地位本身并不違法，大多數國家都將掠奪性定價、拒絕交易等排他性濫用行為作為反壟斷法規制的主要對象。三是濫用行為不存在效率或其他客觀正當理由。邁克爾·盧卡（Michael Luca）和吳修銘（Tim Wu）等認為“赤裸裸的排斥行為”可以描述為沒有正當理由的排斥行為，“犧牲產品質量行為”也揭示出缺乏正當理由。在直接的濫用場景下，很難想象存在什么樣的正當理由。一部分認為需要構成“四要件”：（1）具有市場支配地位。（2）實施了具體列舉的濫用市場支配地位行為。（3）經營者相關行為對市場競爭具有排除、限制影響。（4）沒有正當理由。不管是“三要件”“四要件”，都將正當理由作為構成要件之一。

正當理由作為構成要件，實踐中還存在分歧：第一種是正當理由作為與市場支配地位認定等相平行的要件；第二種是正當理由作為具體濫用市場支配地位行為認定中的要件。例如，在價格歧視行為認定過程中，正當理由認定與相同交易產品、相同交易條件、不同的交易價格相平行。關于第二種情形的認定路徑一般是，在具體濫用市場支配地位行為的考察中是否具有個性化的正當理由，如果具有相應的正當理由，則可以直接認定該具體的濫用行為具有正當理由；如果不具有一般性的正當理由，則需要考察是否具有社會公共利益、經濟效率、促進經濟發展、經營必要、利于消費者利益等共性正當理由。

2.正當理由與濫用間“強關聯”

將正當理由作為重要的構成要件之一，天然地在濫用市場支配地位與正當理由之間建立聯系，“沒有正當理由”是構成濫用市場支配地位的核心因素，直接在正當理由與濫用市場支配地位間建立“強關聯”關系。濫用市場支配地位分析過程中，更不能忽略正當理由要件分析，正當理由認定使得濫用市場支配地位整個認定過程是嚴謹的。物極必反，一些案件中即使認為市場支配地位不存在，還繼續分析正當理由是否成立。例如，在“北京鏈家案”中，盡管法院已經認為被告在相關市場中不具有市場支配地位，但依舊對正當理由進行了論述，因為其認為正當理由分析對于規范相關市場中的行為和促進行業健康發展具有非常重要的意義。

一個普遍的現象是正當理由分析不獨立于違法性認定，可以與其他構成要件之間進行組合與搭配。就我國反壟斷司法實踐來看，正當理由分析總會以行為要件的形式出現在違法性認定環節，濫用市場支配地位成立的案件中有2種分析組合（詳見表1），濫用市場支配地位不成立的案件中有9種分析組合（詳見表2）。可以發現，正當理由認定儼然成為與濫用市場支配地位密切相關的行為要件，即使不具有市場支配地位、具體濫用行為不成立、不具有排除、限制競爭損害后果的情況下，正當理由都可能出現，甚至還在個別的反壟斷司法案例中單獨出現。實際上，這種現象至少可以反映出在反壟斷司法實踐中，正當理由作為一種行為要件是與濫用市場支配地位違法性認定緊密捆綁在一起的。

3. 以“沒有正當理由”為控訴理由

任何訴訟過程中，證明對象是首先必須解決的問題。對任何一個案件來說，第一步是確定向主審機關說明事實來證明自己的訴訟請求。普通人會尊重和遵守法律，與法律人對規則的尊重與認識思維習慣是不能直接畫等號的。如果對內容事實陳述不清，思路模糊，相關訴訟請求可能無法得到支持。當事人提出的訴訟主張，都會指向相應的法律條文，并圍繞法律條文進行說理論證，去獲得支持。當事人在進行說理時往往內嵌對該法律問題的立場表達，均是能夠影響涉案行為在訴訟上產生法律效果的行為。

在反壟斷法訴訟中，原告為了論證具有市場支配地位的經營者的行為違法，一般會根據反壟斷法的規定一一列舉事實，在事實與法律規定之間建立聯系，通過事實羅列來證明被控訴行為符合反壟斷法規定的違法性要件。誠然，當事人不主張相關事項，不必然會引起訴訟上的不利益，法院有概括適用法律的自由裁量空間；但考慮到法院審理水平的高低，從敦促法院進行積極、全面審理的視角，當事人一般會選擇進行充分論證。一般情況下，反壟斷訴訟的原告都會全面控訴被告的行為違反反壟斷法的規定，會從相關市場、市場支配地位、具體濫用市場支配地位行為、沒有正當理由、因果關系、競爭損害等多方面進行舉例論證。不管是“三要件”“四要件”，都是將“沒有正當理由”作為要件之一，來判斷行為的違法性。原告以“沒有正當理由”為控訴理由，積極進攻的表現并不能單純解讀為促請法院注意被告濫用行為沒有正當理由。簡單提醒，可以只提出“沒有正當理由”六個字即可，無須贅述；但一些案件中，原告通常會去證明經營者限制競爭行為“沒有正當理由”。如在“章凱平與網易”案中，章凱平認為網易濫用其在《夢幻西游2》網絡游戲服務市場的市場支配地位，列舉了三點“沒有正當理由”的情形：其一，該條款嚴重損害了用戶正常交流和用戶利益；其二，阻礙了新興產業市場發展；其三，無限擴大了知識產權且沒有著作權法的依據。反壟斷法訴訟過程中，原告作為受害方只需要完成反競爭行為初步違法證明負擔，將“沒有正當理由”作為控訴內容之一，顯然有將“沒有正當理由”作為違法性構成要件之嫌。

（二）抗辯屬性

在行政處罰法中，受處罰行為的成立應當具備“構成要件該當性”“欠缺阻卻違法事由”“有責性”三個要件，構成要件處在成立要件的第一階段。從法理上看，無論是公平、正義，還是商討理性，任何人都有權利為自己辯護。正當理由的存在，是給予具有市場支配地位的經營者為自己行為辯護的權利，當競爭行為因為初步證據被指責違反反壟斷法時，當事人可以正當理由作為抗辯事由。濫用市場支配地位的“正當理由”總是與“抗辯”搭配，雖然名曰“正當理由抗辯”，但在適用正當理由制度時并未將其定位為“抗辯”，在功能上更多與違法性行為的構成要件混為一談。

1.被告有權利為自己抗辯

法的價值在于實現正義、自由、公平、效率、秩序等價值目標，正義是首要價值。在大多數案例中，原告的請求與被告的抗辯是相對立存在的，為了保護在這種地位上的被告——即雖然原告的訴訟本身是有合法依據的，但對被告來說卻存在一些不公平的情形，如因為脅迫、欺詐等導致的行為，盡可能地希望各方“以事實為依據”，任何人包括被告都有權利為自己辯護，確保參與者能在限定的范圍內采取策略性的行動，有一個商討空間進行自由交換理由和自由辯論。在訴訟程序中，控、辯、審是基本的內容，原告依法作出控訴，被告如果不加以抗辯，訴爭很難成立。在羅馬法中，被告應訴的形式從單純地否認發展到抗辯在內的多種防御形式。抗辯不直接針對原告具體的訴訟請求，而更多是去阻卻原告所提主張的違法性效力。早在《十二表法》中就闡釋了這一價值，即“因為不可抗力或者事變造成的損失不構成私犯”。

正如大多數學者總結的那般，傳統的法學研究領域更多是從正面討論違法性行為的構成要件，這是一種站在“受害人”視角的思維方式，很少有人從“加害人”的利益角度去考慮減責、免責的一般情況。一般來說，行為、損害以及行為與損害之間的因果關系是侵權法上判斷違法的構成要件，正當理由為常見的抗辯事由情形。反壟斷法上正當理由制度設置的立法目的，實際上是為具有市場支配地位的經營者提供“自證清白”的機會，存在“正當理由”的市場競爭行為，可否認原告的違法請求或執法機關的指控，自由競爭的踐行就是反壟斷法從形式正義向實質正義轉變最好的體現。經營者集中程序中效率請求也被稱為“抗辯”，促進效率顯著提升的經營者集中在道德和法律上都不會受到譴責的，這種經營者集中不僅有利于保護公平競爭，而且能夠提高整體社會效率。

2. 正當理由的舉證責任由被告承擔

在反壟斷司法訴訟中，由被告承擔正當理由的舉證責任，從訴訟角色也可以說明和佐證正當理由并不是濫用市場支配地位行為違法性成立的構成要件。《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定：“被告以其行為具有正當性為由抗辯的，應當承擔舉證責任。”正當理由抗辯需要具有“足夠程度可能性”的證據，且是“可驗證的證據”。事實證明，具有市場支配地位的經營者通常更有能力證明正當理由的存在。在效率抗辯中，具有市場支配地位的經營者可以提供定量證據來證明行為能夠促進效率提升，能夠抵消對排除、限制競爭造成的損害。經營者集中案件中，甚至可以提交擬議交易的效率利益來作為證據。在公共利益抗辯中，環境、安全等抗辯最具爭議，質疑的聲音主要來源于社會公共利益維護應在其他法律中解決，經營者所宣稱的保護方式并不是必要的。如在“重慶永康燃氣有限公司濫用市場支配地位案”“蕪湖灣沚中燃城市燃氣發展有限公司濫用市場支配地位案”中，燃氣經營者基本上會以“用氣安全”進行抗辯，可執法機關認為燃氣經營者所施加的限制并非燃氣供應安全的必要條件。實際上，具有市場支配地位的經營者可以在社會公共利益抗辯中，證明其他方式效率更低或難以實現社會公共利益保護，需要經營者加強對社會公共利益的維護或者經營者的行為更有利于社會公共利益。如燃氣經營者為保障燃氣供應，防止和減少燃氣安全事故，可以要求用戶使用合格的燃氣燃燒器具和氣瓶，及時更換國家明令淘汰或者使用年限已屆滿的燃氣燃燒器具、連接管，但這個過程中不能濫用市場支配地位，損害消費者利益。

在域外，AstraZeneca案普通法院指出有關經營者能夠單獨證明正當理由，或者比反壟斷執法機構更容易披露其存在的正當理由，證明其相關性。歐洲法院判例法顯然要求具有市場支配地位的經營者提供支持正當理由主張的證據。 Metro、Tournier、A ?eroports de Paris等案件歐洲法院希望具有市場支配地位的經營者提供證據，以證明表面上的濫用定價行為是正當的。 TeliaSonera、British Airways、France T ?el ?ecom等案件中具有市場支配地位的經營者應該證明回扣制度盡管具有排他性效果，但在經濟上是合理的。 Microsoft案清晰地表明了具有市場支配地位的經營者承擔正當理由的舉證責任。具有市場支配地位的經營者無法提供充分證據證明正當理由，可以認定為初步違法的濫用市場支配地位行為沒有正當理由，應予禁止；如果具有市場支配地位的經營者成功證明行為具有正當理由，則法院或執法機構必須提供充分的證據來核實或反駁正當理由的主張，而不是一開始便由法院或執法機構承擔正當理由的舉證責任。

（三）豁免屬性

在字面上看，“正當理由”與《反壟斷法》第二十條中關于壟斷協議豁免之間不存在一致性。但從正當理由所反映的行為效果來看，正當理由與豁免都體現出行為積極的一面，在行為認定過程中，被告可以依據行為具有正當性進行解釋；再橫向比較我國反壟斷法的三大支柱，壟斷協議和經營者集中章均規定了豁免的情形，但濫用市場支配地位行為卻缺少直接豁免的內容。

1. 正當理由與豁免功能相似

豁免制度是排除那些表面上與反壟斷法禁止情形相似的行為的反壟斷法適用，當存在豁免情形時，對競爭的損害能夠被所帶來的福利抵消。在壟斷協議章中，改進技術、研發新產品、產品改進、中小經營者效率、社會公共利益、緩解經濟不景氣、正當利益保護等是壟斷協議行為中可豁免的情形。由此可見，“豁免功能是從整體利益出發，保護市場的積極競爭”。競爭并不只是一面，可以是多樣的，除了常見的價格競爭、質量競爭外，還可以是品種競爭、服務競爭、創新競爭等，不同形式的競爭帶來不同的市場效果。

“原則禁止+例外豁免”的立法模式表達出《反壟斷法》對風險很高的壟斷協議采取的態度是“否定”的，除非符合法律認定的幾種例外情形。基于具體個案具體分析的認定模式，給達成壟斷協議的經營者一個抗辯的機會，這就是豁免的主要功能。豁免制度考慮到競爭行為給社會經濟帶來的復雜效果，其允許對競爭政策與非競爭政策進行權衡，衡平競爭損害與競爭效果。達成壟斷協議且存在反競爭效果時，具有豁免情形的積極效果是壟斷協議不違反反壟斷法的必要條件，適用豁免條款具有正當性與合理性。

正當理由與豁免都是反壟斷法原則性禁止行為的一種例外安排，是為了維持一般禁止規則的穩定性與可預測性，明確告知市場經營主體從事相關行為的邊界；同時正當理由與豁免在實質上是將現實與規范進行協調，即實際競爭遠比規則所涵攝的外延更大、更復雜，為了不錯誤斷定行為的性質，對一般禁止規則的適用保持適度開放。可見，正當理由與豁免一般能促使行為認定結果符合反壟斷法的價值與目標，同時也能為法律規則的科學適用提供有效的注解。正當理由與豁免對經營者權利的正當性予以高度重視，一定程度上表明并不是所有的壟斷行為都是違法的，一些行為僅是經營者為了增強市場勢力的策略性行為，并不會產生排除、限制競爭的效果。

2. 濫用市場支配地位行為缺少豁免內容

法律規范的設置理應按照同樣的邏輯展開。現行《反壟斷法》中，壟斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位這三種行為具有相同的屬性，是經營者在參與市場競爭過程中實施的具有排除、限制競爭的行為；且這三種行為除了經營者集中是事前規制外，壟斷協議、濫用市場支配地位行為均為事后規制，目的都是為了促進經營者之間公平競爭。既然如此，法律規范的設計理應按照相同的體例設計，確立同樣的分析框架。

目前，反壟斷法在壟斷協議、經營者集中章中規定了濫用行為的具體類型和豁免條款，但是縱覽濫用市場支配地位章中其他條文，第二十二條列舉了具體的濫用市場支配地位行為、第二十三條列舉了關于市場支配地位認定的考量因素、第二十四條列舉了關于市場支配地位推定的情形，唯獨缺失有關豁免的內容。此時，第二十二條在列舉具體濫用市場支配地位行為時，限定了“不公平”“不合理”“沒有正當理由”的前件，從反壟斷法的整體性、完整性視角來看，可以判定正當理由制度在濫用市場支配地位章中具有豁免屬性。從長遠來看，也是符合反壟斷法一致的價值目標和程序規則，經營者在三大制度下都可以為自身行為的合理性進行抗辯，在不同的行為規制下享受同樣的待遇。

歐盟法院最初嘗試通過訴諸正當理由的一般概念來彌補《歐盟運行條約》第一百零二條文本中缺失豁免條款的問題，法院在創設此種法律結構時，正當理由可以是包含經濟、其他效率、公共政策考慮等在內的任何理由。在“PostDenmark”案中，關于競爭效果測試的措辭與《歐盟運行條約》第一百零二條第（三）款驚人地相似，自從廢除通知制度以來，事后審查機制可為《歐盟運行條約》第一百零一條與第一百零二條之間的一致性進行服務，正當理由作為“維護有效競爭”的條款，縮小了與豁免條文之間的差距，邏輯一致性更加明顯。委員會爭辯“由于第一百零一條和第一百零二條都追求維持市場有效競爭的目標，因此，一致性要求將第一百零一條第三款解釋為排除對構成濫用支配地位的限制性協議適用例外規則的任何情況”。

三、正當理由認定屬性定位的域外經驗

作為競爭法不可分割的一部分，認定濫用市場支配地位行為應該與反壟斷法目的進行一致性解釋。盡管各司法轄區之間存在明顯的差異，但都會審查限制競爭行為的性質和目的，對市場競爭的影響，以及商業或效率理由。顯然，援引正當理由訴諸違法性阻卻是基本的操作，這也是微調反壟斷法適用的一種方式。任何一種先驗的理由都不應被排除在外，只有審查已知因素后，才可以判斷該案件在具體情況下特定的正當理由抗辯是否可以被接受。

（一）表面反競爭行為不一定違法

“壟斷導致懈怠和浪費”的理論廣受詬病，其不僅與基本的經濟學原理不一致，而且實踐證明該理論為假。競爭逐漸淘汰沒有效率或者低效率的經營者，善于經營的經營者因能實現成本最小化而集聚市場上的資源，市場經濟自然選擇過程就是“有效壟斷”。雖然有理由證明具有市場支配地位的經營者與充分競爭下的經營者相比，對成本的控制更加懈怠，但是這種說法并不是絕對的，不能以缺乏價格競爭會阻礙創新或者經營者怠于控制成本為由來譴責壟斷經營者。誠然，把壟斷收益與壟斷經營者聯系起來是很自然的，但實際上壟斷經營者也會增進效率，甚至還可以帶來非經濟的效益。

在美國反托拉斯法中，具有市場支配地位這一事實并不能成為禁止具有市場勢力的經營者參與競爭的理由。任何為低效率的經營者撐起保護傘的行為，都是荒謬的，這也違背《謝爾曼法》作為“自由企業大憲章”的初衷。只有當市場勢力被用來遏制同樣有效率或者更有效率的經營者，以此來維持一種并不是以高效率為支撐的壟斷時，反托拉斯法才會介入。即便如此，具有市場支配地位的經營者所實施的限制競爭行為的排他性效應，也可能會被效率的提高所抵消。在歐盟反壟斷法中，受秩序自由主義學派的影響，競爭法的目標是“保護作為其自身價值的個人經濟行動自由”。歐共體時期對判例法的分析確立了表面上構成濫用市場支配地位行為的兩種抗辯方式：一種是具有市場支配地位的經營者可以認為自身行為在客觀上是必要的。例如拒絕供應時可以援引物資短缺作為理由；捆綁交易中可以證明在公共衛生或者安全方面是合理的。另一種是具有市場支配地位的經營者可以援引合法商業利益來捍衛自身行為的合理性，例如為了適應競爭可以實施相應的限制競爭行為就是常見的立場。總之，具有市場支配地位的經營者可以證明表面上構成濫用市場支配地位行為是合理的，具有正當化的理由，或者是產生了一些抵消反競爭效果的利益以推翻表面違法的結論。

除了歐盟和美國，世界其他反壟斷司法轄區也完全接受經營者可以對被控訴的濫用市場支配地位行為進行“正當理由”抗辯。盡管新加坡、南非、澳大利亞、加拿大等國家的法律對此表述略有不同，但都表達出“一些表面反競爭行為雖然一開始從初步證據看是違反競爭法規則，但也有可能是合理的”。

（二）法律規范適用邏輯的一致性

英國法學家約瑟夫·拉茲認為完整的法律體系理論必須包含“存在問題”“特征問題”“結構問題”“內容問題”。其中，“結構問題”就是解決法律與法律如何區分的問題。同一法律系統內應該有共同的結構，成熟的法律規范應該是由某種特定的邏輯型構起來的，內部和諧的規范整體。基于此，遵循共同的法律設置邏輯，在同一部法律下法律規范的適用邏輯應該是一致的。法律適用是法制的最后一環，一致性是完善規范體系的內在要求，進而避免法律規范適用上的沖突與法律理解上的混亂。法律規范適用邏輯的一致性，源于對法律適用偏向性的擔憂。如具有市場支配地位的經營者采用單一品牌、搭售或者回扣等做法，同時構成壟斷協議或者濫用市場支配地位；由于濫用市場支配地位不存在豁免的情形，根據壟斷協議的豁免規定可能出現截然不同的結果，經營者會從豁免規定中找尋效率收益從而使其行為免受法律的禁止，因濫用市場支配地位條款缺乏這樣的規定，導致限制競爭行為不能免除法律的禁止。久而久之，就會使得市場競爭行為更多偏向于協同或者一致行動，單方行為逐漸減少。

《歐盟運行條約》第一百零一條與第一百零二條之間的重要區別是，某些壟斷協議可以根據第一百零一條第三款予以豁免，而第一百零二條沒有關于濫用市場支配地位的豁免規定。相比之下，關于濫用市場支配地位的規定似乎是在絕對禁止具有市場支配地位的經營者濫用市場支配地位的行為，并沒有正式地規定“逃生路徑”。正因如此，反壟斷實踐中會結合正當理由對具體案件進行分析，這一適用為濫用市場支配地位規定注入某種靈活性，經營者所實施的濫用市場支配地位行為客觀上是合理的，那么結論將被排除在第一百零二條之外。顯然，第一百零一條第三款和第一百零二條都實現了對被訴經營者的抗辯保護。歐共體時期就已經產生了這樣的擔憂，第八十一條第三款允許從第一款中獲得效率收益的合理性，但是同樣的情形卻很難在第八十二條中獲得。誠然，存在舉證責任的區別，援引第一百零一條第三款豁免的一方有責任證明豁免的條件得到滿足，但在第一百零二條范圍內，委員會、執法機構或者控訴濫用市場支配地位行為成立的一方已經對濫用行為本身承擔了舉證責任，“正當理由抗辯”的舉證責任則轉移給具有市場支配地位的經營者。

（三）“兩階段”違法認定模式

壟斷并不必然對競爭不利，反壟斷法并不禁止一切壟斷行為，某些特定行為或特定領域中法律允許一定的壟斷狀態和壟斷行為存在，即對某些存在排除、限制競爭的濫用行為，反壟斷法不予追究法律責任。

《謝爾曼法》是在并未對壟斷現象進行深入了解的基礎上的倉促立法，禁止經營者從事任何壟斷行為，在頒布的20多年里，法院基本拒絕實施該法律。任何壟斷行為都具有或大或小的限制競爭的效果，“一刀切”勢必會禁止一切可能的市場競爭行為。考慮到法律的確定性和民眾對壟斷的擔憂，法官們便動用“自由裁量權”在實踐中彈性地解釋禁止條款，1897年，塔夫脫（Taft）法官首次在壟斷協議中提出了“合理性的貿易限制是可以允許”的觀點。二十世紀四五十年代開始，芝加哥學派注重經濟學分析的方法開始影響反壟斷，其認為判定一個競爭行為是否違法，核心標準是考察行為是否有利于提高社會福利，是否限制了效率的增長。后芝加哥學派延續了經濟效率的主張，認為需要對市場實際情況有充分的認識，而不是預先設定好框架。基于此，在美國反托拉斯實踐中，指控構成濫用市場支配地位行為的每個案件中，原告必須證明被告具有壟斷力，被指控的壟斷行為真實存在且會產生排除、限制競爭的損害效果。爾后，雖然被告是一個壟斷者，被指控行為是排他性的，若該行為是有效率的，可以據此反駁原告的違法性主張。

2005年12月，《關于歐共體條約第82條對排他性濫用應用的討論文件》中歐盟委員會設定了濫用市場支配地位的適用除外制度，即具有市場支配地位的經營者能夠為其行為提供客觀理由，則可以排除第八十二條的適用。該規定認可了實踐中的做法，可以靈活地適用第八十二條。同時，這樣規定可以鞏固歐盟“兩階段”違法性認定的做法，被指控構成濫用市場支配地位的經營者可以證明存在正當理由的情形，并且通常發生在執法機構或者私主體控訴存在濫用市場支配地位行為之后。初步審查濫用市場支配地位行為是否是一種違法性“濫用”的過程中，不需要對客觀正當理由進行認定，因為客觀正當理由是針對違法性已定性為“濫用”行為的抗辯。“Microsoft”案、“British Airways”案、“Post Denmark”案等案例奠定了歐盟反壟斷實踐中對濫用市場支配地位行為認定的“兩階段”路徑，即首先要審查涉案濫用市場支配地位是否成立，只有在濫用市場支配地位的初步違法性確立的情形下，正當理由才會發揮作用。如此設置，可以避免正當理由的內容過于寬泛，將一般理由作為正當理由進行適用。同時，具有市場支配地位的經營者相比一般的經營者承擔更重的“特殊責任”，為了鼓勵具有市場支配地位的經營者“基于品質進行競爭”，與之配置正當理由阻卻違法的抗辯權利。這樣，也能夠與壟斷協議、經營者集中的豁免規定產生相似的效果。

四、正當理由制度屬性的廓清：抗辯

我國反壟斷法治起步很晚，但實踐發展很快。經歷14年的實踐檢驗，2022年我國《反壟斷法》迎來首次修訂，但在濫用市場支配地位一章中僅修改了一條，增加了有關數據、算法、技術、平臺規則的規定。關于“沒有正當理由”的規定，并沒有參照專家建議稿進行修改。在這樣的背景下，為了彰顯正當理由制度的功能，有必要在新《反壟斷法》可解釋的范圍內，廓清正當理由的抗辯屬性，銜接反壟斷法與司法解釋之間的適用。

（一）符合正當理由制度的“出罪”功能

美國反托拉斯法自誕生之日起就非常明確，僅僅擁有很大的市場份額抑或具有很強的市場勢力本身并不違反《謝爾曼法》第二條，對濫用市場支配地位行為的界定應立足于行為具有排擠競爭者的后果，以及對消費者的損害，這兩個要求具有主觀性。同樣地，歐盟對濫用市場支配地位的規制強調經營者的特殊責任和對中小企業的保護，這具有客觀性。雖然界定濫用市場支配地位的立足點不同，但都認為擁有市場支配地位本身并不違法，只有具備市場支配地位的經營者在客觀上或主觀上驅逐了其他競爭者，排除、限制競爭，維持或者強化市場支配地位的行為才應該受到譴責。但受到反壟斷法“市場規制法”的影響，經營者正常利用市場支配地位的行為也可能遭受“非難”，不可避免地會出現緊張關系。

正當理由抗辯表達出經營者自身行為可能是正當的、合理的——即便是利用市場支配地位的行為，這扭轉了對壟斷的先天性排斥。在形式功能上，正當理由抗辯可以維持反壟斷法的確定性和穩定性，也能保證反壟斷法的可預期性。究其原因，經營者的競爭行為往往受經濟規律、商業道德或倫理等因素的綜合影響，自然而然選擇的行為總會存在這樣那樣的損害。被禁止的濫用市場支配地位行為是一般性的違法行為，但市場經濟條件下經營者之間的競爭行為是多元的，即使外觀一致，但也有可能出現不同的競爭效果，特別是當疊加經濟規律、商業道德或倫理等因素后，無論多么周延的法律條文在適用時都應該謹慎，并不是所有具有市場支配地位的經營者所進行的市場競爭行為都是反競爭的。在實質功能上，正當理由抗辯可以解決法律規定與現實間的沖突，實現用反壟斷法僵硬的法律條文去回應社會現實的變化，將更多的經濟、社會、政策等因素合理地納入反壟斷法規制考量中，對反壟斷法以外的因素展現出更加開放與包容的態度，對實際場景中經營者之間的競爭行為有更好的理解。正當理由抗辯激勵具有市場支配地位的經營者從形式規則外衣下，尋找符合正當理由抗辯標準的因素，積極參與市場競爭。

（二）現行反壟斷法可解釋的范圍

在現有“沒有正當理由，……”的法律規范結構下，正當理由制度屬性具有“構成要件”“抗辯事由”“豁免”三種可能。結合上文所述，正當理由屬性界定為任何一種，都能在實踐和理論中找到相關的依據。但是，從規范體系和適用銜接的角度出發，正當理由的制度屬性定位在“抗辯事由”相對比較恰當，并且能從反壟斷法解釋中找到更具說服力的依據，從而消除制度隔閡和理論障礙。

“任何法律都需要解釋，反壟斷法也不例外。相較于反壟斷案件的個案解決，如何落實反壟斷目標賦能國家政策并在實踐中貫徹，是反壟斷法應該解決的基礎問題。”馬克斯·韋伯認為，法的“形式”指追求“最高的形式上的法律精確性，從而使得正確預測法律后果和程序理性系統化的機會最大化”；法的“實質”在于“發現一種最適合實現道德目標的法律”。為了在反壟斷案件中更好地踐行正當理由規范，有必要在法律文本與實踐之間架構鏈接的紐帶，在嚴格遵循靜態文本原意的基礎上，兼顧市場競爭的動態平衡。新《反壟斷法》沒有對正當理由條款做出變動，此時研究的進路應該是以“規范適用導向型”為徑，解決現實問題，維護法律的穩定性和規范性。

將正當理由解釋為抗辯事由，秉持了體系化思維。通過對我國反壟斷法三大支柱的規范結構進行分析，綜合濫用市場支配地位的結構性考慮，濫用市場支配地位行為缺少豁免規定，壟斷協議章、經營者集中章均有單獨的條文對豁免內容進行規定。為了能夠在具體實施中積極回應濫用市場支配地位的規制需求，不超脫正當理由制度靜態文本的范疇，將正當理由解釋為抗辯事由更為適宜。既維護正當理由規范文本的穩定性，也能通過反壟斷實踐來確保正當理由抗辯的“生命力”。之所以不能將正當理由制度直接解釋為“豁免”，是因為何為正當理由，反壟斷法并沒有明確，需要結合反壟斷主審機關對個案中提出的正當理由進行審理后作出相應的處罰，從適用路徑便可以斷定正當理由與“豁免制度”關系不大。

（三）鏈接反壟斷法與配套司法解釋的適用

盡管關于司法解釋的效力在我國存在一定的爭議，但是反壟斷司法解釋確實有助于補充、細化反壟斷立法，能夠促進反壟斷法律規范的統一適用，進而以司法審判經驗優化反壟斷法的規范性。2024年6月24日，最高人民法院最新公布的反壟斷司法解釋，是對反壟斷法未明確規定的事項進行具體的解釋，能夠讓反壟斷法律文本更具有規范性與實操性，對反壟斷法抽象的法律文本進行具體的文義解釋，也符合《立法法》相關規定。

就正當理由制度來說，反壟斷法關于“沒有正當理由”的規定實際存在多種解釋，既可以是濫用市場支配地位的構成要件，也可以是參照壟斷協議、經營者集中的豁免情形，當然也可以按照邏輯解釋為抗辯事由。反壟斷司法解釋中規定，被告對正當理由負有舉證責任，此時正當理由即被解釋為抗辯事由，這也屬于現行反壟斷法合乎規范適用的可解釋范圍。可見，將正當理由解釋為抗辯事由，便于鏈接反壟斷法與配套司法解釋之間的適用，消除《反壟斷法》與配套司法解釋之間關于正當理由屬性定位的隔閡。根據現有反壟斷法關于正當理由文本進行文義解釋，被控訴構成濫用市場支配地位的經營者不能提供正當理由進行抗辯，或者提供的正當理由抗辯不能被證明的，那么被控訴的濫用市場支配地位行為將會受到處罰。關于這一點，司法解釋中明確被告舉證責任，實際上是與反壟斷法可解釋內容之間形成相互映照、有效銜接。

五、余論

反壟斷法并不是要扼殺經營者“做大做強”，競爭源于競爭者的壓力，只有競爭才能創造更高效率。盡管外觀形式上符合反壟斷法所列舉的濫用市場支配地位行為，但是其中很多行為并不一定存在排除、限制競爭的效果，可能是經營者追求合法商業利益的行為表現。即使存在排除、限制競爭的效果，但被訴行為是基于更高層次、水平的利益不得已而為之，且促進競爭的效果遠大于排除、限制競爭的效果時，可以阻卻違法性的成立。因此，正當理由抗辯作為平衡的工具，給予被告對表面上構成反競爭效果的行為提出合理的正當理由抗辯的機會，正當理由是“以抵消廣義反競爭效果，得出狹義反競爭效果”的工具。尤其在公用事業領域中正當理由認定十分重要，《中國反壟斷執法年度報告（2023）》顯示，涉及城鎮燃氣領域案件共有4起，罰沒金額從一百多萬到數千萬元不等，罰沒金額最高的是南京中燃城市燃氣發展有限公司濫用市場支配地位案，罰沒金額高達5040萬元。黨的十八大以來，習近平總書記對安全生產工作多次發表重要講話，深刻論述安全生產紅線、安全發展戰略、安全生產責任制等重大理論和實踐問題，并在燃氣行業重大安全事故時多次作出重要批示。在這樣的背景下，燃氣經營者能否以安全作為正當理由進行抗辯，需要辯證地分類型對待，不能一概而論。

On the Institutional Attributes of the Justification of Abuse of Dominant Market Position

Abstract： The major antitrust jurisdictions recognise the availability of justification claims in the abuse of market dominance regulation process. Antitrust laws do not indiscriminately prohibit all conduct that excludes or restricts competition， but rather prohibit that portion of the conduct that harms competition and results in a loss of consumer welfare， and do not prohibit that portion of the restriction of competition when it is justified. The application of the justification system prevents the prima facie illegality of the abuse of a dominant market position， and the antitrust law should have allowed operators to \"compete on the basis of quality\". Currently， there is a controversy over the positioning of the attributes of justification. The unclear positioning will not only affect the construction of the system for the determination of justification， but also lead to confusion in the application of the determination of justification. For this reason， after sorting out the disputes over the attributes of the determination of justification， we will draw on the useful experience of the determination of justification from overseas， so as to clarify the attributes of the defence of the determination of justification in the case of abuse of dominant position of market power.

Keywords： Abuse of Dominant Market Position; Defence; Exemption; Justification