數字經濟次生風險的全景透視與法治之維

張 媛

數字經濟為推動建設現代化經濟體系、建設數字強國發揮重要作用。數字經濟發展機遇與挑戰并存,加快我國數字經濟的體制建設與發展,不僅要抓住數字經濟的發展機遇,更要防范數字經濟的風險。對于數字經濟的風險,目前學界并沒有進行系統的分類識別。若從數字經濟的興起和發展來看,企業的數字化構成了數字經濟的基礎設施建設[1],在這個意義上,企業可謂是數字經濟發展的基石。為了應對經濟的數字化發展,企業必須要在技術和數據兩大方面搶占先機,而企業據此展開的一系列競爭活動在很大程度上也成為引發數字經濟風險的導火索[2]。在一國乃至全球范圍內存在著企業不當攫取、過度收集乃至不當處理數據的風險,以及企業利用技術優勢對市場進行壟斷導致不正當競爭、不公平競爭風險等。企業作為數字經濟發展的基礎,是構成上述風險的核心要素,文章傾向于將上述風險視為數字經濟引發的直接風險,即“原生風險”。而這些原生風險可能會在實踐中不斷地在政治、經濟、法律等領域蔓延,從而引發新的風險。例如,企業在全球范圍內對數據的攫取可能會威脅到各國數據主權安全;企業利用技術優勢進行的市場壟斷可能會進一步加大反壟斷的難度以及對消費者權利的侵害;企業在一國范圍內對數據的過度挖掘可能會威脅到個人隱私、個人公平獲取資源的權利等。本文傾向于將上述由“原生風險”引發的新風險視為數字經濟的間接風險,即“次生風險”。

隨著數字經濟相關產業體量的不斷擴大,不可克服的系統性風險積聚,在數字經濟原生風險不斷升級的同時,數字經濟的次生風險也持續發酵,因此有必要意識到數字經濟的次生風險是影響數字經濟持續健康發展的重要因素。次生風險的規模擴大,將有可能成為未來我國數字經濟發展的重要矛盾。研究數字經濟的次生風險不僅可以推動構建新發展格局、改造傳統產業、建設現代化經濟體系,也有助于保障國家數據主權安全、規范數字經濟市場運行、保障公民數據隱私。縱觀目前國內對數字經濟次生風險的研究,學者們大多從管理學、金融學等學科視角分析數字經濟次生風險的成因,而忽視了法治對數字經濟蓬勃發展的意義。因此,本文從法治視角解讀數字經濟次生風險,從認知框架、生成機理與法治策略三個維度展開討論,欲在法律層面對我國數字經濟可持續發展中存在的次生風險進行系統化梳理。

一、框架搭建:基于不同主體的觀察視角

數字經濟次生風險的表現豐富,與其存在形式、管控框架等存在諸多聯系[3],需要歸入特定的框架展開系統性分析。

1.基于國家的觀察:數據利用行為與數據主權

數據具有虛擬屬性,與傳統生產資料所具備的地域屬性不同,不同國家與地區在數字資產的產業認知與司法解釋上存在巨大偏差,由此而形成的數據主權競爭風險不斷在地區和國家間累積,數據主權的概念就是誕生于數據資源不平衡的基礎之上。數字經濟帶來的數據主權安全問題主要表現在以下幾方面。

第一,企業間數據跨境流動風險威脅數據主權安全。數據跨境流動安全風險已成為各國關注的主要問題。就數據出境而言,存在兩個層面的風險。一是內容層面的風險。數據出境的內容可能涉及到國家安全信息,國家安全信息的外流可能對國家安全產生重大威脅。二是數據出境方式和地點的選擇對數據主權安全帶來風險。若有相關主體受利益驅使采用非法方式阻礙數據合法出境,必然會威脅國家數據主權。另外,在數據跨境流動過程中必然會經過不同的國家、地區,接受不同的網絡服務提供商的服務,如果數據流動經過數據主權重視不足、數據權利保護力度不大的國家或地區,則會對數據主權產生嚴重威脅。

第二,企業數據的利用威脅數據主權安全。隨著云計算和大數據技術的發展,越來越多的數據被存儲在跨國的數據中心。企業和個人的數據可能會跨越國界被存儲、備份和處理,從而導致數據利用具有跨國性。除跨國企業之外,互聯網技術也使得數據可以通過網絡在國家之間進行快速和便捷傳輸。企業可能收集到來自不同國家的客戶數據,并進行統一分析和利用。數據流通的跨國性導致數據一旦跨境流通,就有可能成為不法分子的有力武器,數據主權安全便會受到威脅。

第三,企業數字技術控制威脅數據主權安全。數字技術是智慧的治理技術,其通過增量式賦權和重構式創新,實現具體問題與治理主體、解決方案的智能匹配,有效提升治理效能[4]。當前數字經濟背景下,一國數字技術的發展能夠提升本國在數字經濟時代的競爭力和抵御經濟風險的能力,如果沒有先進的數字技術,就可能陷入潛在的國家數據主權安全風險的包圍圈。數字技術的掌握與數據流通渠道緊密相連。先進的數字技術能夠確保本國合法有效地管理和掌握數據資源,避免數據被他國或跨國企業所控制,進而喪失對數據的掌控權。擁有先進數字技術的國家可能會利用自身的技術優勢,對其他國家進行網絡攻擊、黑客攻擊等。因此,發展先進數字技術的國家也能夠有效應對和防范這些攻擊,保障國家安全和經濟利益不受到損害。另外,數據資源已經成為一種重要的生產要素。如果一國沒有先進的數字技術,無法有效地利用和加工數據資源,就會面臨技術依賴和競爭劣勢。其他先進技術國家可能會通過技術霸權等手段,壟斷數據資源,從而限制該國自身的經濟發展和市場擴大的可能性。

2.基于市場的觀察:市場自由發展與市場壟斷

從經濟的一般理論出發,無論是農業社會、工業社會還是數字社會,生產要素對經濟發展均具有積極的推動作用。與農業時代和工業時代的勞動力等生產要素類似,數字化時代,數據要素的產生改變了傳統的基于所有權的分配模式和財產保護模式,推動了經濟發展方式的轉型[5]。數字化時代,為了實現經濟效益最大化,資本往往通過積累形成規模效應,并通過壟斷形成技術優勢,進而反向加固數據“圍欄”[6]。這在阻礙數字要素流通的同時更不利于其經濟效用的發揮,在市場層面存在以下兩方面的風險。

第一,在數字產業形成規模經濟后,數字市場的壟斷行為會加大反壟斷的難度,對市場的自由競爭產生更強的負面效應。相較于傳統行業壟斷行為的司法界定,當下由于社會缺乏對數字產業發展的充分認識,對如何衡量以及甄別經濟行為中的壟斷行為缺乏有效的法理依據以及現實裁定限度。原因在于,我國數字化轉型的技術主體更多地依賴于各類企業,其與政府部門相比在數據收集、分析和管理等方面具有明顯的技術優勢。尤其是隨著人們日常生活的數字化轉型,各類企業在總體上擁有越來越多數據的同時,對消費者的細節認知和了解也逐漸滲透進衣食住行等各個領域。與傳統企業的市場壟斷不同,數字企業不需要將物質資料進行空間上的集中,而是依靠其核心技術收集龐大分散的數據,這加大了資本對數據的統治力度[7]。隨著數字化轉型的逐步深入,考慮到大數據時代的智能算法特征,企業掌握的數據越多,便越能對市場整體和消費者個人進行準確的把握。為占據產業內部的優勢地位,企業將通過橫向擴張不斷擴大自身的用戶覆蓋,通過縱向擴張完善自身發展的供應鏈建設,從而形成企業護城河。如果不對數字要素的壟斷加以規制,數字要素壟斷的現象將必然發生。一方面,由于數據要素改變了傳統物質存在的時空屬性,人們無法對其進行直接感知,僅僅通過使用無法得知平臺的算法邏輯;另一方面,由于算法的技術特征,即便一般消費者獲取了其代碼邏輯,也難以就其內容展開實質性審查,種種特征加大了數字壟斷的外在監督難度。

第二,對消費者權益的侵犯同樣是數字壟斷產生的弊端之一。鑒于數字平臺壟斷勢力的不斷增強,其損害已經不再局限于價格與經濟層面,由于其服務的提供對象往往是消費者,壟斷平臺所涉及的利益損害更多地涉及隱私和公平維度[8]。一方面,由于數字平臺對消費者個體肖像特征的準確把握以及算法的不透明性,壟斷平臺容易對消費者產生算法歧視,具體表現為不同消費者對相同商品的消費價格不同,或者同一消費者在不同時間、不同地點對同一商品的消費價格不同;另一方面,由于平臺經營者具有技術優勢,在日常的數據管理、運營規則的建構等方面往往具有更多的話語權,扮演著管理者與仲裁者的雙重角色[9]。當壟斷平臺與消費者產生糾紛時,前者具有的技術優勢往往更容易在糾紛中占據主導地位,這不利于保障消費者權益。

3.基于個人的觀察:數字經濟侵蝕與權利安定

在數字經濟的場域中,由于互聯網具有聯通性,個人不再受制于物理空間意義上的天然屏障,在個人層面的數字經濟次生風險集中表現為個人信息安全風險。與財產安全密切相關的信息安全負載于隱私權之上,而數字經濟的異化風險則主要來源于其開放化與商業化發展。其一,數字經濟的發展要求通過數據開放來實現特定的數字經濟目標,但這與個人信息和隱私安全的保障之間存在某種難以調和的張力。對信息安全的保護強調數據的有限開放,以實現數據信息權益保障和合理利用之間的平衡[10]。但基于數字經濟的數據開放要求,作為用戶的個體在數字經濟生活中實施的各項活動都將使關乎其人身和財產安全的數據信息完全暴露于數字平臺和社會公眾的視野之下。深度參與數字化生活的個體在數字經濟各領域中的實踐使其原本應處于隱私范圍內的數據信息形成體系化聯結,個人隱私的整體面貌以及個人的身份、偏好等重要信息外顯。其二,數字經濟中的各主體基于商業目的而導致隱私性數據信息的非法流通。在逐利動機的驅使下,商業實體或數字平臺不僅可能利用個人信息中體現出的個人對特定服務或商品的偏好而謀取利益,還可能通過共享這些數據信息達成壟斷性的“商業聯盟”。在此情形下,被不當開放的個人數據信息將進一步淪為商業化工具,隱私權的尊嚴屬性被大幅削弱,個人信息安全也無法得到有效保障。

與此同時,算法歧視也會在很大程度上阻礙個人數字資源權利的實現。算法看似具有中立性,但其往往內含著某種價值選擇或價值傾向[11]。通過對個人自主選擇的干預,這種隱蔽的價值要素使算法發展出(一般意義上的)歧視的衍生態,并嚴重阻塞了個人獲取數字資源的渠道。具體而言,作為算法歧視常見形式的算法推薦,通過獲取相對人的數據信息,提煉出個人偏好,并有針對性地為相對人推送相關信息。此種算法推薦模式雖然能夠在一定程度上便利人們的生活,但也致使個人的自主決策權受到侵蝕[12]。算法技術所內含的規律模式將形成某種“偏見”,悄無聲息地影響人類的實踐理性決策,并消弭人類個體的個性與社會生活的偶然性與動態性,使個體只能機械地獲取算法所提供的數字資源。在此情形下,個人公平獲得數字資源的權利便受到了侵害,個體本應能夠為其決策行為構建一個全面、立體的背景性藍圖,卻因算法歧視而被困于極其有限的實踐范圍中。

二、多維透析:基于對照原理的規范討論

數字經濟具有次生風險是客觀事實。從歷史的維度,國家的數據主權可能會受到威脅;從市場的維度,數字經濟可能會導致市場壟斷;從倫理的維度,個人的信息與隱私也有安全之虞。數字經濟的次生風險會嚴重損害其持續發展的能力,只有排除這些風險,才能使數字經濟迸發前進的力量,從而造福國家、社會與人民。

1.數據主權對數字經濟的桎梏與國家的選擇之難

數字經濟被譽為“第四次產業革命”[13],要分析其次生風險,我們需要回歸到歷史的維度看前幾次產業革命。蒸汽機的發明促進了第一次產業革命的到來,誕生了全球第一個“日不落帝國”——英國,英國憑借著堅船利炮叩開了清朝的大門,掀起了列強瓜分中國的狂潮;第二次產業革命的標志是內燃機的應用和電動機的誕生,這催發出一系列大軍工復合集團,從而引發了兩次世界大戰,中國也在日本的入侵下面臨亡國滅種的危機;第三次產業革命是原子能革命,新中國長期面臨著美蘇兩國的“核訛詐”,我國研究出“兩彈”后主權才得到保證。從歷史規律就能看出,每一次產業革命都是先發國的狂歡,先發國憑借巨大的科技、經濟與軍事的優勢,將殖民、災難和戰爭輸出到后發國家[14]。歷史證明:想要利用好產業革命成果,必須掌握技術上的主動權[15]。在數字經濟勃發的新時代,必須維護好國家的數據主權[16]。當前我國數據主權面臨三大隱患。

第一,我國的數字技術基礎相對落后。盡管近年來我國數字經濟發展迅速,儼然進入發展的第一梯隊,涌現了一批世界矚目的高新企業,諸如阿里巴巴、騰訊、華為等,但是我國的數字技術基礎相較于西方國家仍然相對落后。首先,在材料與硬件方面。數字技術仰賴于很多材料與硬件,比如高分子化合物、光纖、芯片等,西方國家在這些技術方面能輕易地卡我國的脖子,造成重大的國家安全隱患[17]。其次,在軟件與代碼方面。西方國家的計算機科學發展較早,科研成果極其豐富,吸引了全球的專業人才。我國在技術系統開發上仍較為落后,比如ios、安卓、windows等操作系統的源代碼始終掌握在西方國家手中[18]。最后,在關聯學科配套方面。發展數字經濟不僅需要在計算機科學單方面努力,還需要加大對物聯網、市場營銷、社會學等各關聯學科的支持。

第二,我國技術發展面臨西方國家的遏制。我國的迅速崛起引起了西方國家的警惕,其對我國技術發展實施了遏制政策,西方的技術封鎖拖緩了我國技術發展的節奏[19]。最典型的例子就是近年來異軍突起的生成式人工智能技術,美國擁有谷歌、OpenAI等人工智能巨頭公司,但我國由于GPU的進口限制,難以大規模開展大語言模型的訓練,使我國在人工智能科技的競爭上處于相對不利的位置[20]。

第三,我國的法律與監管處于兩難境地。法律與監管是一把雙刃劍,一方面,沒有系統的法律約束會造成各種失范現象,比如企業的不正當競爭、惡意競爭、損害公益、侵害公民權利等,這些現象是我們要極力避免的;另一方面,如果法律與監管過度,則會抑制科技創新,會使科技人員與公司束手束腳,動輒墜入法網,容易產生“躺平”現象,這對我國參與此輪科技競爭是非常不利的[21]。我國的法律與監管處于兩難境地,可能會對我國的數據主權造成潛在的威脅。

2.天然優勢對數字壟斷的支持與市場的假定失效

第一,壟斷行為的認定關鍵在于特定經營者是否處在市場支配地位,而數字經濟的崛起使得這一過程變得極為復雜。一方面,數字經濟中“相關市場”的模糊性使得壟斷行為的范圍難以明確。數字經濟的特性使得產品和服務的邊界變得模糊,傳統的市場界定方法難以準確評估市場結構。另一方面,現有的關于市場支出的單一標準難以全面評估經營者在數字市場中的實際地位。數字經濟中的網絡效應和數據積累使得市場份額無法全面反映經營者的實際市場影響力。盡管《反壟斷法》和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》提出了一系列認定市場支配地位的指導原則,包括市場貢獻、技術優勢、經濟實力等,但在數字經濟中這些因素如何認定仍存在一定難度。執法機構在制定具體認定標準時存在困難,使得數字經濟的快速發展與反壟斷執法標準不明確之間的矛盾愈發突出。執法機構如果不采取嚴厲態度,可能導致嚴重的競爭問題,增加數字市場面臨壟斷風險的可能性,進一步加劇數字經濟市場壟斷的風險。

第二,數字經濟加大了反壟斷立法分歧。關于市場壟斷行為,部分學者主張通過政府外部力量及時規制壟斷,以維護市場公平;而另一部分學者認為壟斷是市場發展的必然階段,應通過市場自身機制調節,無需制定反壟斷法[22]。2022年最新修訂的《反壟斷法》增加了鼓勵創新的立法目的,然而如何處理創新與市場結構的關系,完全競爭和寡頭結構哪一種更有利于創新,學界迄今為止尚未達成共識[23]。數字經濟的復雜性使得傳統經濟理論在解釋市場行為方面的局限更加顯現。數字經濟使公平與效率之間的矛盾日益突出,在數字化轉型中,市場結構的動態變化增加了反壟斷法立法的復雜性。創新驅動的數字市場可能會因寡頭結構而受到阻礙,但完全競爭也極有可能導致公平問題,這種矛盾張力使得法規制定面臨巨大挑戰,如何平衡創新推動效率提升與維護市場公平的目標,是數字經濟背景下推動數字市場健康持續發展亟待解決的問題。

3.規制空白對算法侵害的無知與個人的權利滅失

第一,算法客觀性和中立性的偏移激發了算法侵害風險。算法基于數學和邏輯原理而起,是客觀而中立的,然而隨著數字經濟的發展,算法與資本的融合使得算法本身的客觀性、中立性產生偏移,在數字消費領域甚至被用來侵害人們的權利。數字經濟背景下,算法的設計和使用往往是為了實現特定的目標,這些目標可能與企業利益相關,比如增加銷售額或用戶參與度,這可能導致算法在作出決策時不考慮甚至侵犯消費者的權益,如在嚴重的信息不對稱的情況下被迫接受“一人一價”[24]。當算法被用來最大化經營者利益時,消費者的權益必然會遭到損害。同樣,數字技術并不是在真空中發展的,它們是在特定的社會文化背景下產生和發展的,這意味著這些算法技術反映并加強了現有的社會結構,包括其不平等和偏見。在很多情況下,法律和倫理框架無法完全趕上數字技術的快速發展,這導致了算法歧視和侵犯消費者權利的問題很難通過現有的法律和規章來解決。

第二,“算法黑箱”帶來監管挑戰。數字經濟時代,算法作為數據這一新生產要素的重要推動力對提高社會生產力起到了關鍵作用,然而算法本身存在的“算法黑箱”問題所帶來的法律風險逐漸顯現。所謂“算法黑箱”指的是由于技術本身的復雜性以及技術公司實行的排他性商業政策,導致算法的工作原理和目標對用戶而言像一個未知的黑箱。由于算法黑箱的存在,當算法引發的行為導致損害時,確定責任主體變得復雜,責任應歸咎于算法設計者、使用者還是算法本身?這種不明確的責任歸屬為法律責任的追究帶來了挑戰[25]。同時,算法黑箱還導致了算法決策過程的不透明,這影響了使用者的知情權和對算法決策過程的公正性評估。“算法黑箱”的存在不僅增加了保護數據權利的難度,而且還可能為算法侵犯數據權利開啟了更多“通道”。當然強調算法透明度和可解釋性的同時,也需要考慮到算法創造者的知識產權和商業秘密保護。如何在不侵犯技術公司商業秘密的前提下確保算法的透明度和公平性,是另一個法律難題。

第三,數字準權力引發社會風險。在人類社會的發展史上,權力的源泉從土地演化為勞動力再轉移到資本。而在數字經濟時代,這個源泉變成了數據,控制數據等同于控制權力。然而,數字準權力并非來源于人民,而是由市場中的運營商收集的數據積累而來,這可能會威脅到社會關系的穩定。一方面,數據權力可能集中在少數大型企業手中,這些企業能夠控制信息流動,影響市場競爭和消費者選擇,形成數字壟斷,加劇社會和經濟的不平等,不利于數字經濟的良性發展。另一方面,數字技術擁有者可以通過大數據操控公眾意見,影響政治決策等。當私營企業掌握大量數據時,可能會影響政府決策,導致公共權力的私有化和政府職能的弱化,侵蝕政府的公共職能。

三、法治路徑:基于問題解決的體系展開

數字經濟逐步成為中國經濟和世界經濟增長的重要引擎。習近平總書記在第二屆世界互聯網大會上強調:“我們愿意同各國加強合作,通過發展跨境電子商務、建設信息經濟示范區等,促進世界范圍內投資和貿易發展,推動全球數字經濟發展。”[26]然而,如何更好地發揮數字經濟在經濟發展中的助推作用仍是一個未解的課題,因為數字經濟既對經濟發展和人民生活具有積極作用,同時也伴隨著潛在的次生風險。針對這些風險,本文基于法治策略探討數字經濟的可持續發展之路。

1.尋求法治保障,降低國家安全風險

第一,以法治保障下的自主研發技術為根基。在全球科技競爭中,我國的數據技術尚未實現對發達國家的彎道超車,僅僅依賴于技術的引進和學習并不能在全球技術交流中取得優勢,自主研發仍然是走向世界科技領域前沿的必然選擇。為此,應當迅速建立健全數字基礎設施相關法律法規,完善數字監管機制,保障我國數字基礎設施的建設;應當加強數據人才的培養,重視培養學生的實際操作能力,加強校企合作,更好地培養適應數字經濟時代的人才。

第二,以國際數據市場的法治建構為導向。目前全球科技競爭局勢處于全球化趨勢不可逆轉與西方國家高筑技術壁壘的疊加態,以國際數據市場的法治建構為導向是我國在全球數據領域取得獨立地位的重要途徑。一方面,既要重視科學數據的開放共享在科學研究中的重要性,積極參與到全球科學數據開放共享政策的制定與實踐合作中[27]。另一方面,我國必須積極參與相關市場規則的制定,推動數據資源的合理利用,使我國在全球數據舞臺上發揮更大的作用。成為規則訂立者能夠有效地防范西方國家在貿易談判中對我國采取不公平舉措,在面對貿易摩擦時可以更有力地進行司法回擊,維護我國在數據領域的權益。

第三,以國際性數據平臺監管為支撐。數據作為數字經濟發展的基石,其只有在流動中才能創造價值,跨境數據流動是跨國公司全球經營得以實現的必要條件[28]。但數據流動和使用也存在潛在風險。例如,技術發達國家和大型跨國公司依據其技術能力能夠做到盜用或非法使用其他國家的各類不公開數據,私自收集網絡用戶的偏好等信息。在全球數據流動的復雜網絡中,事前法律難以完全阻止這些不正當的數據使用行為。我國要在全球數據治理中發揮更為積極的作用,就應主導建設國際數據平臺監管體系,以保護我國數據主權和各國用戶數據權益為目的,打破技術發達國家和大型跨國公司對國際數據交流的不當使用。

第四,以數據技術的產學研結合為動力。我國正處于數據技術發展的關鍵時期,產學研的結合仍是我國數字技術發展的動力源泉[29]。大數據試驗區法治化則是產學研結合的重要抓手,其為產學研合作提供了豐富的信息資源,可以為高校、科研院所以及企業提供研究素材,推動產學研的深度融合。其一,發揮高校學生獨具的創新優勢,為產學研的合作提供更多的實際案例,推動理論與實踐的結合。其二,科研院所作為數字技術研發的核心力量,保障其法律權益有利于拓展其研究的深度和廣度,奠定數字技術的產業化基礎。其三,通過立法鼓勵數據企業拓寬研究領域,注重數字技術在實際應用中的推廣。其四,通過法律的協調作用在高校、科研院所與企業之間建立合作機制,推動信息和資源的共享,最大程度地發揮各方的優勢。

2.發揮法律激勵作用,對接市場發展規律

黨的二十大報告指出,必須更好發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用。誠如上文所述,數字經濟的發展滋生了數字壟斷等一系列市場風險,需要通過法律制度來指引技術的發展,防止技術壟斷,保障市場健康運轉。具體而言,可以通過以下路徑予以實現。

第一,注重對隱私的保護。平臺作為利益主體很可能在利用個人信息的時候對之產生侵犯。基于此,應當將隱私作為一種非價格因素納入反壟斷的框架之中。在數字化時代,隱私權遭受侵害的風險隨之增大,必須通過立法對其進行有針對性的規制。可以將該思想體現在我國的《反壟斷法》中,即在立法目的條款“維護消費者利益”中增加隱私和數據保護的內容。此外,還可以把《電子商務法》第35條的內容吸收到《反壟斷法》中,將平臺內經營者改為交易相對人,即可解釋為消費者,從而實現對消費者隱私與數據保護的目標。

第二,重塑監管與反壟斷的二元治理格局。對守門人在基礎平臺服務范圍內的活動進行監管,明確其對數據監管的法律義務;在基礎平臺服務范圍以外或者雖然在基礎平臺服務范圍內但沒有達到標準的平臺企業,對守門人的所有經營者集中行為,均通過反壟斷機制予以規范[30]。明確監管與反壟斷的二元界限,避免兩者的相互代替和重疊。此外,還應推動實現監管與反壟斷兩者之間的良性互動,發揮兩者在數據規制方面的作用,促進兩者互補,形成制度合力。當然,此二元治理格局的重塑僅靠上述思路的倡導是無濟于事的,還需要立法與制度層面的充分供給,故應加快制定數字平臺法,細化反壟斷實施的相關規定,并推動各項配套措施的改革。

第三,豐富數據監管手段。鑒于數據具有高流動、高滲透等特征,應建立相應的數據流動的動態監管系統,實時掌握數據流動情況,尤其是對大型平臺的數據流動情況進行重點與嚴格的監控,一旦發現失當情況,如妨害市場競爭秩序、損害相關主體利益等,立即開啟調查程序。當然,監控的標準并非一概而論,應當針對不同領域的情況進行具體調整,對于涉及到民生福祉的數據應當重點監控,而對于一般領域的數據則應當進行相對寬松的監控。此外,傳統的監管方式應緊隨時代步伐進行相應更新,特別是面對數據技術這一時代命題,更要立足于技術本身,構建新興的監管方式。新興的監管方式有利用大數據進行有效監控、將算法代碼中加入數據保護科技、通過人工智能發現問題等,一旦發現不軌之舉,可立即向政府監管部門報告。

3.適當“過正”矯枉,保護個人基本權利

構建完善的數據法律制度是防范和化解數據權利風險的關鍵環節。在構建過程中,可以參考法律關系的基本范式,科學配置不同數據關系主體之間的權利和義務。

第一,完善個人隱私權的立法保護。這是化解數字經濟與個人信息權保障之間張力的有效手段。在數字經濟時代,數據具有高流通性,數據權利風險也呈現出隱蔽性、復雜性、多發性等特點,嚴重威脅個人信息安全。因此,通過完善相關立法可以為保護個人隱私權提供規范基礎。一方面,應優化知情同意原則的適用條件。個人隱私數據相較于普通信息數據而言,具有高度敏感性和高度重要性。因此,在制定相關法律時,應考慮從告知方式、告知內容、責任后果等方面優化知情同意原則的制度架構,以增強其可操作性和嚴格性。另一方面,要注意個人隱私權立法與其他法律法規的銜接與融合。可以通過兩種模式,即專門立法和分散立法,來完善個人隱私權的規范基礎。需要注意與《個人信息保護法》等法律法規的橫向銜接與縱向連貫。在保持法律體系的一致性的同時,加強對個人隱私權的全面立法保護。這樣可以確保個人隱私權的法律保護得到充分落實,為個人信息在數字經濟中的合法使用提供有力支持。

第二,加大對數據權利的保護力度。在憲法的法理邏輯中,國家是基本權利的當然義務主體。在數字經濟時代,智能算法的創新對傳統社會治理結構和社會組織格局產生了強烈沖擊,僅僅依靠公民的力量難以應對這些變化。在新興的社會治理格局中,技術弱勢群體極易受到技術資本的潛在侵蝕,很難確保自身處于對等地位和保障自身的數據權利。雖然憲法文本中規定了國家對公民基本權利的保護義務①,但這并不能涵蓋智慧平臺與公民個人之間的權利保護的全部路徑。因此,應從基本權利的功能體系出發,強化國家的數據權利保護義務。一方面,國家應負有不得侵犯公民個人數據權利的禁止作為義務。在國家公權力的行使過程中,不得侵犯公民的數據權利安全,不得強制公民公開或允許使用數據權利等。另一方面,國家應承擔積極義務,通過給付以及其他積極行為等方式促進基本權利的實現。國家可以通過提供有效的制度供給和環境保障,幫助公民對抗大規模、持續化數據處理活動中潛在的人格尊嚴減損和數據權利侵害的風險[31]。從基本權利的防御權功能和客觀法功能兩個維度加大國家對個人數據權利的保護力度。

第三,推進數字經濟的產業自律。僅僅依靠反壟斷執法機構和反不正當競爭執法機構難以有效規制數字市場的壟斷行為和不正當競爭行為。為適應新興社會治理方式的發展需求,要合理界定政府與市場之間的職責邊界,并匯聚行業組織、市場主體和政府部門的多元化力量,建立多元化的協同治理機制。在這一過程中,行業自律發揮著重要的作用,既能保護數據權利,又能促進數字經濟的發展,同時也有助于轉變政府職能。一方面,應建立行業自律組織,構建以保護數據權利和發展數字經濟為宗旨的互聯網隱私行業自律組織。這樣的組織可以制定行業準則和規范,監督行業成員的行為,促進行業的健康發展。另一方面,應適當融入政府監管,完善數據權利保護的事前防御機制和事后保護機制。建立事前的數據權利保護機制,如審查和評估數據處理活動的合規性;建立事后的救濟機制,如投訴處理和爭議解決機制。這樣可以確保數據權利得到全流程的保護。

注釋

①個人信息權的憲法規范基礎可以追溯至《憲法》第33條第3款,即“國家尊重和保障人權”。在憲法的規范結構中,國家是基本權利的約束對象,也是基本權利的義務主體。因此,國家原本就有對個人信息權的保護義務,只是在數字經濟蓬勃發展的當下,面對較高的數據權利侵犯風險,有必要加大國家的數據保護力度,以國家公權力加強對個人基本權利的保護與救濟。