“以鑒代審”的實踐反思及其解決路徑

席飛

（鹽城經濟技術開發區人民法院，江蘇 鹽城 224007）

1 “以鑒代審”的問題梳理及考察

審判權與司法鑒定之間的關系是長期以來司法實踐當中的焦點問題。 不可否認的是，鑒定意見作為一種科學證據確實提升了法院查明案件事實的效率，但其本身帶來的偏向性及異化性仍不容忽視，威脅到法官居中裁判的訴訟地位[1]。 長期以來，司法實踐中認為司法鑒定過度向審判權侵入的觀點甚囂塵上，甚至出現了“以鑒代審”的概括性表述。 在中國裁判文書網上以“以鑒代審”為關鍵詞檢索出的161 篇裁判文書中，有159 篇裁判文書法院對當事人“以鑒代審”的主張不予采信，理由包括且不限于“程序合法”①（2020）皖民申585 號民事裁定書（安徽省高級人民法院）；（2020）湘民終62 號民事判決書（湖南省高級人民法院）；（2020）甘民終595 號民事判決書（甘肅省高級人民法院）。“鑒定人員具有資質”②（2016）最高法民申3489 號民事裁定書（最高人民法院）；（2021）遼民申6728 號民事裁定書（遼寧省高級人民法院）；（2022）豫民申663 號民事裁定書（河南省高級人民法院）。“無證據加以證明”③（2020）湘民申2188 號民事裁定書（湖南省高級人民法院）；（2014）魯民一終字第235 號民事判決書（山東省高級人民法院）。“無合理理由”④（2019）皖民終771 號民事判決書（安徽省高級人民法院）；（2019）豫民申6939 號民事裁定書（河南省高級人民法院）。“不屬于法院審查范圍”⑤（2014）魯執復議字第59 號執行裁定書（山東省高級人民法院）。等。

盡管多數案件法院否定了當事人“以鑒代審”的主張，但這并不意味著法院對于“以鑒代審”的問題毫無察覺。 最高人民法院就曾在《關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》（法﹝2020﹞202 號，以下簡稱《鑒定審查規定》）發布會上稱：“要防止鑒定領域向司法判斷領域越界，甚至‘以鑒代審’。 ”河南省高級人民法院在《關于強化建筑領域糾紛案件實質性化解的工作指引》中亦指出：“要嚴格規范司法鑒定行為，積極行使司法審查權，堅決防止‘以鑒代審’。” 法官受制于缺乏相關專業知識，在案件的審判過程中過度依賴司法鑒定機構出具的鑒定意見， 放任鑒定意見決定判決結果，異化了司法審判職能，降低了司法公信力[2]。 盡管2019 年最高人民法院發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋﹝2019﹞19 號，以下簡稱新《民事證據規定》）對鑒定條款進行了大幅度的修改，但時至今日，司法群體對于司法鑒定的邊界問題仍然模糊不清，新《民事證據規定》新增的24 條涉及鑒定的條款都是從法院的“本位主義”出發，對當事人、鑒定人的約束采取了簡單、剛性的單向管控模式。 這種立法模式，既沒有與司法行政機關的鑒定管理制度相銜接，又沒有在制裁鑒定人的同時充分考慮鑒定人的合法利益[3]。 從深層次上來看，“以鑒代審”的問題不僅僅是一個制度問題，而且還是審判權如何制約司法鑒定，如何避免鑒定人成為事實上“影子法官”的問題。 司法鑒定機構和訴訟當事人在司法鑒定當中都只是一個參與者，沒有決定權，其行為當與不當都要經過法官這一關的審核。 在過去的規定當中，無一例外都在規范司法鑒定機構以及訴訟當事人的行為，幾乎沒有考慮規范、約束法院和法官的行為，這是對解決“以鑒代審”問題的一個根本性錯位。 因此，如何構建起用審判權制約鑒定程序的“抓手”，以保證司法鑒定回歸到“法官助手”的角色定位，是后續司法鑒定制度改革所需要探討及解決的著力點。

2 “以鑒代審”現象出現的根源及反思

2.1 法官對于鑒定事項“有意無意”的忽視

2022 年《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十九條第一款規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。” 2022 年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴解釋》）第一百二十一條規定：“當事人申請鑒定，可以在舉證期限屆滿前提出。 申請鑒定的事項與待證事實無關聯，或者對證明待證事實無意義的，人民法院不予準許。” 由此可見，當事人可以向法院申請司法鑒定的條件是：一是所需證明的事項系專門性問題；二是該鑒定事項需要與待證事實之間存在關聯。 然而，上述兩個限制條件在司法實踐中幾乎無實際意義。 首先，當事人申請的鑒定事項往往都具有“專業性”的外衣，法官也因一時間無法進行準確判斷而啟動鑒定程序。 其次，關聯性是一個較為主觀的判斷標準，訴訟當事人基于對己方的訴訟風險申請鑒定，往往都是篤信鑒定事項與待證事實之間具有關聯，法官在一般情況下亦無充分的理由駁回。 在大多數案件中，法官并不會輕易地駁回當事人的鑒定申請，但這又帶來當事人可能會以此避免因舉證不能而導致的結果意義上的證明責任[4]。 當事人隨意發起鑒定帶來的后果便是將本該由訴訟當事人承擔的證明責任“轉嫁”到法官身上，使得法官最終不得不設法“幫助”訴訟當事人完成其證明目的，從而使得審判權在鑒定程序啟動中難以起到“關口”作用。

新《民事證據規定》延續了“當事人申請為主，法院依職權為輔”的模式，這種過于強調當事人主動性限制法官職權性的做法可能不利于司法實踐中的定分止爭，反而顯得有些矯枉過正[5]。 法官不僅在鑒定程序的啟動上未盡到“把關”作用，甚至對當事人所申請的鑒定事項也選擇了有意無意的忽視。縱觀《民事訴訟法》及《民訴解釋》，唯一能夠限制當事人鑒定事項范圍的僅有《民事訴訟法》第七十九條中的“專門性問題”，但何謂“專門性問題”又語焉不詳。 “專門性問題”的參考系是什么？ 究竟是法官還是當事人？ 如果是法官，那么似乎所有法律知識以外的問題都可以納入這個“專門性問題”的籮筐，如果是當事人，那么其是否應當對基于自身的知識與水平承擔一定的舉證義務？ 在對形式真實缺乏足夠制度信任或者對事實真相過于執著的社會心理結構下，完全由當事人對鑒定的“自我決定”可能會成為法官推卸查明案件事實責任的正當理由。 審判權應當對當事人所擁有的鑒定決定權、鑒定申請權、鑒定選任權形成一種制約，法官有義務也有責任對當事人申請鑒定的事項進行審查，根據案件審理的需要對當事人申請鑒定的事項進行提煉、濃縮和刪減。 其一，委托鑒定事項的審查是審判權對鑒定過程進行前端控制的重要手段。 委托鑒定事項確定了案件所需鑒定的范圍，鑒定人只能在法官劃定的范圍與邊界內進行技術判斷。 若在后續過程中，鑒定人未經法官允許就擴大委托鑒定的范圍，對于超過委托范圍的鑒定事項，即可認定為“以鑒代審”，進而可以判定鑒定意見無效⑥（2019）皖民終772 號民事判決書（安徽省高級人民法院）。。 鑒定意見被認定無效后，對于鑒定機構及鑒定人會產生較大影響，有可能會涉及到新《民事證據規定》第三十三條規定的內容（即“鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應當責令其退還鑒定費用，并根據情節，依照《民事訴訟法》第一百一十一條的規定進行處罰。”）。 其二，委托鑒定事項審查是限制當事人濫用鑒定申請進而拖延訴訟的重要手段。 當事人申請鑒定有時并非為了達到實體上的訴訟利益，而是單純的為了程序拖延，獲得不正當的期限利益。 如買賣合同糾紛中買方以產品存在質量瑕疵為由申請鑒定，但卻在后續的鑒定費繳納過程中惡意拖延，造成賣方權利得不到及時救濟。 盡管法官可以依據新《民事證據規定》第三十一條的規定（即“當事人申請鑒定，應當在人民法院指定期間內提出，并預交鑒定費用。逾期不提出申請或者不預交鑒定費用的，視為放棄申請。”），但若法官在委托鑒定事項審查過程中，即可判定買方的鑒定申請并無相應的初步證據及合理理由，進而駁回買方的鑒定申請，可以更加有效地抑制當事人在訴訟過程中的不當行為⑦（2022）湘07 民終936 號民事判決書（湖南省常德市中級人民法院）。。 其三，委托鑒定事項審查是庭審中心主義的必然結果。 法官對鑒定事項的判斷應當建立在要件事實的認定基礎之上，即鑒定事項所需要解決的待證事實問題是通過舉證質證環節、法庭辯論環節、職權調查環節無法解決的。 法官必須根據現有的證據材料、當事人陳述對案件的基本事實作出一個判斷，當且僅當鑒定事項所需要解決的待證事實問題為案件的要件事實，且將會對案件的裁判結果產生決定性影響時，方可允許當事人鑒定，以此確定所需鑒定的相關事項。 《民事訴訟法》保護當事人的鑒定申請權，但鑒定并不是以當事人提出為前提，而是以法官查明事實的需要為前提[6]。 這亦可以從新《民事證據規定》第三十四條中看出端倪。 既然“未經質證的材料不得作為鑒定的依據”，那么能夠在鑒定過程中使用的證據材料，應當是經過法官的內心確信。 委托鑒定事項的確定過程應當是以法官為主導的事實查明及要件歸入的過程，并非是簡單的當事人舉證質證過程。

由此，不難得出，當前司法實踐中法官對于鑒定事項“有意無意”的忽視是造成審判權滑向鑒定權的一個重要原因。 如果法官不對鑒定啟動、鑒定事項加以審查，那么其在后續的鑒定過程中被鑒定人或者當事人“牽著鼻子走”是難以避免的，這也是筆者對近年來實務界大力推行“訴前鑒定”的做法保留意見的最主要原因。

2.2 法官對于鑒定過程“或有或無”的缺位

2005 年全國人民代表大會常務委員會《關于司法鑒定問題的決定》（以下簡稱《決定》）第七條指出人民法院內部不得設立鑒定機構。 顯而易見，我國使用的是“審鑒分離”的運行模式，即法院內部也進行了審判職能與對外委托鑒定職能的相互分離。 法官在審理中發現，案件中的某一事實需要借助于技術性手段加以查明，便會將該案移送至法院內設的司法鑒定技術部門，由其進行后續鑒定機構的選擇及鑒定案件的移送程序。 然而，《民事訴訟法》及《民訴解釋》中并未提及法院司法技術人員的職權。 如何定位法院司法技術人員的職權，顯然存有疑問。一方面，在司法責任制的大背景下，法官對自己所承辦的案件負有最終的責任；另一方面，在“審鑒分離”的模式設計上，法官將所需鑒定的案件直接移送給司法技術人員，實際上已經脫離了對案件鑒定程序的管控，法官的問詢、鑒定人反饋、當事人意見無不需要通過司法技術人員，似與裁判負責制相違背，司法技術人員反而成為鑒定程序中的決定者，這似乎與“讓審理者裁判，由裁判者負責”的司法改革目標背道而馳。

據實踐觀察，絕大多數法官主觀上亦不愿意介入案件的鑒定過程：其一，“等米下鍋”的裁判者心態。 法官之所以要啟動鑒定程序，就在于其對案件審理過程中的一些問題不清楚、不了解，想要繼續審理案件，對這些問題就必須要有解決的答案。 因此，法官看中的是鑒定意見的“結果”而非鑒定意見出具的“過程”，“過程”即使是有瑕疵的，但只要鑒定意見的“結果”是公正客觀的，法官亦可對鑒定意見進行“容錯性”的被動接受。 新《民事證據規定》第四十條對鑒定意見的瑕疵補正程序，恰恰是這一觀點的直接體現。 既然鑒定機構事后出具的瑕疵鑒定意見可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法進行解決，那么法官在鑒定過程中的過多介入又有何實際意義呢？ 其二，“審限暫停”的消極影響。 盡管《民事訴訟法》第一百五十五條規定，法院適用普通程序審理的案件不應超過六個月，但《民訴解釋》第二百四十三條又規定，鑒定期間不應計算入審理期限。 實踐中，法院對鑒定案件普遍采用的是“審限暫停”的做法，即啟動鑒定的案件審限自鑒定之日起審限暫停，不再計入法官的案件審理期限，而對法官審理案件效率評價的主要指標是“審理期限”而非“鑒定期限”，“鑒定期限”本身的長短與法官自身績效考核之間并無利害關系。 縱觀司法實踐中大量超過一年或幾年的案件，無不因為是鑒定期限的冗長造成的，這些“久拖不決”的案件在客觀上給司法公信力帶來了嚴重的負面影響[7]。 其三，“案多人少”的客觀原因。 近年來，隨著各地法院受理案件數的持續增長，“案多人少”的矛盾也進一步凸顯。 盡管各地法院均在努力嘗試訴前矛盾糾紛多元化解機制建設，但仍有相當數量的案件涌入法院，牽扯了法官的有限精力。 一些法院法官每年人均結案數已經達到了500 余件，而一年當中的工作日僅有250 天，相當于每個工作日都需要結掉2 個案件，這對于法官的健康與精力無疑是巨大的挑戰⑧參見：北京二中院速裁法官年人均結案544 件，靠的是這件“法寶”[EB/OL].[2023-01-10].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1705944806100247791&wfr=spider&for=pc.。鑒定過程不同于審理過程， 其中有事實的專業性、期限的漫長性、溝通的反復性，這些均造成了法官對于鑒定過程的介入“望洋興嘆”。

但是，新《民事證據規定》并未對審判權如何介入鑒定過程提供更多的指引，多數條文仍然是集中于對鑒定意見的事后審查。 在鑒定過程中，法官是“或有或無”的，以至于鑒定人審查了哪些鑒定材料，哪些鑒定人到場參與鑒定一概不清楚，鑒定過程成為了一個事實上的“黑匣子”。 顯而易見，無論法官對于鑒定意見進行了多么充分的事后審查，當事人對于鑒定意見進行了多么充分的質證辯論，其對鑒定過程的影響都是微乎其微的，這也是“以鑒代審”的另一個重要原因。

2.3 法官對于鑒定意見“聽之任之”的審查

如果說法官未能對委托鑒定事項進行審查，也無暇顧及鑒定過程，那么對于鑒定意見的審查就顯得格外重要。 鑒定意見仍然是一種證據，其證據資格與證據能力依舊需要經過司法評價。 《決定》首次將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，這不僅表明鑒定機構出具的報告在概念名稱上發生了變化，也暗示著訴訟過程中鑒定意見證據地位的改變[8]。 新《民事證據規定》中亦刪除了2001 年最高人民法院發布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（法釋﹝2002﹞33號）第七十一條，鑒定意見“推定真實”的條款，這意味著鑒定意見在邏輯上并不必然歸為定案依據，其應與普通證據一樣經歷雙方當事人的舉證質證以及法官的內心確信。 盡管在實踐中呼吁法官對于鑒定意見實質性審查的意見不絕于耳[9]，但是聚焦于具體個案，司法實踐中部分審判人員仍然忽視對鑒定意見的審查及質證，將鑒定證據稱為“科學證據”“證據之王”，從而使得鑒定意見的審查流于形式[10]。其一，鑒定意見都有表面“專業性”的外衣。 相較于其他物證書證而言，依賴于科學技術而作出的鑒定意見對法官而言具有更強的說服力。 如親子關系鑒定中的DNA 鑒定，其準確性可達99.99%，法官幾乎無理由不采納此類鑒定意見。 其二，鑒定意見中的鑒定人具有相應的資質“背書”。 醫療損害、產品質量鑒定采取的是專家鑒定的方式，此類鑒定的鑒定人均是某一領域的教授、專家和學者，我國法官群體具有一定的文化素養，對相關專業領域的鑒定人難免會產生“學術崇拜”的心理，導致其先入為主的對鑒定意見進行判斷。 其三，當事人亦無法對鑒定意見作出有效的辯論。 盡管除了鑒定之外，當事人可以向法庭申請鑒定人出庭作證以及運用專家輔助人制度，但實踐中，當事人能夠對鑒定人進行有效問詢以及聘用專家輔助人的案例僅占少數，尤其是在當事人為自然人時，其對鑒定意見專業性的判斷與法官無異。 司法實踐中當事人及其律師只能針對鑒定的程序性問題大做文章，但法官通常會采用鑒定意見的瑕疵補正程序對這些辯解意見一一予以駁回。

鑒定意見實體結論的錯誤幾乎必然會引起案件錯誤，而通過審判程序糾正該結論的可能性微乎其微[11]。任何鑒定意見都是由鑒定人作出，依賴于鑒定人的技術水平與經驗，受到鑒定人主觀因素的影響，必須進行評斷[12]。 顯然，若法官能夠對鑒定過程進行全流程控制，鑒定人根據法官的指示開展鑒定工作，超越職權的鑒定人得到相應的處罰，那么“以鑒代審”的現象就不會存在。 換言之，“以鑒代審”矛盾的聚焦點并不在于鑒定機構“越俎代庖”，而在于審判活動中法官有意識或無意識的退縮。 新《民事證據規定》僅僅規范了其他訴訟參與人，卻忽視法官自我行為的約束，有失規范本身的公允[13]。 因此，法官如何介入鑒定工作及約束鑒定人行為，是當前尋求“以鑒代審”問題的破解之道。

3 審判權制約鑒定程序的“抓手”及路徑構建

3.1 鑒定啟動：以要件事實的查明為中心

就專門性問題的鑒定申請而言，其要求是當事人行為意義上的舉證證明責任，并不當然會對當事人結果意義上的證明責任產生影響。 新《民事證據規定》第三十條規定，對待證事實負有舉證責任的當事人申請啟動鑒定程序。 但若當事人拒絕申請鑒定的，根據新《民事證據規定》第三十一條規定，只有達到“待證事實無法查明”的程度，法官才能令當事人承擔舉證不能的法律后果。 由此可知，鑒定所負擔的事實查明功能并不能脫離要件事實“存在”的本身，其亦無法取代某一要件事實成立與否。 《民事訴訟法》第七十九條中，已將當事人申請鑒定的范圍限定為“查明事實的專門性問題”，這表明當事人對查明事實的非專門性問題仍負有一定的舉證義務或是責任。 但在當前的司法實踐中，卻或多或少的存在著當事人摸索證明的現象，當事人意圖通過鑒定以獲得對己有利的證據，這在因果關系類鑒定中表現尤為突出。 比如當事人將漏水與損害的因果關系、診療與損害的因果關系、質量與損害的因果關系舉證完全依賴于鑒定程序，反而忽視了對基本事實的舉證責任。 作為因果關系要件事實的存在或不存在，本屬當事人所需承擔的證明責任，當事人仍負有“最低限度的”事實證明義務，甚至亦需要承擔結果意義上相應的證明責任。

3.1.1 是否啟動鑒定：“最低限度的證據”的證明責任

新《民事證據規定》未規定法官的消極釋明義務，在當事人隨意申請鑒定的情況下，法官對于是否經過鑒定作出認定的必要性論證不足，以至于法官不經過審查就啟動鑒定程序。 在是否啟動鑒定的問題上，當事人仍有必要向法庭提供“最低限度的證據”，法官亦應當考慮申請鑒定的當事人所依據的事實與理由，并可以嘗試使用舉證責任緩和來降低原告的舉證難度，以提高小標的案件啟動鑒定的經濟性與效率性。 舉證責任緩和是指原告一方必須首先承擔舉證責任，原告首先需要證明因果關系等要件事實存在的可能性，進而使法官對該因果關系進行不完全推定，被告在此基礎上進行否認與抗辯。但是，原告并不能就因果關系存在的事實毫無證明，徑直向法院申請鑒定以證明因果關系的存在。 要件事實論必須在確定發生一定法律效果之法律要件的基礎上才有適用的余地[14]。 因此，舉證責任緩和意味著原告必須先舉證證明一定的事實存在，之后才能進行推定的舉證責任倒置或者進行相關要件事實的查明[15]。 例如，如果原告提交的證據已經具備了一定的可信度，即使不通過鑒定，法官亦能形成借貸關系成立之心證，被告對書證簽章真實性提出異議的，亦可由被告申請鑒定。 又例如，在汽車擋風玻璃突然爆破，啤酒瓶突然爆炸[16-17]等案件中，受害人有時無法通過鑒定來完全舉證證明案涉產品存在著缺陷，此類案件也存在著鑒定費用高、鑒定周期長，鑒定機構對是否存在著外力導致爆炸無法作出確定性意見等問題，一味要求受害人進行鑒定有時候“強其所難”，這時候可以通過“事實自證”的方法來緩解受害人的舉證責任，譬如通過案件的間接事實推出相應的構成要件事實。 受害人只要可以證明酒瓶超期使用即完成了初步舉證責任，法官可以對案涉產品存在著缺陷的事實進行推定，并由生產者、經營者承擔相應的舉證責任[18]。 這同樣符合對受害人做弱勢意義上的平等對待和傾斜保護的原則。在啟動鑒定時，法官必須確定某一要件事實已經“存在”，并且這一“事實”對于法官來說，已經達到“可能性”的程度，但若作為定案的要件事實，其又必須借助于其他具有專門知識的人來確定這一“事實”的確定性，必須要對這些問題作出一個規范性的回答，此時才有鑒定的必要性[19]。

3.1.2 鑒定事項的審查：“專門性問題”的定位

《民事訴訟法》及相關司法解釋并未對“鑒定事項”作出規定，在《建設工程造價鑒定規范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 中，鑒定事項的定義為：“鑒定項目工程造價爭議中涉及的問題，通過當事人的舉證無法達到高度蓋然性證明標準，需要對其進行鑒別、判斷并提供鑒定意見的爭議項目。”《民事訴訟法》第七十九條明確規定了當事人申請鑒定的事項應為“專門性問題”，但哪些事項屬于“專門性問題”，并未有明確規定。 司法運用涉及三種知識類型：一是經驗常識；二是超越常識與經驗的科學、技術或者其他專業性知識；三是法律知識[20]。 法官知法，適用法律本為法官之職責。 只有超越常識、經驗與法律的科學、技術以及其他專業性知識才會對法官、當事人造成認知障礙。 如果案件本身并沒有“專門性問題”需要查明，或者法官對于相關的“專門性問題”完全可以直接形成心證結論，就不再需要委托其他的專家來對這些問題再作出判斷。 但值得注意的是，《民事訴訟法》第七十九中所指的“專門性問題”并不等同于“專業性問題”，2005 年《決定》實施之后，民事案件中法院遇到需要鑒定的案件時，需要對外委托社會鑒定機構進行鑒定。 為方便行政機關的分類管理，鑒定機構會被區分為各種各樣的鑒定類別，如法醫類鑒定、物證類鑒定、影像資料鑒定、建設工程質量、會計審計、資產評估等，這種條塊管理的模式雖能滿足行政管理上的要求，但并不能完全滿足司法實踐中的鑒定需求，因為其必須要求法院在對外委托鑒定之前必須將鑒定事項歸入某一門類的“籮筐”，才能繼續進行案件的鑒定。 因此，對于鑒定門類之外的“專業性問題”，社會鑒定機構并不能提供具有資質及能力的鑒定人。 換言之，司法實踐中的專業性需求是廣泛的，與社會鑒定機構這種分門別類的模式并不相適應。 司法實踐中， 經常會遇到當事人申請鑒定某某品牌包是否為正品、某某酒水是否來源于原產地、某某布料的制作工藝等“專業性問題”，這些“專業性問題”往往并不需要具有高級職稱或者登記在冊的鑒定人，有時候僅僅需要具有某一方面知識的自然人即可，哪怕這個人是工匠或是商販。由此可知，“專業性問題”的外延要大于“專門性問題”，鑒定是司法實踐中解決專業問題的主要手段，但并不是唯一手段。 對于無法歸入“專門性問題”的鑒定事項，法官可以根據《民事訴訟法》第八十二條規定，組織有專門知識的人出庭，這是司法實踐中解決“專業性問題”的兜底路徑。

此外，法院的司法技術人員應當承擔一定的技術審查責任。 從當前法院內部司法技術輔助部門的設置與運作來看，法官的鑒定事項要達到技術輔助人員隨時提供技術支持的程度仍有相當一段距離[21]。鑒定機制的完善需要法官、司法技術人員、當事人在一定程度上實現權力（權利）均衡，從而保證鑒定工作的井然有序。 法院內部的司法技術輔助部門或技術人員要承擔必要的把關功能，不能成為法官與鑒定人之間的“傳聲筒”。 具體而言，司法技術人員需要審查鑒定事項是否屬于技術問題，抑或是技術問題中是否雜糅了法律問題，以及其落入何種鑒定類別，均應當是司法技術人員的鑒定事項審查職責。 當法官確定案件的鑒定確有必要且司法技術人員又無法將鑒定事項歸類于某一特定鑒定類別的，法官要積極采用專家證人制度，以避免無效鑒定的審限拖延。當司法技術人員確定鑒定事項不屬于技術問題或者其中雜糅了法律問題的，有義務向法官進行反饋，避免委托一攬子鑒定事項而導致“以鑒代審”。

3.1.3 鑒定事項確定的程序：當事人辯論＋職權審查

兩個與案件結局都有利益牽連的探索者分別從正反兩個方面開始搜尋事實真相，要比那種僅有一名公正的探索者從田地的中間開始查明真相更不可能丟失任何方面[22]。 訴訟過程中當事人的辯論作用不言而喻。 但新《民事證據規定》中采取的是“當事人申請為主”的方式，鑒定事項作為鑒定申請的內容由一方當事人先行確認，這難免會與法官事實查明的方向產生偏差，也會與對方當事人的主張與抗辯不完全一致。 當事人填寫鑒定事項的目的必然蘊含著對案件可能發生結果的趨利避害，尤其在其需要墊付高額鑒定費的情況下。 實踐中，鑒定事項籠統、粗糙以及與專門性問題對應不準確造成了大量的鑒定案件期限拖延、 補充鑒定與重新鑒定，亦造成了當事人、法院及鑒定機構之間的互相埋怨指責，引發了大量的信訪投訴。 從《建設工程造價鑒定規范》（GB/T 51262—2017）2.0.3 鑒定事項的定義中可以看出，鑒定事項屬于雙方當事人之間具有爭議性的事實問題，2020 年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2020〕25 號）第三十一條規定：“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。” 若鑒定事項作為雙方當事人之間具有爭議的事實問題，那么鑒定事項作為法官的評價結果僅僅是司法三段論小前提案件事實形成階段的評價結果，經法官審查后的鑒定事項類似于《民訴解釋》第二百二十六條規定的爭議焦點，應當征求當事人的意見，并組織雙方當事人對所確定的鑒定事項進行充分的辯論。 辯論的內容可以聚焦于鑒定事項的必要性、可行性、完整性，以確定鑒定是否滿足訴訟的功能與價值、 鑒定在技術上是否可行、鑒定事項對于需要查明的事實是否完整等，辯論之后，法官才能對鑒定事項進行最終的確認。

此外，在鑒定過程中，鑒定人同樣需要存在“一對相互排斥的主張”。 鑒定是運用科學的方法來給出確定性的答案，但科學方法卻是“試錯性”的，在絕大多數情況下，科學家面對問題僅能提供試探性的解答[23]。 而“一對相互排斥的主張”有利于鑒定人進行平衡檢驗，并不一味的迎合申請人的特定主張，甚至是在申請人的主張被證偽時作為排除該主張的說理理由。 進言之，鑒定人不能依賴單一的主張來評價檢驗結論，鑒定人亦需要了解雙方當事人的主張，才能進行針對性的檢驗[24]。 因此，鑒定事項需要經過雙方當事人的充分辯論，法院有義務將雙方的辯論意見提交給鑒定人，鑒定人通過辯論意見了解案件的事實以及爭議焦點，以對“專門性問題”進行精準的解答。

3.2 鑒定過程：審判權介入的節點控制

鑒定支配權是訴訟指揮權的組成部分，是程序公正迅速進行的切實保障[25]。 新《民事證據規定》旨在解決民事司法中審判人員對鑒定程序參與不充分、人民法院對鑒定人參與訴訟缺乏有效管理與監督等主要問題[26]。 但由于司法鑒定是鑒定人在鑒定機構這個較為封閉的區域內進行，是名副其實的“黑匣子”，法官幾乎不可能做到對鑒定機構的鑒定過程進行實時監管。 鑒于法官是訴訟主導者的角色分工，法官應當對“入口”的兩個環節進行把控，即鑒定材料與鑒定人。

3.2.1 鑒定材料認定的控制

歷來《民事訴訟法》及《民訴解釋》都較少關注鑒定材料的審查，但這并不意味著司法實踐中所有的鑒定材料都無問題。比如，法官有時會將一方當事人提供未經對方質證的鑒定材料直接移送給鑒定人，或是讓鑒定人直接決定鑒定材料的取舍[27]。 根據新《民事證據規定》第三十四條，未經質證的材料不得作為鑒定的根據。 《鑒定審查規定》第五條規定，對當事人有爭議的材料，應當由法院予以認定。 但審查中，法官可能面臨著雙重壓力。 一是如果法官直接確認爭議的鑒定材料，會引發當事人的不滿；如果排除爭議的鑒定材料，則可能無法查明案件事實。 二是法官是否有足夠的能力對鑒定材料進行審查判斷，很大程度上需要從技術層面進行考量。 新《民事證據規定》第三十二條修改了2017 年《民事訴訟法》第七十七條關于鑒定人單獨取證的規定，在鑒定人調取證據之前加上了“經人民法院準許”，表明法官在鑒定材料的收集上占據著主導地位。 由此可知，鑒定材料的收集、提取應當是法官主持、鑒定人參與、雙方當事人到場的操作模式。 法官對鑒定材料予以甄別，不僅確保鑒定材料的真實可靠，還能避免當事人后續以鑒定材料不真實、不合法為由否定鑒定意見。 但是，當事人是否對鑒定材料達成合意并不影響法官對于鑒定材料的判斷，過度強調當事人合意以及法官的消極被動，很可能會損害當事人的正當權益，對于具有決定性意義的鑒定材料，法官需要及時加以認定。

3.2.2 鑒定人員審查的控制

鑒定人必須具備專門知識或者技能，但其是否能夠成為民事訴訟中的訴訟參與人，仍需要法官對其進行身份核查并且同意其參加訴訟。 司法實踐中，會出現出具鑒定意見的“鑒定人”與實際參與鑒定事務、查勘現場的人員不一致的現象，如果法官僅從鑒定意見中判斷“鑒定人”是否具有資質，顯然并不充分。 有法院甚至在后續的鑒定意見審查中認為鑒定意見書系由“實際鑒定人與簽章人共同完成”⑨（2019）贛民終560 號民事判決書（江西省高級人民法院）。，以彌補鑒定意見書形式上的瑕疵，這顯然不具有足夠的說服力。 新《民事證據規定》第三十三條在《民事訴訟法》的基礎之上增加了鑒定人簽署承諾書的規定，強調了鑒定人對鑒定行為的義務，是鑒定人自己愿意承擔法律責任的具結。 若實際鑒定人與簽章人并不一致，那么該份鑒定意見在形式上就具有瑕疵，且這種瑕疵是無法彌補的，這從根本上已經違反了鑒定的獨立性原則。 如果“形式上”的鑒定意見條件都不能滿足，談何鑒定意見實質內容的科學性與準確性？ 由于絕大多數法官是在鑒定意見出具后的開庭審理中才得知這一情況，出于案件審限及當事人經濟負擔的考慮，法院往往不得不對鑒定機構出具的這類具有“瑕疵”的鑒定意見進行“全盤托底”，這又反向助長了鑒定實踐中的不規范行為。 為避免鑒定意見出具后出現人員資質問題的消極被動，法官應在鑒定過程中就對參與鑒定的人員資質進行主動審查。 具體而言，鑒定過程通常具有三個節點：鑒定計劃、現場勘驗或檢驗、出具鑒定意見，一般而言，這三個節點的鑒定人應當是完全一致的。 在鑒定過程中，法官應當對上述三個節點的鑒定人進行資格審查，如發現鑒定人不符合資質的情況應當立即責令鑒定機構立即退案，如發現中途變更鑒定人的情況應責令鑒定機構說明理由并且征詢雙方當事人理由，以確保鑒定中實際鑒定人與簽章人一致。

3.3 意見采信：鑒定意見的符合性審查

鑒定意見屬于證據的一種，不能脫離證據的基本屬性而存在。 新《民事證據規定》廢除了鑒定意見的預定證明力是值得肯定的。 但鑒定意見是否具有證明力，應當審查鑒定意見是否與鑒定事項之間、鑒定材料與鑒定依據之間、鑒定依據與鑒定理由之間是否能夠相互符合、相互對應。

3.3.1 鑒定意見是否與鑒定事項相符合

鑒定意見是否落入鑒定事項之內是判斷鑒定意見是否具有“以鑒代審”的重要依據。 鑒定事項可以認為是法官在審理案件過程中對某一事項查明的授權，鑒定人僅能在法官授權的鑒定事項基礎之上開展工作，如果鑒定人未經法官允許就擴大了委托鑒定的范圍，那么對于超過委托范圍的鑒定事項，法院可以直接判定鑒定意見無效⑩（2019）皖民終772 號民事判決書（安徽省高級人民法院）。。 反之，若鑒定人未經法官允許縮減鑒定事項范圍的，法官應當要求鑒定人進行補充鑒定，并且責令其說明理由。只有對鑒定事項均作出回應的鑒定意見，才能認為這樣的鑒定意見滿足審查的基本要求，具備采信的基本條件。

3.3.2 鑒定材料是否與鑒定依據相符合

鑒定材料是鑒定過程中的客體，是出具鑒定意見的依據。 法官需要審查作為鑒定依據的鑒定材料是否均經過雙方當事人的質證和法官的確認。 如果鑒定材料未經當事人質證或未經法官確認的，那么該鑒定意見即為具有瑕疵的鑒定意見，法官需要根據新《民事證據規定》第四十條，決定是否啟動鑒定意見的瑕疵補正程序。 在這一過程中，法官應當著重考慮該鑒定材料對于鑒定依據的影響。 若該鑒定材料屬于鑒定的基礎材料，是出具鑒定意見的決定性依據，那么該鑒定意見就不能依靠瑕疵補正程序進行補正，因為該鑒定意見構成新《民事證據規定》第四十條第二項“程序嚴重違法”的情形，應當啟動重新鑒定。 例如，筆跡鑒定中作為檢材的借條，如果借條未經對方當事人質證或者法官確認，以該借條作為出具鑒定意見的依據就屬于鑒定程序的嚴重違法。 若該鑒定材料并不屬于鑒定的基礎材料，也并非出具鑒定意見的決定性依據，法官則可以考慮通過瑕疵補正程序對鑒定意見進行補正，進而考慮是否對該鑒定意見進行“容錯性”接受。 例如，傷殘鑒定中的某一影像資料，如果該影像資料對被鑒定人的傷情僅起到佐證作用，就可以認為其并非為出具鑒定意見的決定性依據，該影像資料未經對方當事人質證或者法官確認的，鑒定意見可以通過瑕疵補正程序進行補正。

3.3.3 鑒定依據是否與鑒定理由相符合

科學儀器只能提供客觀檢測的數據，該鑒定依據是否得出鑒定意見還需要經過鑒定人的主觀判斷，主觀判斷表現為鑒定意見的論證過程，即鑒定人得出鑒定意見的鑒定理由。 法官對此應當進行審查：一是鑒定標準的選擇有無論證，論證是否充分。比如房地產評估有市場比較法、收益法、成本法等，鑒定意見是否充分論證了運用該評估方法而不運用另外評估方法的理由。 二是鑒定時機及條件是否成熟，有無對其論證。比如傷殘鑒定應在原發性損傷及其與之確有關聯的并發癥治療終結或者臨床治療穩定后進行鑒定，鑒定意見是否已對“治療終結”或者是“治療穩定”進行了論證。 三是鑒定的論據是否充分，推論是否合理。 比如筆跡鑒定中對于特征符合點及差異點的解釋是否全面，是否符合常理。 如果肯定結論指示列舉了符合點而對差異點未作解釋，或者是否定結論只論證了差異點而對符合點未作列舉，該鑒定意見的準確性存疑。

4 結語

“鑒定人作為法官助手”的定位不可偏廢也不能偏廢[28]，“以鑒代審”的現象從側面反映了當前司法實踐中法官對于鑒定的聽之任之或者是無所適從。 在如何啟動鑒定的問題上，司法鑒定作為一種事實查明的手段，鑒定事項的確認應當以要件事實為中心；在如何介入鑒定的問題上，法官應當對鑒定材料及鑒定人進行控制；在如何采信鑒定的問題上，法官應當考慮鑒定意見與鑒定事項、鑒定材料與鑒定依據、鑒定依據與鑒定理由之間是否能夠相互符合、相互對應。 總之，法官作為裁判者應當尊重司法鑒定的公正性、中立性與獨立性，通過約束自身行為對鑒定程序形成制約，避免司法鑒定無限度地向裁判領域超越。