淺析非洲新能源獨立發電商（IPP）項目穿透機制

高星樞

穿透機制是PPP模式的產物。在英、美等發達國家的PPP項目中應用較為廣泛，在近年公開招投標的南部非洲新能源獨立發電商（IPP）項目中也高頻次出現。穿透機制的產生是項目開發商（或稱項目公司）為了規避或者緩釋其在項目開發過程中風險事件的影響，通過項目施工EPC總包合同/運維合同條款的設定將項目協議文件群中的風險、權利和義務背靠背的傳導給項目EPC總包商和/或運維總包商，以實現風險轉移、風險閉環和融資關閉，實現項目按照特許經營協議要求的工期、質量和性能等完成工程建設并投入商業運行。

項目上下游主要合同關系大致如圖1所示。

除上圖中所列之外，東道國的電力公司或者負責配電和并網的私人公司，項目土地所有者等也是項目上下游合同關系中的重要角色。項目EPC總包商接受項目公司的委托，統籌開展項目設計、采購、施工等各項活動。雖然EPC總包商與項目所在地東道國政府、東道國電力公司、項目購電方、業主融資的金融機構和項目土地所有者無直接的合同關系，但是總包商的各項施工活動，都會使得其與上述無直接合同關系的各方建立一定的聯系紐帶，同時，項目的施工建設又關聯著各方的直接利益。因此，項目公司為了滿足其自身能夠履行其同東道國政府、購電方和電力公司等各方的合同中的義務并盡早實現項目收益，會將可轉嫁或傳導的風險直接通過施工總承包合同中的條款穿透給總包商和運營商等。

穿透機制在南部非洲IPP項目協議中的體現

新能源項目開發過程中的項目協議文件群通常包含：項目執行協議、項目購電協議、項目特許經營協議、項目土地租賃協議、金融機構貸款合同、項目施工總承包EPC合同、項目并網協議、項目運營與維護協議。其中，項目特許經營協議、項目施工總承包EPC合同和金融機構貸款合同是三個關鍵合同。

特許經營協議主要約定了政府和項目公司雙方的權利和義務，價格、支付和調價機制，獎懲機制，風險分擔，擔保與保險，特許經營期限，終止和補償，爭議解決等。EPC合同是指項目的施工建設合同，主要約定了項目公司和總包商雙方的權利、義務、合同價格、支付方式、獎懲機制和爭議解決等。貸款合同約定了項目公司和金融機構之間的權利和義務、貸款金額、還款機制及擔保措施等。

在私人開發的新能源項目的融資模式較傳統的水電、火電能源融資模式更加多樣化，包括項目融資、發債等，其中項目融資目前占多數。項目開發商通常通過成立項目公司來融資，銀行對項目公司的抓手本身并不多，因此銀行希望項目公司能夠有效進行風險傳導。項目公司希望通過穿透機制將風險盡可能多地傳導給政府和承包商，因此，項目公司通常會選擇量身定做EPC條款。穿透的風險主要是和工期、質量、性能、電量等和工程建設期相關的風險。

在南部非洲近年某新能源IPP招標過程中，項目開發商（項目公司）希望通過同總包商簽訂意向書Head of Terms鎖定項目施工總承包EPC合同的主要條款，為后期簽訂施工總承包合同打下基礎，在意向書中，項目公司通過Overriding Pass Through Principle即“優先傳導原則”條款明確要求將上游項目協議中的風險責任傳遞給承包商，同時承包商在意向書/施工總承包合同下的索賠權利受限于同等救濟原則，即承包商的任何索賠（基于項目公司在項目協議下的索賠）僅局限于項目公司在項目協議項下實際收到的索賠。項目公司可就承包商提出的索賠事件獲得補償，只有在承包商提出的索賠范圍與業主可獲得的補償范圍相符的條件下，承包商才有權根據意向書/施工總承包合同獲得任何工期延長、費用補償和其他救濟。如果業主（自行決定）拒絕根據相關項目文件向合同對應方尋求索賠或因業主違約導致承包商不能進行索賠，則同等救濟原則不適用。該意向書對同等救濟原則除外的原因也進行了規定，保障了承包商的利益，但缺少同等救濟原則適用范圍。

同等救濟原則的主要目的在于保護項目公司，如果項目公司沒有獲得相應的權利，就沒有給予其施工建設總包商，總包商根據施工總承包合同獲得權利的前提條件是，項目公司首先根據項目協議獲得相應權利。同等救濟原則適用于付款、賠款、保障條款、工期延長，免除某些義務等多方面。

該新能源IPP項目開發商的律師團隊制定了“EPC Contract PPA & IA Pass Through List”即為項目施工總承包合同、購電協議&執行協議穿透條款清單，將執行協議和購電協議中索賠事件、系統事件、不可抗力、政府違約、不可預見行為、適用法律、腐敗行為、制裁有關條款摘列出來，希望將這些條款有關風險、權益穿透給EPC總包商。

毋庸置疑，上述穿透條款清單中所提到的有關條款中，任何一項的發生或因果都會涉及政府、項目公司和總包商和/或運營商各方。如對于索賠事件來說，總包商和/或運營商應關注并督促售電方（項目公司）及時給購電方（政府）發出索賠事件通知的時間要求，并在索賠事件發生的第一時間，及時向售電方（項目公司）發出通知并提交索賠事件詳細資料，申請救濟，如果發生索賠事件，導致售電方（項目公司）不能履行其在執行協議項下的義務或售電方（項目公司）成本增加或收入損失，售電方（項目公司）有權依據IA向政府申請救濟或者提出索賠；對于延遲并網事件系統事件導致的項目商業運營日時間上的延誤，項目公司可以拿到工期和費用補償，依據意向書的同等救濟原則，總包商也應及時向項目公司提出索賠，以及時拿到屬于自己的賠償等。

總包商作為項目施工建設的實施者，也是項目風險閉環的關鍵實踐方，其對于風險事件的洞察力和反應，直接決定了其能否通過穿透機制和同等救濟原則，及時獲得合理救濟和補償。

承包商如何應對穿透機制帶來的風險

眾所周知，在國際工程施工建設市場，通常都是賣方市場，再加上融資銀行對項目可融資性的要求，大部分IPP項目的施工EPC總承包合同風險向承包商一邊倒，對承包商的利益缺乏保護機制。如果遇上條件苛刻的穿透機制，這對承包商來說，更是難上加難。項目協議中條款設置相對公平合理，是穿透機制風險分配相對公正的前提，當然，這一機制的最終落腳點還是在項目施工EPC總承包合同條款中。

在招投標階段，承包商應著重關注在項目協議群項下，在風險轉嫁基礎上，本項目應承擔的責任所涉及的重大問題和風險。穿透機制的存在，并不等同于承包商必須完全接受項目公司傳導給其的風險和收益，對于過分苛刻和風險巨大的合同條件，承包商有權拒絕。

為了最大化維護承包商在項目生命周期中各個階段的利益，對于參與IPP項目的EPC總包商，建議采取以下措施。

組建專業團隊深入系統地研究項目協議 聘請專業律師事務所協助，組織各專業團隊人員，對項目協議項下的各類文件進行深度研究，評估項目協議下和工程建設相關的責任和風險、權利和收益，研究EPC合同中穿透機制有關條款內容，研究承包商的風險對沖機制，借助專業律師事務所的力量和支持，全方位地研判上游合同文件的相關條款（業主在上游合同中承擔的義務，在何種條件下可以獲得何種救濟），同時合理設置下游合同文件的相關條款。

項目協議可談判空間是否較大，一般會因國別的特殊性而不同。在南非并網協議幾乎沒有可談判空間。對于此類談判空間不大的項目協議同樣要給予高度關注，且在協議執行期間，總包商應關注有關技術規則和法規，確保合法合規地實施項目建設。

建立各方主動溝通機制 以開發商的名義和政府部門溝通和交流，建立承包商和政府部門的直接溝通和交流機制。提前和東道國電力公司或者負責配電和并網的私營公司取得聯系，了解并網法規等相關規定，涉及專業分包的提前與專業分包公司建立聯系，技術人員早日介入，早做準備，為順利和按時或提早地實現項目商業運營清掃障礙，以便合法合規的早日實現商業運營。

加強同類案例分析研究，大膽地爭取合理的穿透機制 EPC總包商要加強對穿透機制在PPP項目中的應用實例研究，針對項目所在國甚至某一區域的具體應用進行研究。對于項目公司列出適用穿透機制的具體條款細致研究，確定上游協議中是否有所提及的條款或同類主題內容的條款存在，確認是否存在風險敞口。合理的穿透機制往往也需要總包商通過跟項目公司進行多個回合的合同談判去爭取，要時刻牢記，穿透機制不只是將上游合同的責任、義務和風險穿透至EPC總包商和/或運營商，還有上游合同中項目公司所獲得的（救濟）收益的穿透。合理的穿透機制需要上下游合同各方共同去探討和研究。

重視研究和合同談判，培養“一人多業”的復合型人才 穿透機制的存在，對于EPC總包商的商務和技術人員的專業水平都提出更高的要求。如何能真正地吃透穿透機制在整套項目協議中的貫穿和影響，不能單單只研究某一個文件，需要同時擁有投融資、造價和商務專業知識的人，深入地去研讀各個協議的具體條款，才能真正領悟到穿透機制的“穿透力”，找到協議中各相關條款之間的聯系，洞察風險所在，站在更高的角度全方位地分析項目生命周期內相關的各類風險，對于不合理的風險傳導/穿透條款，及時反饋給項目公司，列為風險傳導/穿透除外條款，真正地做到維護總包商的權益和利益。

對于項目開發商和EPC總包商和/或運營商來說，其對于穿透機制都還處于摸著石頭過河的階段，在國際工程市場近年歷史中，尚未有深入的系統研究。但穿透機制也并未加重上下游合同各方的對立性，反而可以視為一個加固各方連接的紐帶。隨著此類項目的數量越來越多，相信政府、項目開發商和EPC總包商和/或運營商最終會就如何做好上下游合同間風險的傳導和疏導，尋找到一個公正合理的模式狀態，最終也會誕生公正、合理穿透機制下的EPC總包合同模板，作為一個標準典范供業內人士去參考使用。

（作者單位：中國水利水電第十一工程局海外事業部）