法官對鑒定意見的實質審查進路研究
——以專業通俗化為重心展開

孫 浩，胡向陽

（1.浙江省人民檢察院，浙江 杭州 310012；2.中南財經政法大學 司法鑒定技術應用與社會治理學科創新引智基地，湖北 武漢 430073）

1 問題的提出

法官受自身專業的限制，對專業鑒定意見難以作出準確判斷，從而在認定涉及專業性的案件事實上顯得無能為力[1]。 法官對一般證據采信的邏輯是依據證據規則與一般經驗法則進行主客觀判斷。 證據價值的判斷和事實的認定必須以法官的知識經驗為基礎，并受制于法官的知識經驗[2]。 然而，由于法官缺少鑒定方面的專業知識和經驗，雖然可以審查鑒定意見的形式要件是否合乎規范，卻難以對鑒定意見的實質內容進行審查。 以“程序正義”推定“實體正義”的現象很常見，于是便有了“鑒定意見綁架了法院裁判”的聲音[1]。 為此，法律對鑒定人出庭制度和專家輔助人制度作出了規定。 但是由于鑒定人出庭缺乏保護、費用無法得到保障等，鑒定人出庭作證率較低[3]。

同時，專家輔助人制度在質證層面上并未充分發揮設計者的設計理念——即對抗鑒定意見，幫助法官解決專業性問題[4]。 在專家輔助人制度中，專家輔助人對于法官審查鑒定意見的最大功能是對鑒定意見的質疑，只要其使待證事實處于真偽不明狀態，就達到了證明效果[1]。 但是達到了該效果，對于待證事實的證明反而陷入了困境，對于非專業的事實裁判者而言，有時不是越辯越清，反而是越辯越渾，專家們的觀點對弈令裁判者陷入“專業”迷局，陷入無限證明的困局[6]。 鑒定人具備鑒定專業和經驗，同行之間可以直接判明其結論的有效性，對鑒定意見所涉及的專業內容進行判斷， 甄別真假。與此相對，不具備鑒定專業和經驗的法官在收到鑒定意見后若首先查看結論性意見，可能會對鑒定意見產生錯誤認知，從而影響案件事實的認定。 可見，鑒定意見的實質審查難是當前司法工作中的突出問題。

2 鑒定意見實質審查難之原因剖析

2.1 鑒定意見的不確定性和專業性

其一，鑒定意見具有不確定性。 鑒定意見的科學性不是指鑒定意見就是絕對正確的、確定的，而是鑒定意見是通過科學方法所得出的，是不斷接近正確的一種過程[8]。 鑒定意見的科學性是區別于其他證據的本質屬性，但是鑒定意見也具有不確定性。 正如相關學者指出，在訴訟活動中科學合理對待鑒定意見的“不確定性”，無論是裁判者還是當事人都應當尊重和使用科學方法來促進糾紛案件的妥善解決[9]。 鑒定過程與鑒定意見既具有科學性又具有主觀判斷性，出具的鑒定意見不可避免地受到鑒定主體的知識結構、技術能力水平、心理偏差等因素的制約，也受到鑒定活動中所依據的科學原理、方法、檢材樣本質量等內在缺陷的影響，鑒定意見也會出錯[10]。因此，鑒定意見是具有不確定性的，不同鑒定人對同一鑒定對象往往有不同的看法，甚至得出完全相反的意見，影響了鑒定意見的證明效力，法官也難以準確認定鑒定意見的實質內容。

其二，鑒定意見具有專業性。 在法律問題上，法官作為審查主體具有絕對權威性。 但是在專業知識審查上，鑒定人處于優勢地位，法官卻處于劣勢地位。 即便當前法官可以就鑒定意見進行形式審查，但是鑒定意見審查的主要矛盾并不是形式要件，而是實質內容。 在科學知識大行其道、占盡優勢的現代社會中，知識性權力代表的是一種通過技術來代替強力的能量[11]。權力直接與知識有了勾連[12]，掌握更多知識的人在專業領域會擁有更多“權力”。 在涉及專業知識的審查上， 鑒定人有著更多的知識，其對鑒定意見的“話語權”較之于法官而言更多。 此外，當前知識不再是獨立于社會實踐的“純粹的知識”或者自我封閉的體系形式，而是來源于社會實踐或者是社會實踐推動的結果[11]。 為了保證鑒定意見的審查效果，法院方面做了許多努力，包括定期組織相關人員開展學習鑒定知識，指派相關人員參與鑒定知識的培訓學習，不斷增加法院人才鑒定知識儲備。 同時還設置了專家咨詢委員會，建立專家庫，聘請專家技術咨詢為審判人員提供咨詢意見等， 為法官就專門性問題的自由裁量提供智力支持。 然而，鑒定意見的審查不僅需要專業知識，還需要結合鑒定人的專業經驗和技術積累，法官很難有效審查鑒定的原理、方法、過程等，因此也難以對鑒定意見進行實質審查。

2.2 審鑒雙方受趨利避害動機的驅動

鑒定意見難以實質審查的原因還在于審查方和鑒定方趨利避害動機的驅動。 一方面，鑒定意見是鑒定人對專門性問題所出具的意見，法官審判的兩大內容是事實認定和法律適用。 鑒定意見所涉及的專門性問題只是審判過程中事實認定的一部分，為法官事實認定服務，而一些法官卻混淆了鑒定意見和事實認定的關系，往往將鑒定意見直接等同于事實認定，從而產生“以鑒代審”問題。 有的法官不負責任、只圖簡單，僅對鑒定意見走馬觀花式的審查，只進行書面審查、形式審查，不進行實體審查[13]。另一方面，雖然相關文件規定了鑒定人在鑒定意見中需要作出專業、嚴謹的分析說明。 但由于這些分析說明是較為專業、復雜的論證過程，為了防止表述出錯，鑒定人往往會對分析說明進行“復述”，這極大地降低了實質審查的可能性。 正如相關學者所指出，一些鑒定人認為，如果鑒定報告書寫得詳細易懂，則會讓當事人發現問題，為了避免當事人提出異議或出于其他目的，鑒定人對鑒定意見的實質部分陳述得非常簡單，僅從其表述中難以知曉其鑒定意見得出的依據[14]。 可見，無論是審查方還是鑒定方， 都在鑒定意見審查上采取了趨利避害的做法，或追求省事或避免麻煩，導致實質審查工作難以開展。

3 專業通俗化的必要性

專業通俗化的概念已有學者提出，指將專業知識通俗化，法官們在“行家里手”們的詮釋、辯論中，可以更好地認定案件事實[6]。 鑒定意見具有專業性，專業詞匯晦澀難懂，鑒定人需要采用通俗易懂的方式進行解釋，幫助法官認定案件事實。 正如相關學者指出，希望鑒定意見能夠通過某種方式在法庭上通俗化表達成為裁判者的呼聲[15]，專業通俗化在鑒定意見的實質審查上極為重要。

3.1 有利于減少鑒定意見不確定性的影響， 強化審查心證

因鑒定意見具有不確定性，法官難以對鑒定意見的證明力進行實質審查， 審判人員應當依照運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷①詳見《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第八十五條之規定。。 而法官不具備鑒定專業知識和經驗， 其內心確信不基于鑒定知識而形成，邏輯推理和日常生活經驗便成為法官增強審查心證的抓手，基于此，法官需要充分借助這一抓手增強審查的內心確信。 正如有學者指出，法官不必做到原始科學判斷，掌握與鑒定人同等甚至更高的鑒定知識。 以能夠理解鑒定原因程度的知識，運用健全的常識， 將鑒定原因與其他文獻等進行對照，或者比較不同的鑒定意見，找出適用于案件的規律即可[16]。 依據專業通俗化的要求，鑒定人能夠將其意見轉化為法官可以理解的邏輯推理和日常生活經驗知識， 法官在充分理解鑒定意見內容的基礎上，有助于獨立判斷鑒定意見的證明力， 對出具不同的鑒定意見進行取舍，其心證亦達到了與日常生活相適應的確定性。

3.2 有助于優化鑒定意見實質審查的模式，實現有效審查

鑒定意見的專業詞匯晦澀難懂，專業性較強，當鑒定意見的專業知識超越法官的知識儲備時，法官的審查趨于無效，也難以進行有效的實質審查。在此情況下，法官也必須按照證據裁判規則認定案件事實。 審查階段，法官是維護司法公正的最后“守門員”，法官只有在充分掌握鑒定意見、查清事實的基礎上才能夠發揮其“守門員”作用，訴訟中專門性問題由具有專門知識的人解決[17]。為了讓法官能夠最大限度掌握鑒定意見并查清事實，鑒定人需要采用大眾能夠接受的方式對鑒定意見進行解釋。 專業通俗化不再拘泥于提高審查方的專業化水平，而是立足于鑒定人的專業性，將鑒定人的表達水平作為鑒定意見實質審查的突破口，在鑒定人表達上“做加法”，不僅要求其出具準確的鑒定意見，而且要協助法官對鑒定意見進行實質審查。 通過將晦澀難懂的專業鑒定知識轉化為法官能夠理解的日常生活經驗和邏輯推理，讓法官能夠對于鑒定意見中的實質問題進行自行判斷，這不僅轉變了當前審查方專業“做加法”的模式，還能夠在現有司法資源配置基礎上最大程度實現鑒定意見的有效實質審查。

3.3 有益于完善外部環境激勵動機的轉化， 推進積極審查

受趨利避害動機驅動，無論是鑒定方還是審查方，在鑒定意見審查上都表現得較為消極，但是專業通俗化很大程度上能夠扭轉這一態勢，促進審鑒雙方審查動機的良好轉化。 一方面，約束法官心證的除了邏輯推理和日常生活經驗的內在控制，還有外在控制，即包括證據規則和裁判說理[10]。 因此，法官需要對自己的審查決定進行細致的解讀，并進行公開。 依據專業通俗化的要求，法官可以通過其邏輯推理和日常生活經驗對鑒定意見進行實質審查，循此邏輯，其采信過程的心證也能夠借助邏輯推理和日常生活經驗等大眾易于理解的方式公開。 可見，專業通俗化對法官的裁判說理提出了更高的要求，有助于規范法官的審查行為，促使其積極參與鑒定意見的實質審查。 另一方面，專業通俗化對鑒定人的表達水平提出了較高要求，重視鑒定人表達水平的外部環境能夠倒逼或者激勵鑒定人改變此前參與鑒定意見審查時的一些做法。鑒定人的表達水平由出庭作證的效果檢驗，若法官和人民陪審員能夠理解該鑒定人出具的鑒定意見，說明該鑒定人的作證效果較好。 進一步而言，法官采信度越高，則說明該鑒定人的專業水平和表達水平越高。

4 專業通俗化的可行性分析

4.1 理論依據

4.1.1 多伯特規則的適用

多伯特規則是美國聯邦法院確立科學證據可采性的新標準[18]，是以證據規則彌合法官判斷科學證據的知識鴻溝的努力嘗試，通過采信規則將法官與陪審團對專門性問題、對何者為科學的標準進行量化、系統化的展現，從而為法官采納科學證據提供更為充分的依據[19]。 無論是在理論上還是在實務中都對法官審查鑒定意見提供了重要依據，有利于對鑒定意見的實質審查。 美國的證據采信規則經歷了先弗萊伊規則時代，主要注重對鑒定意見的形式審查。 而后經歷了弗萊伊規則時代，對專家意見書的內容提出了更高的要求。 此后便經歷了聯邦規則時代，較之于弗萊伊規則時代的專家普遍認可為主導，聯邦規則時代主要注重法官自由裁量權，以法官自由裁量權為主導[20]。 在多伯特規則中，確立了“全面觀察”標準[19]，不僅對鑒定人的專業能力、資格等形式要件提出了要求，還對其表達水平提出了要求。 該規則的第五個方面規定了“專家必須能夠以通俗、簡潔的語言向法庭解釋該科學原理和鑒定的結果，使法庭和陪審員能夠正確理解”[21]，申言之，多伯特規則對專家的表達水平提出了要求。 鑒定人不僅需要具備較強的業務能力，對專業的內容進行鑒定，還需要注重其表達水平，其表達水平也成為其能力的一種體現。可見，多伯特規則是專業通俗化的法律理論依據之一。

4.1.2 法律觀點指出義務的類推

鑒定人應以通俗易懂的方式向當事人解釋其出具鑒定意見的內容，這也基于法律觀點指出義務的要求。 法律觀點指出義務是：當法院要根據當事人沒有注意到的法律觀點進行審判時，有義務向當事人指出該法律觀點，并與當事人對此進行充分討論[22]。根據德國相關法律之規定，就當事人明顯忽略或認為無關緊要的法律觀點，只有在法院給予當事人就該觀點發表意見的機會時，法院才可將該觀點作為審判的基礎，除非該觀點僅涉及附帶請求。 其目的是防止判決造成的突然襲擊，其根本是保障法律審問請求權[23]。 鑒定審查的過程可以被視為使當事人認可的過程，鑒定人對鑒定意見的說明應符合在案件中作為焦點的專業經驗規則，這些專業經驗規則可被認為是某種“法”，應向當事人指出。 這是因為，對比日常生活經驗規則和專業經驗規則，日常生活經驗規則更容易為人所理解，而專業經驗規則較為晦澀難懂，無法保證當事人的充分討論。 因此，專業經驗規則需要被指出，在這一點上，專業經驗規則類似于法律。 因此，專業經驗規則可被解釋為根據法律觀點指出義務中的指向對象。 法律觀點指出義務能使當事人將日常語言正確轉化為法律語言，將社會生活事實轉化為法律事實，從而在訴訟中能理解法官作出裁決的事實基礎和法律依據，真正參與到訴訟中來[24]。 基于此，法官需要向當事人指出適用的專業經驗規則或判斷，給予當事人進攻和防御的機會，向當事人表達意見的機會，這種指出行為基本上可以被理解為解釋義務或法律觀點指出義務。 其中，法律觀點指出義務中的指出，必須以當事人能夠理解法律觀點的方式作出。對于不具備法律知識的當事人，必須以當事人能夠理解的形式對法律問題進行釋義，在實質上提供進攻和防御的機會，這也要求必須以當事人能夠理解的形式展示。 為此，需要將專業通俗化應用于鑒定意見的實質審查。

4.2 實踐基礎

審查需要審查方和鑒定方之間相互互動。 鑒定人可以將司法鑒定專業知識轉化為日常生活經驗和邏輯推理的表述，以便于法官理解，幫助法官審查。 這主要體現為將鑒定專業詞匯轉化為日常生活語言，即實現專業詞匯的通俗化、形象化，在我國具有實踐基礎。

其一，復雜問題簡單化的理念為專業通俗化提供可能。 依靠自然科學解決法律問題，是一種把復雜問題簡單化的思路[25]。 鑒定人作出鑒定意見多是依據日常生活經驗和科學技術的經驗，在充分的數據、現象等科學事實的基礎上，有著確實可靠的科學原理的支持[26]。 而法官在審查鑒定意見時也是依據法律規定和知識經驗，由于法官對鑒定方面科學技術的經驗掌握程度不高，因此鑒定人和法官之間只能通過日常生活經驗連接，最有效的方式便是鑒定人將科學技術經驗轉換為日常生活經驗，讓法官在理解的基礎上進行實質審查。 這是因為，鑒定人擁有日常生活經驗，在此基礎上研習了科學技術經驗，是從簡單到復雜的過程，而將科學技術經驗轉換為日常生活經驗，則是從復雜到簡單的過程，實現可能性較大。 當然，專業詞匯和日常語言的轉換也并不容易，這是一種能力的體現。 需要轉換者能夠深入理解專業詞匯，能夠熟練運用日常生活語言，在轉換時擁有較強的邏輯推理能力。 鑒定人具備專業鑒定知識，長時間從事該領域活動，對專業鑒定知識十分熟悉。 同時，鑒定人具有豐富的日常生活經驗，而鑒定人從業資格要求其具備較強的邏輯推理能力，因此鑒定人能夠將專業鑒定詞匯轉化為日常生活語言。

其二，新興技術為專業通俗化提供技術支持。近年來，5G 和大數據等新興技術在我國蓬勃發展，滲透各行各業，并產生了深遠的影響。 公安云、智慧檢務、智慧司法等數據庫、智能輔助系統等智能系統建設在如火如荼地進行，以5G 為依托的在線審判等技術得以廣泛運用，為鑒定人實現專業通俗化提供了技術支持。 以在線審判為例，2020 年多所法院采取了線上開庭的方式進行審判[27]，較好地解決鑒定人不在法庭現場作證的問題，讓鑒定人可以在線作證，大大提高鑒定人出庭作證率，同時也為能夠更好地實現鑒定意見的實質審查。

5 法官對鑒定意見的實質審查進路

雖然專業通俗化是協助法官對鑒定意見進行實質審查的有效途徑，但是僅靠專業通俗化這一種方法仍難以實現法官對鑒定意見的實質審查，還需要在此基礎上多措并舉、綜合施策，以尋求鑒定意見實質審查的最優解。

5.1 基本原則：審判中心化

法官必須將司法判斷權牢牢掌握在自己手中[28]，遵循審判中心化，推進庭審實質化，這是鑒定意見實質審查的基本原則，也是鑒定意見實質審查的邏輯起點。 法官享有鑒定意見審查判斷權，對鑒定意見的證據能力和證明力進行審查，從而決定是否將其作為定案根據的權力[29]。 在取證、舉證、質證等訴訟環節之后，法官作為案件的裁判者，需要依據證據裁判規則對證據進行審查判斷、采信認證，以作出綜合的判斷。 同時，即使是在科學證據時代，依據司法最終裁判原則，法官依然享有其管轄事項的最高權威，其對鑒定意見的審查是裁判權的重要內容。 若法官在模棱兩可的情況下對鑒定意見進行審查判斷，相當于削弱了法官在裁判中的作用，變相地剝奪了法官的裁判權。 因此，在進行鑒定意見的實質審查時，法官需要牢牢掌握司法判斷權，依照法律規定，運用日常生活經驗以及邏輯推理能力對鑒定意見實質內容形成內心確信，進而落實法官依法獨立審判原則。

5.2 關鍵抓手：專業通俗化

專業通俗化可為法官與鑒定人的溝通交流搭建橋梁，也有利于詮釋事實與規范的耦合關系。 鑒定人應當有專業通俗化的說明義務，法官亦需要委托鑒定人進行專業通俗化說明的權利。 可以通過在委托事項中增加“以準確、易懂方式解釋鑒定意見”[30]的要求，設置單獨說明的鑒定費用等方式來實現。 確保準確性是專業通俗化的首要前提，說明過程中最為重要的注意義務是保證鑒定意見的準確無誤[31]。 而易懂的標準是一般人能夠聽懂，可以接受。 若鑒定人過于注重準確性，在分析說明中使用大量專業術語，甚至直接將理論知識展示在法官面前，是難以進行實質審查的。 因此，易懂性是鑒定人通俗化解釋的關鍵要求。 鑒定人不僅應當加強自己的業務能力，做深做精，不斷在研究上做努力，提升鑒定意見的準確度，更要將自己所作出的鑒定意見用簡潔、易懂的方式給法官解釋，結合多媒體等技術優化輸出方式，對鑒定所依據的科學技術原理，以及與案件事實存在爭議的部分等內容進行重點解釋說明，保證鑒定意見實質審查的效果，提升鑒定意見的可信度。 正如相關學者指出，鑒定人如何用正確的語言表達自己的鑒定過程是很重要的[32]。專業通俗化不僅對鑒定人的專業能力提出了較高要求，更是對鑒定人的表達水平提出了較高要求。因此，需要將關注點放在如何提升鑒定人表達水平上。 總體而言，鑒定意見的采信度受鑒定人的專業能力和表達水平綜合影響，需要立足鑒定人的專業能力，逐步提升鑒定人的表達水平。

5.3 制度保障：鑒定可視化

毋庸置疑，我國鑒定人出庭制度和專家輔助人制度在鑒定意見的審查中發揮了重要作用。 然而，無論是鑒定人出庭制度還是專家輔助人制度，當前更強調質證和辯論功能，而忽視釋明功能[33-34]。 誠然，質證和辯論在幫助法官理解案情上起到了至關重要的作用，但國外的部分學者認為，釋明制度的目的不是修正和補充辯論原則，而是為了更好地實現口頭辯論原則或對審構造，對于法院而言釋明權有助于解決案件爭議[35]。 因此，需要在現有制度基礎上進一步強化其釋明功能，兼顧質證/辯論和釋明功能的實現，以實現鑒定可視化的協同效應，協助法官對鑒定意見的實質審查。 鑒定人和專家輔助人在釋明時應該做到：第一，提供法官和當事人應在案件中了解的經驗法則，告知其關于專業知識的信息。 第二，準確、易懂地解釋專業術語。 以專業通俗化為抓手，解釋案件涉及的專業用語，促進法官和當事人加深對案件專業內容的理解。 第三，說明將專業經驗法則應用于事實的一般推理結果。拋開其所參與的案件，客觀說明在一般情況下，若將專業經驗法則應用于一定的事實，會得出怎樣的結論。 第四，將專業經驗法則應用于案件中的具體事實，從而得出推論。 基于價值判斷，說明以本案具體事實為前提，適用專業經驗法則的情況下會得出怎樣的結論，并及時告知法官和當事人當前推論涉嫌評價性說明。 綜上，完善鑒定人出庭制度和專家輔助人制度，以兼顧質證/辯論和釋明功能，有利于實現鑒定可視化，為鑒定意見實質審查提供制度保障。

5.4 技術支撐：審查智能化

近年來，高新技術的蓬勃發展，需要順應時代發展趨勢，重視高新技術在鑒定意見審查中的作用，實現對鑒定意見的審查智能化。 具而言之，應構建智慧審查系統。 將鑒定意見所涉及的專業知識拆分解構為知識圖譜，將鑒定意見的專業知識轉變為程序員的算法知識。 在保證系統樣本數量和質量的前提下，通過深度學習，結合人工智能等高新技術構建智慧審查系統，最大程度地避免審查偏差，保證鑒定意見審查的準確性。 當前，一些地方即將建設或已經著手建設智慧司法系統[36]，但結合當前人工智能技術的發展水平，若想實現真正的“智能”，尚待時日。 因此，應對當前智慧審查系統做出更為妥當的功能定位，限于當前技術發展水平，應更注重智慧審查系統的糾錯功能，即在運用智慧審查系統發現異常或錯誤后，及時詢問出具該鑒定意見的鑒定人，并由其對鑒定意見的異常和錯誤內容進行詳細解釋。 當然，事物是呈螺旋上升結構發展的，需要運用運動的觀點審視智慧審查系統，從智能輔助量刑裁判系統由粗略到精準的轉變來看，智慧審查系統有朝一日會實現真正的“智能”，進而為鑒定意見的實質審查提供更為精準的輔助服務。