網絡暴力犯罪的刑事法治理

周立波

近年來，網絡暴力違法犯罪行為愈演愈烈，嚴重危害了公民的人身權益和正常社會秩序，人民群眾要求對其從嚴懲治的呼聲較高。對此，2023 年6 月9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部發布了《關于依法懲治網絡暴力違法犯罪的指導意見（征求意見稿）》（以下簡稱《懲治網絡暴力意見（征求稿）》），明確了從嚴懲治的精神，并對法律適用、訴訟程序、綜合治理措施等進行了規定。7 月7 日國家互聯網信息辦公室也發布《網絡暴力信息治理規定（征求意見稿）》，從法律上界定網絡暴力信息概念，明確相關監管部門和網絡服務提供者的責任，強化對網絡暴力信息的治理。這些法律法規為懲治網絡暴力違法犯罪提供了法律依據，具有積極意義，但也存在一些缺陷。鑒于網絡暴力屬于新的違法犯罪類型，需要進一步研究確定什么是網絡暴力犯罪？其表現形式和本質特征是什么？內涵范圍又如何界定？其違法與犯罪之間的界限如何區分？在治理上具體有什么樣的困境？目前的法律法規存在什么樣的缺陷以及如何采取有效的措施進行應對等問題。本文試對上述問題進行進一步的研究和探討，以期有裨益于理論和實踐的發展。

一、網絡暴力犯罪的概念特征與內涵范圍

（一）網絡暴力犯罪屬于犯罪學意義上的概念

目前，在學理上還沒有正式提出網絡暴力犯罪的概念，但對有關網絡暴力的違法犯罪行為，不同的專家學者從不同的角度對其進行了概括認定。一是從社會學角度，有學者基于風險社會的視角，認為“網絡暴力”是網絡技術風險與網下社會風險經由網絡行為主體的交互行為而發生交疊，繼而可能致使當事人的名譽權、隱私權等人格權益受損的一系列網絡失范行為。①參見姜方炳：《“網絡暴力”：概念、根源及其應對——基于風險社會的分析視角》，載《浙江學刊》2011 年第6 期。二是從傳播學和管理學角度，有學者基于網絡輿論和公共決策的視角，認為“網絡暴力”是一定規模的有組織或者臨時組合的網民，在“道德、正義”等“正當性”的支撐下，利用網絡平臺向特定對象發起的群體性的、非理性的、大規模的、持續性的輿論攻擊，以造成對被攻擊對象人身、名譽、財產等權益損害的行為。②參見張淑華：《網絡民意與公共決策：權利和權力的對話》，復旦大學出版社2010 年版，第168-169 頁。甚至，有學者直接認為網絡暴力的實質就是網絡輿論暴力。③參見劉亞奇：《“網絡暴力”事件中傳統媒體的角色》，載《新聞窗》2010 年第4 期。三是從犯罪學與刑法學角度，有學者將“網絡暴力”定義為網民對當事人或者組織實施的以制造心理壓力為手段，以迫使當事人或者組織屈服的網絡攻擊性行為的總稱。④參見陳代波：《關于網絡暴力概念的辨析》，載《湖北社會科學》2013 年第6 期。也有學者將“網絡暴力”界定為個人或群體有意識地通過網絡傳播違法信息，以針對特定個人或群體反復、持續實施侵害的違法犯罪行為。⑤參見敬力嘉、胡雋：《網絡暴力法律規制的完善路徑》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2021 年第5 期。還有學者對網絡暴力行為進行定義，認定其是指網絡行為的施方主體利用黑客技術、網絡誹謗、網絡謠言等網絡攻擊手段侵犯他人人身權利、財產權利，危害國家公共安全和社會管理秩序，具有社會危害性的行為。⑥參見施鑫：《犯罪場視域下網絡暴力行為的控制路徑》，載《哈爾濱工業大學學報（社會科學版）》2018 年第1 期。

應該看到，上述關于網絡暴力行為和現象的概括描述，反映了網絡暴力的行為主體、表現形式、主要特征和危害后果等核心內容，對網絡暴力犯罪含義的界定具有重要意義?？梢哉f，網絡暴力犯罪是具有嚴重社會危害性的網絡暴力行為，其行為表現形式多樣、內容廣泛、后果嚴重，同時又具有共同特征，因此，可以認為網絡暴力犯罪是一類犯罪現象的統稱，是犯罪學意義上的概念。網絡暴力犯罪在類屬上與網絡賭博犯罪、網絡色情犯罪、網絡詐騙犯罪等類似，都屬于網絡犯罪領域中的一類犯罪。

（二）網絡暴力犯罪的主要特征

1.行為方式：以言語信息為手段

網絡暴力犯罪屬于網絡領域中的暴力犯罪，在行為方式上體現為暴力行為。根據《辭?！返慕忉專骸氨┝Α狈褐盖趾λ巳松?、財產等權利的強暴行為，其表現形式多樣。根據不同的標準，暴力可以分為身體暴力、語言暴力；物理暴力、精神暴力；直接暴力、間接暴力；硬暴力、軟暴力等。⑦參見盧建平：《軟暴力犯罪的現象、特征與懲治對策》，載《中國刑事法雜志》2018 年第3 期。傳統的暴力行為一般發生在物理空間，主要表現為物理上、身體上的毀滅、破壞、強制、壓迫，如暴力殺人、暴力傷害、暴力強奸、搶劫等。

網絡暴力犯罪是發生在網絡空間的暴力犯罪。鑒于虛擬網絡空間的特殊性，身體在客觀上無法直接進入，由此在此空間上也就無法實現身體、物理上的暴力行為。但在網絡空間中，借助網絡的互聯互通和對文字、數據、圖像、聲音處理的便捷性，言語信息可以得到快速的傳播，為行為人實施言語暴力提供了完美的條件和場所。因此，網絡暴力行為主要是通過言語信息方式實施。如在網絡上通過網站平臺、聊天室、留言欄發表言論公然辱罵他人；捏造虛假信息，操縱言論對他人進行誹謗；在網絡上泄露、傳播他人隱私信息等，都是通過語言信息手段得以實現。

2.暴力屬性：心理強制性

不管是哪種形式，暴力都是一種強制力。暴力的本質屬性是強制性。暴力犯罪根據行為方式和對象的不同，其對被害人造成的強制和傷害并不一樣。物理空間上的暴力犯罪，主要是通過對身體的強制、壓迫來實現，造成被害人身體甚至生命的直接傷害。而網絡空間中的暴力犯罪因為通過言語信息來實施，其給被害人造成的主要是心理上的強制和精神壓迫，并會進一步損害身心健康?？梢哉f，網絡暴力犯罪的暴力屬性在本質上體現為心理強制性，與個人人身權益息息相關。

應該看到，不同類型的網絡暴力犯罪，雖然行為模式不同，但其背后都具有心理強制性。例如，在網絡上對他人進行譴責、謾罵、侮辱、誹謗，會使被害人感到社會評價的降低，造成極大的心理壓力，帶來精神上的痛苦；在網上隨意公布他人的隱私，也會使被害人感到隱私曝光于大庭廣眾之下，導致心理上的壓力和傷害。

3.危害后果：集散性

網絡暴力犯罪常常表現為眾多行為人聚集實施，通過言論的集結優勢達到對被害人心理強制的效果。在此過程中，雖然每個行為人各自行為產生的后果可能不大，但一旦聚結產生規模效應，暴力語言就會在網絡場域聚集形成強大壓力，對被害人造成的傷害也會成倍放大。

即使是單獨實施的對被害人的網絡暴力行為，在網絡空間這一特殊領域，其造成的影響和后果也會被迅速傳播擴散，同樣會造成嚴重的危害后果。例如，在網絡空間的侮辱、誹謗言論信息會被迅速點擊、傳播、擴散，對被害人造成的危害后果會被成倍放大，甚至造成“社會性死亡”。

（三）網絡暴力犯罪的含義和范圍

對網絡暴力犯罪含義的界定，有利于準確把握網絡暴力犯罪的內涵范圍，從而為懲治網絡暴力犯罪提供前提和依據?；谝陨暇W絡暴力犯罪的行為特征和危害后果，本文認為：網絡暴力犯罪是指行為人在網絡空間中肆意利用言語信息詆毀、謾罵、攻擊、傷害他人或者隨意處置他人個人信息，從而給他人造成心理強制和精神壓迫，情節嚴重的行為。網絡暴力犯罪的本質是網絡言語信息暴力犯罪。網絡暴力犯罪需要與其他網上和網下暴力犯罪進行準確區分。

1.狹義的網絡暴力犯罪與廣義的網絡暴力犯罪

根據上述，暴力的表現形式有很多，有身體暴力、言語暴力，直接暴力、間接暴力，硬暴力、軟暴力等。本文所界定的網絡暴力犯罪是指通過言語信息手段實施的暴力犯罪，屬于一種狹義的網絡暴力犯罪。事實上，除了言語信息手段，在網絡空間中也存在通過其他手段實施的直接性、物理性暴力行為，如對計算機信息系統的暴力破解，其屬于非言語型的對物體的暴力犯罪。

從廣義角度而言，網絡暴力犯罪應指所有以信息網絡為對象、手段、空間場所實施的暴力犯罪，在范圍上包括危害計算機信息系統安全、侵犯網絡虛擬財產等法益的其他暴力犯罪。如暴力破解計算機信息系統的，可構成非法侵入、破壞計算機信息系統罪；利用計算機病毒控制計算機信息系統進而勒索被害人交出相關虛擬貨幣的，可構成敲詐勒索罪。但此種類型的網絡暴力犯罪并不具有言語信息型網絡暴力犯罪所體現的特征，在實踐認定處理過程中一般也沒有太大疑問，所以不是本文討論的網絡暴力犯罪。

2.網絡暴力犯罪與其他言語信息型網絡犯罪

網絡暴力犯罪的特征之一是通過言語信息來實施犯罪，但在信息網絡領域中以言語信息作為手段實施的犯罪行為還有很多，如果僅僅以言語信息特征作為區分標準，則有可能使網絡暴力犯罪與網絡領域中的其他言語信息型犯罪相混淆。例如，編造虛假的險情、疫情、災情等在信息網絡上傳播，在行為手段上也主要是通過言語信息來實施，但其涉嫌的是編造、故意傳播虛假信息罪。由此，只是單純的傳播網絡虛假信息，并不屬于網絡暴力犯罪。

網絡暴力犯罪的另一特征是暴力性，主要體現為通過言語信息而形成的心理強制性。判斷一種行為是否屬于網絡暴力犯罪，不可忽視這一強制性特征。就此而言，通過言語信息手段實施的網絡犯罪并不能全部評價為網絡暴力犯罪。例如，只是傳播虛假信息的網絡謠言，并不一定屬于網絡暴力犯罪，而只有在“謠言”對相關被害人造成心理強制和精神壓迫的情況下才可能屬于網絡暴力犯罪，如用捏造的謠言進行誹謗。此外，網絡欺詐、色情、泄露信息、傳播虛假恐怖信息等網絡違法犯罪行為，如果沒有對被害人造成心理強制，也不應該認定為網絡暴力犯罪，而只是其他言語信息型網絡犯罪。

3.網絡暴力犯罪與網下暴力犯罪

實踐中，通過言語信息在網絡空間領域中實施的暴力行為很有可能延伸到現實領域中。如行為人實施網絡暴力行為后又線下或引發他人在線下對被害人及其親友實施攔截辱罵、滋事恐嚇、毀壞財物等行為，兩者確實具有緊密的聯系。

對于網絡暴力犯罪是否包含此類網下暴力犯罪行為，在理論界有不同的觀點。贊成的學者認為，此類滋擾攻擊行為屬于網絡暴力的附生性行為，并非現實的自生性行為，如果沒有網絡暴力就不會發生，因此可以歸于網絡暴力。⑧同前注④。相反的觀點認為，不能將傳統意義的暴力簡單地加以移植，網絡暴力多局限于輿論范圍，對當事人身體、財產等方面造成的實質損害只不過是網絡暴力這一行為所衍生的不確定后果，并非網絡暴力行為本身。⑨同前注①。本文認為，網絡暴力犯罪在內涵上不應包括網下暴力犯罪，否則就突破了語義的涵攝范圍。同時，網絡暴力犯罪與網下暴力犯罪侵犯的法益并不一樣，對此應進行區分。但應該看到，網上暴力往往導致網下暴力，兩者具有直接緊密的關系，因此不能忽視對該類行為的法律評價，事實上可以將其作為網絡暴力行為本身是否“情節嚴重”的評判依據。當然，如果網下暴力行為單獨構成犯罪的，應以相關犯罪如故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪等進行認定。

二、網絡暴力犯罪的行為類型與侵害法益

上述對網絡暴力犯罪的行為特征和內涵范圍進行了學理上的界定和概括，但在實踐中網絡暴力犯罪行為到底有哪些，仍然需要進一步考察和厘清，以便進行準確的法律評價和整治處理。

網絡暴力犯罪源于網絡暴力違法行為，具體有哪些類型，可以從民眾的感受和認識中窺得一二。近日，中國青年報對1000 名受訪青年的調查顯示，65.3%的人表示自己或周圍人遭遇過網絡暴力，71.9%的人覺得網絡暴力越來越頻繁了。其中，信息騷擾是受訪者最常遭遇的網絡暴力形式，比例為48.1%，接下來是隱私泄露（38.2%）、羞辱謾罵（31.7%）、被傳謠言（24.6%）等。⑩參見吳欣宇、王品芝、楊萬淑、丁香雪鈺：《65.3%受訪青年表示自己或周圍人遭遇過網絡暴力》，載《中國青年報》2023 年6 月20 日，第7 版。對各種網絡暴力犯罪行為，進行窮盡概括并不容易，但可以通過類型化的方式進行研究。本文將網絡暴力犯罪分為以下四種類型。

（一）謾罵侮辱型

此類網絡暴力犯罪是指行為人在網絡空間中通過語言、文字、圖片、音視頻等發表侮辱性言論信息，對被害人公然實施羞辱、詆毀、謾罵，情節嚴重的行為。此類行為既可以通過個體（包括網絡服務提供者）實施，也可以通過網民群體實施，不管哪種類型都會給被害人帶來精神上和心理上的傷害，有些因此患上抑郁癥等心理疾病，最后甚至導致被害人自殺、自殘。例如，在“德陽安醫生自殺案件”中?參見四川省高級人民法院發布的2021 年度全省法院十大典型案例之“常某一、常某二、孫某某犯侮辱罪案”。，行為人與安某某在游泳池產生矛盾后，將安某某的個人信息與事發視頻相關聯，配注帶有負面貶損、侮辱色彩的標題，通過微信、微博等方式向媒體進行爆料，并通過網絡發布情緒性、侮辱性貼文和評論。該事件在被多家媒體大量報道、轉載后，引發大量網民對安某某的詆毀、謾罵，最后導致安某某不堪忍受，服藥自殺。

謾罵侮辱型網絡暴力犯罪通過侮辱性言論在網絡公共空間的大量傳播，會給被害人造成極大的精神壓力，導致其社會評價的降低，會使被害人感覺自身被集體否定評價，從而產生自我懷疑甚至自毀自棄。此類犯罪行為直接侵犯的是被害人的人格、名譽權，間接侵犯生命、身體健康權。

（二）造謠誹謗型

此類網絡暴力犯罪是指行為人故意捏造虛假的事實信息，通過信息網絡對被害人進行肆意的詆毀和中傷，情節嚴重的行為。例如，在“杭州取快遞女子被造謠出軌案”中?參見最高人民檢察院指導性案例之檢例第137 號。，行為人朗某某使用手機偷拍正在等待取快遞的被害人谷某某，并將視頻發布在某微信群，同時伙同何某某使用微信號冒充谷某某和快遞員進行聊天，捏造谷某某結識快遞員并多次發生不正當性關系的微信聊天記錄和其他視頻、圖片并發布在微信群，引發群內大量低俗、淫穢評論。該虛假事實信息后被廣泛傳播，閱讀量上億，嚴重影響了谷某某的正常工作生活，也給廣大公眾造成不安全感，嚴重擾亂網絡社會公共秩序。

造謠誹謗型網絡暴力犯罪的主要特點是通過捏造的虛假信息對被害人進行惡意的詆毀中傷，給被害人造成極大的心理壓力，損害其身心健康，侵犯的也是被害人的人格名譽權。同時，與事出有因的侮辱型網絡暴力犯罪不同，隨意捏造針對他人人身權益的虛假信息在網絡上進行傳播，也會給公眾造成不安全感，侵犯網絡空間秩序法益。

（三）泄露隱私型

此類網絡暴力犯罪是指行為人未經他人同意在網絡空間中擅自披露和處置他人個人隱私信息，意圖使他人遭受網絡輿論和現實的譴責，情節嚴重的行為。例如，在“中國網絡暴力第一案”中?參見石巖：《網絡暴力第一案宣判，王菲獲賠精神撫慰金8 千元》，載中國法院網，https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/337211.shtml，2023 年7 月20 日訪問。，姜某因丈夫王某出軌而選擇自殺，姜某的同學張某開辦網站為姜某討公道。張某在披露王某婚姻不忠行為的同時，披露其姓名、工作單位名稱、家庭住址等個人信息。王某的真實身份被披露后，引發網民的大量批評和強烈譴責，后又被網民“人肉搜索”。在此過程中，王某及其家人相關的信息被進一步揭露，并逐步引發網民在線下對王某及其家人進行滋擾，有些網民到王某及其父母住所張貼侮辱性標語以泄憤。

泄露隱私型網絡暴力犯罪的行為人往往站在道德和正義的高地，通過在網絡空間暴露他人隱私的方式來實施暴力行為，從而既滿足獵奇的心理又達到譴責的目的，最后使事件在網絡上發酵后形成無法控制的局面。在此過程中，被害人的隱私在網絡上被公開曝光，會給其造成極大的心理壓力，有些甚至被“社會性死亡”。此類行為主要侵犯的是被害人的隱私權、姓名權、肖像權、個人信息自決權等人身權益。

（四）尋釁滋事型

此類網絡暴力犯罪是指行為人在網絡空間隨意對他人發送滋擾信息，惡意對他人進行辱罵、恐嚇，嚴重擾亂網絡空間管理秩序的行為。例如，在“網課爆破案件”中，行為人侵入直播間、會議室等在線課堂，通過發送騷擾信息霸占屏幕，故意播放刺耳音樂、不雅視頻，甚至隨意辱罵上課教師和學生，起哄鬧事，干擾教學秩序。據媒體報道，有老師在上課時曾被人故意播放刺耳音樂，并被辱罵、威脅后不幸去世。?參見趙麗：《“網課爆破”污穢不堪，涉嫌違法犯罪》，載《法治日報》2022 年11 月5 日，第4 版。滋擾鬧事型網絡暴力犯罪主要侵犯的是網絡空間管理秩序，增加了網絡空間的戾氣和不安全感，同時其對個人的隨意辱罵和肆意滋擾，也會造成相關個人的心理壓力，侵犯其人身權益。

值得注意的是，在實踐中上述各種網絡暴力犯罪行為并非只能單獨實施，而往往相互交織、共同出現。如在“鄧某強制侮辱案”中?參見廣東省汕頭市潮陽區人民法院一審刑事判決書（2022）粵0513 刑初124 號。，行為人為報復女友鄭某，將鄭某的裸體視頻和個人信息發布在微信群，同時惡意捏造鄭某從事賣淫服務的事實，并威脅要殺害鄭某全家，造成惡劣影響。這此過程中，行為人既泄露個人隱私又涉嫌造謠誹謗，同時還威脅恐嚇，存在多種形式的網絡暴力犯罪行為，嚴重損害被害人的人格名譽和身心健康。

三、網絡暴力犯罪的治理困境

網絡暴力犯罪表現形式多樣，行為后果嚴重，為維護公民的合法權益和正常網絡秩序，需要對其進行有效懲治。網絡暴力犯罪是言語信息類暴力犯罪在網絡領域中的延伸，其具有言語信息類犯罪治理本身固有的難點，同時因其發生在網絡空間領域，在懲治的過程中也出現了新的困難。網絡暴力犯罪懲治的困境主要體現在以下兩個方面。

（一）實體上的刑法適用困境

1.行為性質認定難

刑法規制的前提是對各類網絡暴力犯罪行為進行準確定性。根據刑法構成要件理論，一個行為是否構成犯罪主要考察主觀和客觀兩個方面。而網絡暴力犯罪在這兩個方面都出現了一些新的變化和特點，進行準確定性并不容易。

一是主觀方面的罪過形式認定困難。網絡暴力犯罪的本質是網絡言語信息類犯罪，主觀罪過方面主要表現為故意。一方面，網絡暴力犯罪參與主體眾多，很多人在“從眾”心理的作用下盲目跟隨別人，隨意發表評論意見，其是否都具有犯罪故意不容易鑒別。另一方面，由于語言信息本身具有模糊性和適用的場景性，要準確界定網絡領域中言論的性質也并不容易。不同于傳統領域中的言論可以結合具體身體、行為、動作認定其性質，在虛擬的網絡空間，言論僅僅表現為語言信息，難以辨別其性質。特別是很多網民在發表言論時，往往基于道德評判或個人偏見，其是否屬于言論自由的范疇界線模糊。

二是客觀方面出現了新的行為樣式和犯罪形態，要準確認定其性質也不容易。網絡暴力犯罪很多都是傳統犯罪行為在網絡上的延伸。但傳統犯罪一旦進入網絡空間領域，其行為主體、方式手段、行為結果、影響范圍都可能發生巨大變化。例如，網絡侮辱、誹謗行為，在網絡空間中主要表現為網民群體性的、非理性的大規模攻擊、謾罵、評論，而在傳統領域中一般都是有針對性地“一對一”實施，并且網下的侮辱誹謗言論影響范圍有限，而網上侮辱、誹謗言論的傳播范圍卻可能呈指數級擴展，由此，網絡侮辱、誹謗犯罪的構成要件往往不容易把握。又如，“人肉搜索”行為，其一般由發起者首先在網上發起對某個人的搜索提問，進而引發全體網民的搜索并向不特定多數人發布，并最終引發網絡暴力。在這一過程中，“人肉搜索”者很多時候收集的都是網上公開的公民個人信息，其是否構成侵犯公民個人信息犯罪往往難以界定。此外，對一些新的具有嚴重社會危害性的行為，其是否可以適用目前的刑法進行打擊，也產生爭議。如“網絡傳謠”行為是否可以構成網絡誹謗，也曾引起極大爭議。

2.違法與犯罪界分難

懲治網絡暴力犯罪，需要準確鑒別網絡暴力違法行為與犯罪行為之間的界限。根據刑法和司法解釋的相關規定，網絡暴力行為違法與犯罪的界限標準主要看行為是否具有嚴重的社會危害性，也即“情節”是否嚴重、是否惡劣。但在實踐中，對各種網絡暴力行為危害程度的評價并不容易，導致最后無法準確界別違法與犯罪的界限。原因在于：一是網絡暴力違法犯罪表現為通過言語信息手段實施，其造成的危害后果和影響不可預測和控制。由于言語信息具有流動性、無形性等特點，其對被害人造成的傷害及其影響程度難以監測和把握，由此導致“情節嚴重”的界限標準也難以把握和設定。二是言語類違法犯罪行為主要侵害的是人格、名譽、隱私等權益，其本身也難以量化評估。網絡暴力違法犯罪對被害人造成的主要是精神上的傷害，這種無形傷害難以量化，使網絡暴力行為往往介于違法與犯罪之間，難以清晰界定。三是目前有關網絡暴力犯罪“情節嚴重”的法律規定存在一定缺陷。例如，相關司法解釋雖然對利用信息網絡實施誹謗行為的“情節嚴重”進行了規定，但并沒有對利用信息網絡實施侮辱行為的“情節嚴重”作出規定，導致網絡侮辱違法與犯罪之間的界限難以把握。

3.刑事責任劃分難

懲治網絡暴力犯罪需要準確劃分各個參與主體之間的刑事責任，明確刑事責任主體。網絡暴力犯罪的主要特點是參與主體眾多，既有組織發起者、直接實施者，也有一般的參與者，還有網絡服務提供者。參與網絡暴力犯罪的往往是不特定且數量龐大的網民，其共同參與、共同導致了被害人人格、名譽等相關權利受損的后果，但是實踐中不可能對數以萬計的所有參與網民都進行處罰，出現“法不責眾”的情況。此外，因網絡暴力犯罪參與主體多，行為過程復雜，行為與結果之間的因果關系交叉影響，也難以確定各個行為主體地位作用的大小。如在“人肉搜索”過程中，搜索行為并非由一人獨立完成，由發起者提出問題，由網絡服務提供者提供搜索服務，其他眾多網民參與搜索、整合當事人信息，最后確定被搜索者的相關個人信息。在此過程中，難以評估各個參與主體在整個行為過程中的作用大小，導致無法確認其是否應當承擔刑事責任。此類情況在網絡侮辱、誹謗、尋釁滋事等網絡暴力犯罪中也同樣存在。因為行為主體多，導致責任分散，同時每一行為主體的地位作用認定難，往往導致無法確認哪些行為主體應該承擔刑事責任。

（二）程序上的追訴救濟困境

網絡暴力犯罪行為發生后，被害人需要得到救濟，這就會涉及程序上的刑事追訴問題。網絡暴力犯罪程序上的追訴救濟困境主要體現在刑事自訴和自訴轉公訴問題上。

1.刑事自訴難

根據目前的刑法規定，網絡暴力犯罪中最為典型的網絡侮辱、誹謗犯罪屬于“親告罪”，需要告訴才處理。侮辱、誹謗罪在現實領域中往往發生在親戚、朋友、熟人之間，對象較為單一，發生在特定的場合，行為與結果較為明確，將追訴權讓渡于被害人自行選擇有其合理性。但網絡領域中的侮辱、誹謗犯罪，其發生的場合、侵害主體、產生的危害后果、影響范圍都發生了巨大變化，要被害人來提起自訴，存在較大的困難，主要表現在以下兩個方面：一是行為主體確定難。由于網絡具有匿名性、虛擬性特征，網上的賬號主體信息往往都是昵稱、符號，被害人依靠自身力量難以確定網絡侮辱、誹謗背后行為人的真實身份。同時，網絡暴力犯罪案件參與者人數眾多，不僅難以辨別行為主體，也難以確定行為主體的具體位置。鑒于被害人自身調查能力和技術的有限性，無法確定行為主體。二是證據收集難。由于網絡侮辱、誹謗行為主要表現為言語信息，在證據上表現為電子數據、視頻資料等，這些證據材料容易被實施者隨時刪除、篡改并且難以恢復，被害人因此難以及時取證。同時，網絡證據的收集、獲取、保存等存在一定的技術要求，被害人缺乏相關的取證資格和能力。總之，被害人自身取證也存在較大難度。

根據《刑訴法解釋》的相關規定，人民法院受理自訴案件的條件是要“有明確的被告人”和“有證明被告人犯罪事實的證據”。因被害人無法提出明確的犯罪主體，又沒有充分的證據，導致自訴案件的立案困難。如安徽省池州市貴池區人民法院就曾以自訴人余某提交的自訴狀中被告人均系網名，各被告人不明確，不符合自訴狀的內容要求為由裁定不予受理。?參見安徽省池州市貴池區人民法院一審刑事裁定書（2016）皖1702 刑初00105 號。即使最后能立案，自訴人也往往因為自身收集證據的不充分而導致敗訴，無法維護自己的合法權益。

為解決上述問題，《刑法修正案（九）》曾對此做出直接回應進行修補，在《刑法》第246條中增加一款，即“通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協助”，以此應對被害人證據收集困難的問題。但是這一條款的修補救濟效果仍然不佳，存在較多問題。一是該條款的操作適用缺乏程序法依據。依據《刑事訴訟法》的相關規定，只有在刑事案件立案之后，公安機關才能開展偵查，收集、調取證據材料，而對于尚未立案或者只有法院刑事自訴立案的案件，參照“法無授權不可為”的精神，公安機關則沒有對此進行偵查及取證的權力。二是法院既可以要求公安機關提供協助，也可以不要求公安機關提供協助，具有較大的自由裁量權。而在實踐中對于什么樣情況下需要提供協助并沒有具體的標準，導致法院往往不要求公安機關提供協助。三是即使要求公安機關提供協助，還存在訴訟程序的銜接問題，實踐中因為程序復雜、偵查周期長，導致證據收集喪失時間優勢?？傊?，這一條款并沒有解決證據收集難、救濟效果不佳的問題，同時也增加了司法機關之間程序銜接的各種矛盾。

2.自訴轉公訴難

根據《刑法》第246 條第2 款的規定，侮辱罪、誹謗罪是自訴案件，只有“嚴重危害社會秩序和國家利益”才轉為公訴模式。對于何為“嚴重危害社會秩序和國家利益”，《網絡誹謗司法解釋》進行了規定，即：（1）引發群體性事件的；（2）引發公共秩序混亂的；（3）引發民族、宗教沖突的；（4）誹謗多人，造成惡劣社會影響的；（5）損害國家形象，嚴重危害國家利益的；（6）造成惡劣國際影響的；（7）其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形。近年來隨著司法實踐的推動，也將一些新的嚴重危害社會秩序的情形納入公訴模式。如郎某、何某誹謗案，對于隨意以普通公眾為侵害對象，通過信息網絡誹謗他人，嚴重危害公眾安全感、擾亂網絡秩序的，作為認定為自訴轉公訴的條件，以公訴模式進行追訴。最近，《懲治網絡暴力意見（征求稿）》也對“嚴重危害社會秩序”的具體情形進行了進一步完善，不僅將網絡侮辱與網絡誹謗行為一起規定，同時也增加了三種新的情形。如果該征求稿獲得通過，無疑為“嚴重危害社會秩序”的網絡侮辱、誹謗行為從自訴轉為公訴提供了更為明確的標準，值得肯定。

但應該看到，這一法律規定仍然沒有從根本上回應網絡侮辱、誹謗案件被害人追訴難、維權難的問題。原因在于：一方面，被害人在網絡侮辱、誹謗案件中維權的最大難度在于證據的收集，這是這類犯罪行為發生在網絡空間這一特殊場域所造成的，這一難題依靠被害人自身的力量幾乎無法解決，目前的修補條款也幾乎難有作為。另一方面，“嚴重危害社會秩序”的公訴條件與網絡侮辱、誹謗犯罪“情節嚴重”的入罪標準之間的界限事實上并不明確，很多都有重疊，在司法實踐中是否轉為公訴很多時候只能依據抽象的“影響惡劣”標準，這也容易導致實踐中公訴的啟動依據可能是司法機關的能動意愿而不是法律的明確規定，由此導致被害人維權仍然存在困難。

四、網絡暴力犯罪的治理應對

為解決懲治網絡暴力犯罪過程中存在的實體和程序上的困境，需要做出有針對性地回應。總體而言，既要解決實體上刑法定性難的問題，也要暢通程序上存在的追訴障礙，此外還要考慮網絡平臺的監管責任和對此類案件的刑事政策，以對網絡暴力犯罪進行綜合懲治。

（一）明確典型網絡暴力犯罪的刑法適用

1.侮辱型網絡暴力犯罪的刑法適用

此類網絡暴力犯罪主要涉及侮辱罪的適用。根據《刑法》第246 條的規定，侮辱罪是指以暴力或其他方法，公然侮辱他人，情節嚴重的行為。在網絡領域中，行為人往往采取肆意謾罵、惡毒攻擊、披露隱私等方式侮辱他人。侮辱型網絡暴力犯罪的刑法適用需要重點把握以下問題。

一是網絡“侮辱”性質的界定。在現實領域中，侮辱的行為可以表現為物理性的身體動作，如當眾潑糞、扯衣服等，也可表現為言語的辱罵，但網絡領域中的侮辱只能通過言語信息方式實施。實踐中，侮辱性言語信息包括侮辱攻擊性的意見表達和披露隱私毀損他人名譽這兩種類型，這些都可能延伸到網絡空間，成為網絡侮辱行為。在網絡領域中，由于言語內容本身的模糊性和適用的場景性，需要準確把握言語信息侮辱與言論自由之間的界限。網絡的言語信息侮辱主要體現為肆意謾罵、惡意詆毀，對于只是發表評論、提出批評的，即使觀點有所偏頗、言論有所過激，也不能認定為是網絡侮辱行為。

二是網絡侮辱中“公然”的認定。公然是指在不特定或多數人可能知曉的情況下公開實施。現實領域中的侮辱一般當眾實施，面向第三人，公然實施侮辱的行為與結果往往當場、當眾發生。而網絡領域中的侮辱除了發帖子、做直播等當眾實施、公開傳播之外，也有可能僅僅只是針對特定的或少數人實施侮辱行為，但被第三人轉發、流傳，最后導致公開發酵，造成被害人人格名譽受損的嚴重后果。對行為人在網絡空間中一開始只是針對特定少數人侮辱但被第三人公開傳播的情形，是否符合侮辱罪中的“公然”曾有一定爭議。有學者認為，公然性也可以解釋為“事后的即時感知”，即結果的公然性?參見付立慶：《侮辱罪“公然性”關鍵看結果》，載《江淮法治》2018 年第5 期。，只要侮辱的結果可能被大眾所知曉，就應當肯定這種公然性。也有學者認為，“結果的公然”容易導致行為人是否成立侮辱罪由他人的傳播意思所決定，這對行為人并不公平，可能被陷害利用，也會導致侮辱罪處罰范圍的不當擴大。?參見李韜：《網絡背景下侮辱罪的流變及刑法應對》，載《安徽警官職業學院學報》2020 年第2 期；李曉明：《網絡侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案（九）〉第16 條說開去》，載《法治研究》2015 年第6 期。本文認為，在網絡空間領域中信息內容極易傳播，行為人實施法不允許的侮辱行為時應該具有更高的注意義務，同時也應該肯定其對于自己所實施的行為可能在網絡上造成公開傳播的后果具有主觀認識和放任意志。因此，只要行為人實施的侮辱行為可能為大眾所知曉并且最后也引起了公開傳播的后果，就應該肯定行為人的侮辱行為具有公然性。

三是網絡侮辱中“情節嚴重”的認定?！扒楣潎乐亍笔俏耆枳锏闹匾缸飿嫵梢?，是區分違法與犯罪的重要標準，也是最為復雜、難以把握的標準。網絡領域中的侮辱與現實中的侮辱因行為手段、發生場域的不同，其“情節嚴重”的認定評價標準也不同。不同于網絡誹謗，我國目前并沒有針對網絡侮辱犯罪“情節嚴重”入罪標準的司法解釋。在《懲治網絡暴力意見（征求稿）》中，也只是對網絡侮辱犯罪公訴要件之“嚴重危害社會秩序”的情形進行了解釋，但并不是對“情節嚴重”具體情形的司法解釋。對網絡侮辱“情節嚴重”的具體情形，有學者認為可以參照關于網絡誹謗“情節嚴重”的司法解釋同時結合自身特殊情況進行確定，?參見喻海松：《網絡暴力的多維共治——以刑事法為側重的展開》，載《江漢論壇》2023 年第5 期。具有合理性。網絡侮辱“情節嚴重”的標準應結合網絡侮辱行為本身的性質、行為方式、言語信息傳播特點、傳播范圍、時長和造成的影響、危害后果等進行綜合認定。特別是網絡侮辱往往衍生出大規模的惡意性評論，形成聚集效應，使被害人不堪重負，嚴重損害其身心健康，甚至導致其精神崩潰、自殺自殘，有必要結合這一特點從攻擊、評論的數量方面進行規制。本文認為，對網絡侮辱“情節嚴重”的標準可以通過司法解釋的方式進行明確，具有下列情形之一的，可以認定為“情節嚴重”：（1）同一侮辱信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；（2）引發低俗、惡意、攻擊性評論五百條以上的；（3）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（4）兩年內曾因侮辱受過行政處罰，又侮辱他人的；（5）多次散布侮辱信息或者組織、指使人員大量散布侮辱信息的；（6）其他情節嚴重的情形。當然，司法實踐中對于“情節嚴重”的具體認定，應進行綜合考量。

四是網絡侮辱犯罪責任主體的劃分認定。與傳統的侮辱犯罪呈現的“一對一”模式不同，網絡侮辱犯罪往往呈現出“多對一”甚至“多對多”的模式。網絡侮辱的實施主體一般包括網絡侮辱的發起者、傳播者和參與者。不同的行為主體因其行為方式、目的動機、作用地位等不同，應該承擔不同的法律責任。對于網絡侮辱的發起者，應該按照侮辱罪的相關規定追究其刑事責任。對于網絡侮辱的傳播者，其雖然不是侮辱信息的發布者但起到推波助瀾的作用，如果符合“情節嚴重”相關認定標準，也可以追究其刑事責任。例如，網絡水軍、黑公關受他人雇傭，專門傳播侮辱他人的信息，可以追究其侮辱罪刑事責任。對網絡侮辱的一般參加者，因其主觀惡性不大，行為本身地位作用較小，可以不予追究刑事責任，但仍然可以將其作為違法行為進行處理。

2.誹謗型網絡暴力犯罪的刑法適用

此類網絡暴力犯罪主要涉及誹謗罪的適用。根據《刑法》第246 條的規定，誹謗罪是指捏造事實誹謗他人，情節嚴重的行為。網絡誹謗主要表現為在信息網絡上制造、散布謠言，貶損他人人格，損害他人名譽的行為。誹謗型網絡暴力犯罪的刑法適用需要重點把握以下問題。

一是網絡誹謗行為方式的認定。誹謗的傳統行為模式為“捏造事實誹謗他人”。一般認為，需要同時具備“捏造”和“散布”兩個行為才能構成完整的誹謗犯罪。在實踐中，如果捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布或者將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布的，因都具有“捏造”和“散布”的行為，認定為誹謗罪并沒有太大爭議。但在網絡領域中還有一種較為常見的情形是行為人并沒有捏造損害他人名譽的事實，而是傳播損害他人名譽的事實并造成嚴重影響，也即傳播謠言進行網絡誹謗。對此，相關司法解釋規定?參見最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1 條第2 款。，“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！边@一司法解釋，曾引起較大爭議。有持反對意見的學者認為，根據刑法的規定，只有捏造事實誹謗他人才構成誹謗罪，該解釋超出了刑法的原意，不具有國民預測可能性，屬于以解釋之名行類推之實。?參見高銘暄、張海梅：《網絡誹謗構成誹謗罪之要件——兼評“兩高”關于利用信息網絡誹謗的解釋》，載《國家檢察官學院學報》2015 年第4 期。也有持贊成意見的學者認為，《刑法》第246 條第1 款的表述，并不意味著誹謗罪的行為構造為先捏造、后誹謗（或散布）。誹謗罪的構成要件行為并不是復數行為，而是單一行為，由此損害他人名譽的虛假事實而散布的，也屬于誹謗。?參見張明楷：《網絡誹謗的爭議問題探究》，載《中國法學》2015 年第3 期。本文認為，應肯定該司法解釋的規定，將“傳謠型誹謗”認定為誹謗犯罪。主要原因在于：（1）傳播謠言型誹謗行為對被害人的人格名譽同樣會造成嚴重傷害，在社會危害性上與捏造事實誹謗他人并沒有太大區別，都具有嚴重的社會危害性，有追究刑事責任的必要。（2）將他人捏造的事實在信息網絡上散布作為“捏造事實誹謗他人”進行認定，可以得到妥當的解釋。刑法的目的是保護法益，真正導致誹謗罪保護法益被侵害的行為是用虛假事實進行誹謗的行為。如果捏造事實本身并沒有散布傳播，其并不會造成對被害人人格名譽等法益的侵害。由此，誹謗罪的核心構成要件是誹謗行為，捏造事實是誹謗他人的前提和手段。而在散布虛假事實的行為過程中，如果行為人明知是虛假事實，其也就具備了有虛假事實這一前提。事實上，利用他人捏造的虛假事實誹謗他人與利用自己捏造的虛假事實誹謗他人，在誹謗他人從而侵害他人人格名譽這一法益上并無二致。正如上述贊成的學者所說，可以將“捏造事實誹謗他人”解釋為“利用捏造的事實誹謗他人”或“以捏造的事實誹謗他人”。?同上注。由此，可以妥當地將網絡領域中傳播謠言誹謗他人的行為認定為誹謗犯罪。

二是網絡誹謗“情節嚴重”的認定。與網絡侮辱一樣，“情節嚴重”是區分網絡誹謗違法與犯罪的重要標準。目前，相關司法解釋對利用信息網絡誹謗他人“情節嚴重”的具體情形進行了規定，也即：（1）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（3）兩年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（4）其他情節嚴重的情形。對后兩項標準，爭議不大。爭議較大的是第一項標準，對此應進行準確地理解。在實踐中，實際瀏覽量、轉發量的認定應當排除非實際點擊量，同時，還應當排除不能歸責于行為人的次級傳播瀏覽量、轉發量。?參見金鴻浩、楊迎澤：《網絡誹謗犯罪“情節嚴重”的綜合判斷》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第3 期。鑒于近年來網絡誹謗行為出現的新變化，也應該根據具體情況對上述“情節嚴重”的標準作出修改調整。例如，有行為人組織、雇傭網絡水軍大量發布誹謗信息，給社會秩序造成了嚴重的破壞；也有行為人隨意挑選被害人捏造虛假信息進行誹謗的，給社會公眾造成了嚴重的不安全感。對于這些客觀上“情節嚴重”的情形，可以考慮將其納入法律規制的范圍。具體而言，可以在《網絡誹謗司法解釋》第2條直接增加列舉上述“情節嚴重”的條款。

三是網絡誹謗責任主體的認定。網絡誹謗的行為主體主要包括網絡誹謗的發起者和傳播者。對于網絡誹謗的捏造發起者，如果符合情節嚴重標準的，應該按照刑法的相關規定追究其刑事責任。實踐中，行為人雖然不是發起者，但對相關事實進行裁剪、加工，達到“實質性修改”的?參見吳波：《法教義學視角下網絡誹謗犯罪的司法認定》，載《華東政法大學學報》2021 年第3 期。，也可以認定為捏造事實誹謗他人。對網絡誹謗的傳播者，根據司法解釋的規定，如果明知是虛假信息在信息網絡上傳播的，應該追究刑事責任。當然如果傳播者不知道是捏造的虛假信息而進行轉發傳播的，則不構成犯罪。

3.泄露隱私型網絡暴力犯罪的刑法適用

此類網絡暴力犯罪主要涉及侵犯公民個人信息罪的適用。在實踐中，泄露隱私型網絡暴力犯罪最為典型和復雜的是“人肉搜索”行為?！稇椭尉W絡暴力意見（征求稿）》規定，“組織‘人肉搜索’，在信息網絡上違法收集并向不特定多數人發布公民個人信息，情節嚴重，符合刑法第二百五十三條之一規定的，以侵犯公民個人信息罪定罪處罰?！薄叭巳馑阉鳌毙袨槭欠襁m用侵犯公民個人信息罪需要注意以下重點問題。

一是“人肉搜索”中侵犯公民個人信息行為的界定?！叭巳馑阉鳌笔且跃W絡為平臺，以網民為資源，逐漸獲取某個人或某些人的信息，然后分析整理這些信息，最后找出這個人并確認某個人信息的過程。?參見戴激濤：《從“人肉搜索”看隱私權和言論自由的平衡保護》，載《法學》2008 年第11 期。在這一過程中，“人肉搜索”者往往會將被搜索者的姓名、電話、工作單位、家庭住址、成員、行蹤軌跡等個人隱私信息、職業信息公布于網上，使被搜索者的隱私曝光于光天化日之下?！叭巳馑阉鳌毙袨閰⑴c主體多，性質復雜，需要準確鑒別。事實上，“人肉搜索”的核心行為是“獲取”和“發布”信息。在此過程中，如果行為人采用非法手段收集他人非公開的個人隱私信息并向不特定多數人發布的，屬于非法獲取公民個人信息，情節嚴重的，構成侵犯公民個人信息罪并無異議。有爭議的是，行為人獲取他人網上公開的個人信息并向不特定多數人發布的，是否可以構成侵犯公民個人信息罪？對此，基于法秩序統一性原理，可以依據民法相關規定首先對該行為的違法性做出判斷。《民法典》第1036 條規定：“處理個人信息，有下列情形之一的，行為人不承擔民事責任：……（二）合理處理該自然人自行公開的或者其他已經合法公開的信息，但是該自然人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益的除外……”。由此可見，行為人發布他人已經公開的信息，在合理處理的情況下并不違法，但如果被該信息權利人明確拒絕或者處理該信息侵害其重大利益，而行為人仍予以發布處理的，屬于違法侵權。對于何為“處理信息損害重大利益”，有學者認為，“將個人信息在網暴中公開，恰恰就是損害其個人信息權益乃至人身財產權益的重大利益的行為”。?喻海松：《網絡暴力的多維共治——以刑事法為側重的展開》，載《江漢論壇》2023 年第5 期。由此，在實踐中，“人肉搜索”者獲取被搜索者網上公開的個人信息并向不特定多數人發布，如果被搜索者明確通知刪除或者發布信息后引起網絡侮辱、誹謗、攻擊、謾罵等網絡暴力的，其發布信息的行為就具有了違法性，屬于非法提供公民個人信息的行為，情節嚴重的，可構成侵犯公民個人信息罪。

二是“人肉搜索”侵犯公民個人信息行為中“情節嚴重”的認定?！扒楣潎乐亍笔菂^分罪與非罪的重要標準。對“人肉搜索”中非法獲取公民個人信息和非法提供公民個人信息的行為是否屬于“情節嚴重”的情形，可以參照2017 年兩高《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條的規定。但這一司法解釋中“情節嚴重”的標準，主要是基于傳統的非法獲取、提供公民個人信息的行為模式所設置的，并不完全符合“人肉搜索”中侵犯公民個人信息的行為樣態。本文認為，可以基于“人肉搜索”侵犯公民個人信息行為的特殊性，設置符合其行為樣態的“情節嚴重”入罪標準。如“人肉搜索”造成被害人精神失常、自殺等嚴重后果的；造成被害人信息在網上大范圍傳播，引發大量低俗、惡意評論的；多次組織“人肉搜索”的，可以考慮將其作為“情節嚴重”的情形。

三是刑事責任主體的劃分認定。“人肉搜索”的主體包括搜索行為的發起者、個人信息的提供者和搜索服務的提供者。?參見袁彬：《“人肉搜索”的刑事責任主體及其責任模式選擇》，載《政治與法律》2014 年第12 期。對于組織發起者，如果在信息網絡上違法收集并向不特定多數人發布公民個人信息，情節嚴重的，應追究其刑事責任。即使自身沒有違法收集信息，但后續向不特定多數人發布信息導致網絡暴力的，也應該承擔組織責任，追究其刑事責任。對于信息提供者，如果其違法收集信息并發布，情節嚴重的，也可以追究其刑事責任。對提供搜索服務的網絡服務提供者，如果沒有共同犯罪的故意、沒有違反信息網絡安全管理義務，可不予追究刑事責任。

4.尋釁滋事型網絡暴力犯罪的刑法適用

此類網絡暴力犯罪主要涉及尋釁滋事罪的適用。尋釁滋事罪是指尋釁滋事、破壞社會秩序的行為。在行為模式上表現為：隨意毆打他人；追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人；強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物；在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的行為。雖然很多行為只能在現實領域中發生，但也有一些行為可以延伸到網絡領域。尋釁滋事型網絡暴力犯罪的刑法適用需要重點把握以下兩個問題。

一是辱罵、恐嚇型網絡尋釁滋事罪的認定。2013 年9 月10 日兩高發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋（二）》第5 條第1 款規定，“利用信息網絡辱罵、恐嚇他人，情節惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！边@一司法解釋肯定了在網絡領域中可以存在尋釁滋事犯罪。但利用網絡辱罵、恐嚇行為往往又是網絡侮辱、誹謗的實行行為，需要對兩者進行準確區分。對此，可以從以下兩個方面考查：（1）從主觀方面考查其是否具有“流氓動機”?！傲髅訖C”是指行為人為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫而實施行為。如果行為人基于流氓動機在信息網絡中隨意辱罵、恐嚇他人，則可以將其認定為尋釁滋事。反之，如果行為人有針對性的貶損他人人格、名譽而實施辱罵、恐嚇，則應該將其認定為網絡侮辱、誹謗犯罪。（2）從客觀方面考查其是否無事生非或借故生非，侵犯社會秩序。無事生非就是無理取鬧、搗亂，借故生非是因日常生活中的偶發矛盾，借故制造事端。如果行為人在信息網絡中針對特定對象實施網絡侮辱、誹謗行為，應該認定為網絡侮辱、誹謗犯罪，而如果行為人隨意以普通公眾為侵害對象，利用信息網絡實施侮辱、誹謗行為，侵犯社會秩序，則可能既構成網絡侮辱、誹謗犯罪，同時又構成網絡尋釁滋事犯罪。

二是起哄鬧事型網絡尋釁滋事罪的認定?！督忉專ǘ返? 條第2 款規定，“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！边@一司法解釋實際上規定了網絡領域中起哄鬧事型的尋釁滋事犯罪，主要是為了打擊“網絡謠言”，但該司法解釋曾引起極大爭議。有學者認為，起哄鬧事的起哄具有言語的刺激性和煽動性，而網絡謠言主要是虛假性，傳播虛假網絡信息的行為不具有起哄的性質，存在區別。?參見陳興良：《尋釁滋事罪的法教義學形象：以起哄鬧事為中心展開》，載《中國法學》2015 年第3 期。此外，網絡空間是否屬于“公共場所”，在網絡空間起哄鬧事是否可以認定為“擾亂公共場所秩序”，也有一定的爭議。隨著《刑法修正案（九）》將編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播的行為單獨規定為編造、故意傳播虛假信息罪之后，這一司法解釋基本處于虛置的狀態，事實上被立法否定。本文認為，盡管該司法解釋并沒有失效，但在實踐中可以廢止這一條款的適用。網絡領域中的起哄鬧事型尋釁滋事行為，因行為類型化程度和不法程度都較低，完全可以排除出犯罪圈。即使要認定，因起哄鬧事的言論依附于行為，可以將起哄鬧事型的尋釁滋事罪歸入行為性犯罪的范圍。?同上注。需要指出的是，雖然將起哄鬧事型的尋釁滋事罪排除出犯罪圈，但并不意味著否定網絡領域中辱罵、恐嚇型尋釁滋事罪的存在。例如，在上述“網課爆破”案件中，對“網課爆破手”肆意辱罵老師和學生的尋釁滋事行為，情節嚴重的，可以認定為尋釁滋事罪。

（二）暢通侮辱、誹謗型網絡暴力犯罪案件的刑事追訴程序

為解決上文提到的網絡侮辱、誹謗暴力犯罪被害人取證難、維權難的問題，本文認為，在采取修補措施無法達到較好治理效果同時又造成新的矛盾的情況下，可以采取新的應對方式，也即將利用信息網絡實施的侮辱、誹謗犯罪，在被害人取證確有困難的情況下，直接作為公訴案件處理。理由主要如下：

一是公安機關協助取證的修補模式會產生一系列程序上的問題，并且在實踐操作中困難重重，應該及時調整。公安機關協助取證實際上是在實質性行使調查取證權，而根據目前刑訴法的規定，該權力只有在案件立案偵查之后才具有，貿然行使于法無據。公安機關往往不愿甚至不敢對此類案件進行調查取證。雖然《懲治網絡暴力意見（征求稿）》針對這一問題規定“公安機關應當根據人民法院要求和案件具體情況及時查明案件證據材料”，但即使如此，后續仍然會產生一系列問題。例如，公安機關協助取證的范圍是什么，是否可以行使搜查、查封、扣押、技術偵查等偵查措施，是否需要承擔相應的義務；后續協助提供的“證據”誰來出示，以及在法庭上由誰來接受質證；如果公安機關及其工作人員因被質證需要出庭的，其訴訟地位又該如何確定；?參見李曉明：《網絡侮辱、誹謗在定罪、舉證與審理上的新變化——從〈刑法修正案（九）〉第16 條說開去》，載《法治研究》2015 年第6 期。公安機關與法院之間如何就案件進行銜接，如何設置相關的流程、文書，等等。這些問題在實踐中無法回避，難以操作，導致訴訟困難重重、難以進行。事實上，由公權力機關直接立案偵查、審查起訴，就可以避免出現這些問題，且更有利于對網絡侮辱、誹謗犯罪行為的追訴。

二是將提供證據確有困難的網絡侮辱、誹謗犯罪案件由自訴轉為公訴，符合事實和法理。國家將部分案件的追訴權賦予被害人行使，是訴權的合理“讓渡”，主要是基于訴訟效果的考慮，追求懲治犯罪和保障人權的平衡。?參見陳國慶：《利用信息網絡侵犯公民人格權行為的刑法規制——最高人民檢察院第34 批指導性案例述評》，載《中國刑事法雜志》 2022 年第2 期。在侮辱、誹謗案件中，考慮到此類案件往往是在熟人之間發生，為更好保護當事人隱私，同時被害人也可能掌握更為充分的證據，有追訴的現實可能，所以將其規定為自訴案件。但網絡領域中的侮辱、誹謗犯罪，出現了新的特征，除了熟人之間發生侮辱、誹謗行為，也出現大量的陌生網民進行網絡侮辱、誹謗。同時由于網絡的匿名性、及時性以及網絡言詞證據容易滅失的特點，也使受害人面臨取證的極大困難。應該看到，侮辱、誹謗案件在進入網絡領域后，其作為自訴案件的前提和依據幾乎已經消失。對此，國家理應根據新的犯罪形勢做出調整，將不具有自訴基礎的網絡侮辱、誹謗案件進行公訴，以更好地打擊犯罪和保障人權。

三是域外國家為懲治網絡暴力犯罪對刑法所作的相關修改，值得借鑒。例如，日本參議院在2022 年通過刑法修正案，對侮辱罪相關內容進行修改，確立了“告訴即公訴”的追訴模式。也即，告訴了之后提起的是公訴而非自訴，由警方負責案件的偵查取證。?參見韓玲：《日本修訂刑法治理網絡暴力》，載《中國社會科學報》2022 年12 月19 日，第7 版。此種模式類似于公訴模式，與公訴模式唯一的區別是被害人對是否追訴有選擇權。公權力機關不直接追訴，但被害人一旦選擇追訴控告，即由公權力機關進行偵查起訴，如此有利于打擊網絡暴力犯罪。此種模式是為了應對網絡暴力犯罪取證困難的新特點所做出的調整，值得借鑒。但本文對網絡侮辱、誹謗案件全部轉為公訴模式的做法并不贊同，因為在網絡領域中的侮辱、誹謗案件，仍有可能是在熟人之間發生，事實證據也可能較為簡單，如此與傳統的侮辱、誹謗案件并無多大差異，符合自訴條件。對網絡侮辱、誹謗案件的刑事追究仍然應當堅持自訴為主、公訴為輔的訴訟模式。?同前注?。但對于取證確有困難的網絡侮辱、誹謗案件，確實有調整的必要。

有鑒于此，本文建議對《刑法》第246 條進行修改，將其改為：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。前款罪，告訴的才處理，但是有以下情形的除外：（一）嚴重危害社會秩序和國家利益的；（二）通過信息網絡實施第一款規定的行為，被害人提供證據確有困難的?！?/p>

由此在實踐中，對于網絡侮辱、誹謗案件，被害人向人民法院自訴，法院經審查認為被害人提供證據確有困難的，應該轉為公訴案件，將案件移送公安機關。如果被害人向公安機關直接控告的，公安機關經審查認為被害人提供證據確有困難的，應該直接立案偵查。當然，需要進一步明確“提供證據確有困難”的具體標準。

（三）強化網絡服務提供者的刑事責任

在網絡暴力犯罪案件中，很多犯罪行為都是通過網絡平臺實施。例如，網絡侮辱、誹謗案件往往都是利用網絡平臺進行群體性的、持續性詆毀、攻擊、謾罵；又如，“人肉搜索”案件行為人在收集個人信息的過程中，也都是通過網絡社交平臺、新聞網頁、軟件平臺等渠道獲取公民個人信息。在網絡暴力犯罪案件涉及的主體中，不僅包括發起者、組織者、參與者，還包括網絡服務提供者。有些網絡犯罪案件之所以產生、擴展并造成嚴重的后果，與網絡服務提供者的推波助瀾不無關系。同時，相關被害人之所以有取證難、立案難等維權困難，也與相應的網絡服務提供者不履行信息網絡安全管理義務密切相關。網絡暴力犯罪的懲治理應包括對網絡服務提供者相關犯罪行為的治理，并且應強化對網絡服務提供者刑事責任的追究。

一是應加強網絡服務提供者信息網絡安全管理義務，激活拒不履行信息網絡安全管理義務罪的適用。在治理網絡違法犯罪活動中，法律要求網絡服務提供者承擔相應職責，履行相關的信息網絡安全管理義務，刑法也對此設立了拒不履行信息網絡安全管理義務罪。然而，該罪自出臺以來在司法實踐中“全面遇冷”，幾乎淪為“僵尸條款”，甚至有被棄用的風險。?參見李世陽：《拒不履行網絡安全管理義務罪的適用困境與解釋出路》，載《當代法學》2018 年第5 期；熊波：《網絡服務提供者刑事責任“行政程序前置化”的消極性及其克服》，載《政治與法律》2019 年第5 期。這不利于夯實網絡服務提供者的平臺監管責任。拒不履行信息網絡安全管理義務罪主要存在構成要件不明確、入罪門檻設置過高、行刑程序銜接不暢通等問題，?參見陳洪兵：《拒不履行信息網絡安全管理義務罪條款“僵尸化”的反思》，載《學術論壇》2022 第3 期。因此，需要加強對該罪的規范化研究，明確該罪的構成要件，激活該罪在實踐中的適用，以發揮該罪在懲治網絡暴力犯罪案件中的應有功能。

二是應加強對網絡服務提供者直接實施網絡暴力犯罪實行行為和幫助行為刑事責任的追究。實踐中，網絡服務提供者除了消極的不履行信息網絡安全管理義務外，也可能實施積極的網絡暴力犯罪行為。如網絡服務提供者出于蹭炒熱度、推廣引流的目的，放任甚至助推網絡暴力犯罪行為的發展，甚至也有網絡服務提供者對其他網絡服務提供者直接實施攻擊、謾罵、詆毀等網絡暴力犯罪行為，對此應予重視。應區分網絡服務提供者的不作為犯與實行犯、幫助犯，辨別拒不履行信息網絡安全管理義務罪與其他幫助型犯罪。對于網絡服務提供者明知他人利用信息網絡實施網絡暴力犯罪行為，仍為其提供網絡接入、信息推廣等幫助行為的，可以幫助信息網絡犯罪活動罪認定處理；對直接實施侮辱、誹謗、侵犯公民個人信息等網絡暴力犯罪行為的，應以相關罪名進行規制。