知識產權法中公共領域的經濟理性與制度反思
——基于悲劇(喜劇)理論的比較分析*

刁佳星

(北京科技大學 文法學院,北京 100083)

私人產權與公共領域的界限,是一種法律上的人為設定。[1]10缺少資金支持與集體行動優勢的社會公眾,很難組織起來為了自身權利而斗爭,如果界限劃分任由具有資金支持與集體行動優勢的權利集團加以驅動,必然導致界限劃分有失偏頗。學術研究與政策制定應當基于知識產品經濟屬性的科學認知,提出一套利于社會整體改進的制度方案,而其首要任務就是揭示權利集團掩蓋與社會公眾無力揭示的知識產品的經濟屬性,避免基于片面認知提出愿景良好但卻事與愿違的制度方案。我國學者雖認識到知識產權領域存在交易成本過高、利用不足的反公地悲劇,但止步于對私權進行適當限制,未認知到相關悲劇(喜劇)理論已將公共領域提升到了相當重要的地位。有鑒于此,本文通過系統梳理四種悲劇(喜劇)理論,試圖彌補上述研究局限,以便更好地認知和改進我國知識產權法律制度。

一 悲劇理論比較分析:私有產權的激勵效應與公共領域的喜劇效應

公地悲劇的理論范式與財產觀念——“私有產權作為避免公地悲劇的必要手段”一直主導著有體財產權利話語,并蔓延到知識財產領域——借助公地悲劇的理論修辭,驅使知識產權制度呈現私有產權不斷圈占公共領域的擴張態勢。然而,系統梳理悲劇(喜劇)理論則會發現上述制度觀念與私有產權和公共領域的應然角色存在出入。

(一)公地悲劇:激勵不足抑制知識供給

1968年,哈丁(Hadin)提出,面對“相對封閉且有限”“開放進入式”“未加管理”的公共牧場時[2],擁有使用特權但卻無權排除他人使用的主體,都傾向于通過增加放牧而從公共牧場中最大限度地攫取,最終導致公共牧場損耗與枯竭。[3]公地悲劇的要點如下:其一,每一主體獨占利用公地的收益,但對公地造成的損害卻由全體成員承擔,負外部性難以完全內化導致每一自利的經濟人傾向于最大限度地攫取公地資源,直到公地受損與枯竭,由此導致公地資源的“利用悲劇”。其二,每一主體獨自承擔維持公地良好狀態或改善公地的成本,所得收益卻由全體成員共享,正外部性無法完全內化導致每一理性的經濟人喪失維持公地良好狀態或改善公地的動機,由此導致公地資源的“供給悲劇”。其三,目光長遠的經濟人對合作管理公地、避免上述“雙重悲劇”無能為力。因為在“開放進入式”的公地中,范圍開放且動態的使用者之間達成和履行維持公地良好狀態或改善公地的協議面臨高昂的交易成本,阻礙公地從損耗、枯竭的命運轉向更高價值的用途。

非競爭性資源的公地悲劇不如競爭性資源那樣嚴峻。競爭性資源的公共狀態確實會導致資源的損耗與枯竭,且沒人愿意從事競爭性資源的供給,因此對競爭性資源而言,利用與供給的“悲劇”同時存在,并共同提出了排他需求。但非競爭性資源不會因為需求過多而負擔過重。例如,眾多使用者可在選定的時間、地點消費數字作品,不會造成數字作品的損耗并對他人產生負外部性。這意味著,對非競爭性資源來說,并不存在損耗與枯竭的“利用悲劇”。不過,對經濟人而言,如其不能在播種后收獲,任由搭便車者不付成本地自由攫取,將沒有人愿意從事非競爭性資源的供給,從而導致“供給悲劇”。不過,非競爭性資源的“供給悲劇”遠沒有競爭性資源嚴重。這是因為盡管搭便車者導致非競爭性資源的市場價值受損,但不會導致其物理損耗,也不影響生產主體自身照常利用非競爭性資源,他們并非一無所獲。[4]此外,非競爭性資源的使用者間彼此互不影響,在將非競爭性資源轉向更高價值的用途前,不必征得眾多其他使用者同意,因此非競爭性資源的公共狀態不會招致類似競爭性資源一般的交易成本。

知識產品屬于非競爭性資源,并不存在損耗或枯竭的“利用悲劇”。但知識產品的公共狀態容易招致搭便車者的不當攫取,損害知識持續供給的激勵作用,不過這種“供給悲劇”要小于競爭性資源。相比競爭性資源雙重悲劇提出的排他需求,知識產品的供給悲劇提出的排他需求顯然要弱一些。

(二)反公地悲劇:交易成本阻礙知識利用

1998年,赫勒(Heller)發現在向市場轉型的俄國境內,商人擠在寒冷狹窄的街頭小亭售賣貨物,沿街商鋪反而利用不足,原因在于政府將沿街商鋪的權利分拆給不同主體,不同主體均無使用的特權,但是彼此可以排斥他人對商鋪的使用。過多或過強的排他控制構成潛在帕累托改進的阻礙,從而導致資源利用最大價值無法實現的反公地悲劇。[5]排他權利的數量影響反公地的悲劇程度。假設資源整合的社會收益固定,隨著擁有排他權利的主體數量增多,各方對于資源價值取向的沖突就會顯露出來,整合權利的交易成本將會超過資源整合的社會收益,整合資源變得無利可圖,最終導致資源處于閑置狀態。另外,排他權利越強,稟賦效應越強——一旦擁有某項資源,主體對資源的評價要比尚未擁有時大為提高,面臨資源整合,都傾向于通過行使“一票否決”的威脅,索要高價,否則便會拒絕合作。相反,若排他權利數量或強度受限,抑制排他權利主體破壞性否決權的效力,整合權利的交易成本較低,資源最優利用仍有可能達到。

相較有體資源,知識產品的反公地悲劇更為嚴峻。首先,某些有體資源的較少使用并不必然導致利用不足,停止使用會是資源利用的最優狀態,例如野生動植物保護區,此時廣泛或絕對的排他權利會是可欲的產權安排。[6]但對知識產品,較少或停止使用都會導致利用不足的悲劇——授予任何數量或程度的排他權利都將減少知識被有效利用的時間幅度與空間范圍,限制其所帶來的任何改進機會。[7]80其次,相較有體資源,發現和克服知識產品的反公地悲劇更困難。因為知識產品的最佳用途為其自身的無形屬性掩蓋,利用不足的悲劇難以如同沿街商鋪一般易被關注。[8]最后,整合知識產品排他權利的交易成本因如下因素更高昂:創新主體容易懷有浪漫主義觀念與反對傳播的動機;知識產品的邊界需要借助抽象思維才能把握,價值需要體驗才能確定;累積創新需要整合眾多排他權利。

反公地悲劇的核心在于碎片化與絕對性的排他權利引發的交易成本阻礙資源的最優利用。應對知識產品反公地悲劇的理想方案應為減少排他權利的數量與限制排他權利的強度,留足與擴大知識產品的公共領域。[6]反公地悲劇系對排他權利的首次反思。

(三)半公地理論:動態交互促進知識創新

亨利·史密斯(Henry E. Smith)于2000年提出的半公地理論認為,資源具有多重屬性,通常情況下,某些屬性居于主導地位,使得忽視非主導性的屬性及價值并整體上將其視為私有或公共財產更為合適。[9]如為緊急避險私有土地可為公用,但此公用屬性居于次要地位,整體上不影響土地的私有屬性。如果私用與公用的屬性及價值都很重要,且其動態交互會使彼此變得更好,就不宜再堅持私有與公有二分而應采用私有與公有并存的半公地產權安排。半公地理論的模型是敞田制。敞田制使農民從不同規模的土地使用中獲益:為種植之目的,所有條狀地都是私用的,因而使農民獲得種植的私人激勵;為放牧之目的,所有的條狀地都是公用的,因而使農民獲得放牧的規模經濟。但私用與公用并存的產權安排也易引發策略行為:賄賂牧民在夜間將牲畜圈養在自己的土地上獲取肥料而受益,并使其在白天將牲畜放牧在他人的土地上避免踐踏自己的土地而得益。條狀地的分散化可以抑制策略行為:狹長的條狀地使將牲畜從甲的土地驅逐到乙的土地成本高昂,分散化的條狀地使牲畜總是相對均勻地分散在不同主體的土地上,并使半公地成為更可欲的產權安排。

羅伯特·海弗利(Robert A. Heverly)認為信息私用與公用的動態交互可以使雙方變得更好,因此更適合半公地產權安排。[10]彼此促進的動態交互是指宏觀的內容與流通兩個層面。內容層面的交互是指公眾使用作為私人所有的原始信息的評價與改進機制,會以某種方式改進原始信息。[11]例如,學者在學術會議上提出的科學理論及論證可以增進參會人員的認知,參會人員的交流還會帶來改進科學理論的契機。流通層面的交互是指公眾使用作為原始信息相對中立的認同與宣傳機制,會擴大有價值的原始信息的傳播與影響。如果信息完全為人私有,公共使用受到過分限制,公用與私用的某些方面將被同時丟失——公眾對于信息的評價與改進必先獲得許可,受權利人價值取向與認知水平的限制,削弱信息評論的可靠性與限制信息改進的可能性,原始信息的傳播范圍與學術影響難以拓展,從而反噬信息的私有私用。假設私人激勵對于信息產出是必須的,信息完全公有將會同時損害公用與私用——公眾使用最終將會因為私人缺少產出激勵缺乏可供利用的素材。無視公用本身和公用與私用動態交互產生的社會收益會導致忽視信息半公地的悲劇。[8]28

半公地理論將私有與公有二分對立的財產觀念轉向私用與公用并存的混合財產觀念,認為信息私用與公用因彼此存在而變得更好——同時捕獲私人創新激勵與公眾接觸的規模經濟。半公地理論通過強調私用與公用動態交互的社會收益而將公共領域提升到與排他權利匹敵的地位,這是對反公地悲劇及其財產觀念的進一步發展。

(四)公地喜劇:溢出效應促進知識創新

溢出效應——一人活動產生的未被內化的正外部性,乃是一種無處不在的恩惠,因為人們共享生存環境并且彼此聯系密切。我打理的漂亮的花園對鄰居和路人都有好處。教育孩子成為守法、付稅的公民,可使依賴政府稅收支出度日的窮困公民受益。溢出效應并非利他而是自利的產物,種植花草并非為了鄰居或路人,教育孩子也非為向政府納稅。創新領域的溢出效應更為顯著。貝爾發明電話不但為其帶來經濟回報,同時也使依賴電話發明成立的公司盈利,電話用戶也會從中受益,比如鄰居撥打報警電話可以挽救我的生命或財產損失。其他主體所得利益雖未內化為貝爾的經濟回報,也不影響貝爾是否從事電話發明的激勵。不過傳統觀念認為,如果不能內化行為所生的正外部性,主體將缺乏動力投入時間、勞動與金錢從事有益于社會的活動。傳統觀念指出,貝爾之外的其他主體(也即搭便車者)所得利益系為有損創新激勵且需被內化的正外部性,排他權利可使私人自負盈虧,是內化一方施加給他方收益與成本以及激勵創新的有效工具。

馬克·萊姆利(Mark A. Lemley)等認為溢出效應(正外部性外化)更有可能激勵而非有損創新。[12]實證研究表明,溢出效應顯著的行業與城市一般更容易實現創新。例如20世紀八九十年代硅谷迅速崛起,原因在于硅谷開放與協同的創新環境、員工與知識的自由流通以及與之相伴的溢出效應提升了創新群體的認知水平和創新能力。為了捕獲溢出效應帶來的潛在收益,企業將激勵研發投資以便提升吸收和轉化創新的能力。理論研究指出,排他權利帶來的創新回報與創新產出之間并非線性函數關系,而是會因排他控制成本的上升抵消創新產出帶來的社會收益,甚至阻礙創新,排他控制成本包括“產生無謂損失、有損后續創新、引發尋租行為、觸發權利執行費用以及導致創新投資過度”。[13]因此為激勵創新,無須內化創新活動產生的全部社會收益,創新主體只需要被給予足以覆蓋創新活動固定成本的激勵。史蒂芬·布雷耶(Stephen Breyer)指出,工人與老師未獲得與其所生社會價值相匹配的工資,創作者、發明人未有特殊之處而值得區別對待。[14]

溢出效應指出:隨著排他權利強化與正外部性內化所引發的排他成本逐漸上升并阻礙創新;作為正外部性外化的發生場域,公共領域可以激勵創新并增進社會福利,產生公地喜劇。作為相關悲劇理論的補充與完善,溢出效應表明正外部性外化對知識創新的促進作用,并表現出對公共領域的偏好。

公地悲劇表明,授予排他權利可以激勵知識供給,避免供給不足的悲劇。反公地悲劇表明為降低交易成本、促進知識利用,應減少與限制排他權。半公地悲劇表明忽視經由公共領域支撐的公用本身及公用與私用的動態交互將限制有價值知識的改進與傳播。溢出效應表明,公共領域作為正外部性外化的發生場域,可更有效地促進知識創新。從反公地悲劇反思排他權利,到半公地悲劇提出私有與公有并重,再到溢出效應偏好正外部性外化,對于公地悲劇(喜劇)的系統解讀表明,公共領域至少應被置于可匹敵排他權利的地位。

表1 不同悲劇(喜劇)理論的理論原型、核心及解決方案

二 知識產權制度反思:不斷擴張的排他權利與不斷式微的公共領域

悲劇(喜劇)理論表明,構建科學的知識產權制度至少應將公共領域置于與私有產權同等重要的地位,然而此種制度構建的應然邏輯卻與知識產權制度中私有產權不斷擴張、公共領域日漸式微的現實表現,存在出入。反思應然與實然的差距是避免知識產權法律制度淪為單邊利益保護規則的首要前提。

(一)不斷擴張的排他權利:被夸大的激勵效應

具有較強經濟能力與集體行動優勢的權利集團與明星人物更有能力借助公地悲劇修辭夸大排他權利的激勵效應與推進排他權利的擴張。然而,考慮排他權利的制度失靈及競爭機制,將會發現夸大排他權利的激勵作用與不斷推進排他權利擴張并不妥當。

1.排他權利面臨制度失靈

人類行為受利益驅動與制度約束:前者源于經濟人假設,認為個體受經濟與精神利益驅動,只有收益超過成本,個體才會作出積極的行為選擇;后者源于制度人假設,認為外在激勵與約束機制以對個體動機施加影響的方式促使個體作出社會可欲的積極行為選擇。[15]阿羅德·普蘭特(Arnold Plant)指出,主體從事創新的動機包括直接經濟利益、間接經濟利益與單純精神愉悅。[16]

(1)直接經濟利益:職業創造者

創新主體從事知識供給需以從事其他行業的機會成本作為代價,內在于心的知識如欲獲得主體間性需要訴諸外部定在,但是任何物質載體與傳播工具的獲得均需支付一定的代價。對仰仗創新成果為生的職業創造者,如其不能從創新成果中獲得直接經濟利益,收回付出的智力與物力投入,從事創新將陷入入不敷出的境地。富有天分的職業創造者為養家糊口只能轉向他們不感興趣與不太擅長但卻有利可圖的其他職業。對職業創造者而言,直接經濟利益的有無與多少關系創新產出的質量與數量。[17]445

(2)間接經濟利益:學術研究者

學術研究者寧愿自掏腰包從事創新活動,并且樂于公開學術成果以供他人自由引用與模仿。因為產出學術成果并使成果獲得廣泛傳播與認可可以使學者身份得到認同、學術影響得以擴大,以此謀求職務晉升與學術權力。可見,創新成果的產出、公開與傳播作為“自我宣傳與推廣的一種有效方式”不僅能帶來心理回報,還能帶來隱性的經濟利益。例如,獲得終身教職需要出版有影響力的成果。對學術研究者來說,即便未能從其創新成果當中直接獲得經濟利益,他們仍然樂于從事創新活動。

(3)單純精神愉悅:業余愛好者

對追求精神滿足的群體而言,即便貧困交加,缺少任何外在經濟利益的支持,他們仍然會受內在動機的驅動,如同桑蠶吐絲一般,基于內生本性和內在滿足從事創新。沃倫·哈格斯特羅姆(Warren Hagstrom)指出,科學研究類似謎題之解決過程,謎題之解本身即是回報。[18]再如,科學愛好群體對其成為首位解決科學問題之人、以其姓名命名相關成果感到自豪,因而將得到激勵愿意投身研發與及早公開成果。對業余愛好者而言,只要他們感到快樂,自我表達或求知欲望得到滿足,他們便會樂于從事創新。

排他權利的本質在于通過法律創設人為稀缺,使權利人限制有損自身市場份額的搭便車者,借助市場專有售賣產生的直接經濟利益獲得創新激勵,學術研究者與業余愛好者更加仰仗聲譽激勵與社會尊重,他們不以直接經濟利益作為行為動機,因而排他權利對他們的激勵作用非常有限。

2.排他權利與其競爭機制

對追求直接經濟利益的職業創造者來說,排他權利的創新激勵作用有時可被非排他性競爭機制(如補貼機制、先動優勢)更好地實現,從而再次削弱排他權利激勵知識供給的神圣色彩。

(1)排他權利

如果創新成果不受排他權利的保護,源于搭便車者的自由競爭迫使市場定價接近復制或制造成本,致使創新主體難以收回研發成本,無須承擔研發成本,因而具有成本優勢的搭便車者反倒有利可圖。排他權利通過禁止搭便車者的自由競爭,賦予創新主體高于復制或制造成本定價的市場“權力”,知識產品市場售賣產生的經濟回報使其獲得持續創新的激勵;排他權利同時懲罰搭便車者(禁令與賠償),使其失去侵權所得。創新主體獲得回報與搭便車者遭到懲罰的前景可為公眾帶來穩定的行為預期:創新主體無須擔心創新成果公開后無法收回成本,這獲利前景也會吸引企圖不勞而獲的搭便車者加入這一有利可圖的創新行業。

排他權利不僅提高知識獲取與后續創新的成本,而且不能保證所有類型的創新主體的收入前景與不同消費群體的知識需求得到滿足。因為排他權利及其依賴的市場機制青睞商業性、大眾化的知識產品,并瞄向具有支付能力的市場,許多創新成本較高且社會價值重大的知識產品的消費群體數量可能很少或支付能力不足。[14]比如,基礎研究通常不與消費需求直接發生聯系,但是“常常可以和其他知識聯系起來用以進一步產生其他的知識或者生產某種實物”,如若依賴市場機制,基礎研究的投入與產出將會低于社會可欲的水平。[19]145再如,瞄準富人市場的知識產品可以很好地利用市場機制收回研發成本并且供應充足,而維持窮人生存的知識產品難以從窮人的腰包中獲得報酬因而供應不足。[20]1030

(2)補貼機制

補貼機制保留了排他權的優點,即創新主體可從補貼中獲得覆蓋創新成本的經濟利益,從而激勵持續創新,避免了排他權的不足,即創新成果可為公眾自由獲取。不過,補貼金額的計算并非易事。排他權利引入的人為稀缺可迫使消費者揭示自身偏好與需求,對于知識產品的需求越多越強,主體愿意支付的價格越高,因而排他權利可以借助市場價格揭示消費偏好,引導私人投資轉向正確的方向。[1]147補貼機制之下,創新成果可為公眾自由取用,無須面臨稀缺問題也就難以借助市場價格獲得評估創新成果社會價值的消費偏好與需求信息,因而難以準確計算補貼金額,創新主體所獲補貼與其付出之間存在的出入容易扭曲補貼機制的激勵效應。[20]1035

比較排他權利的接觸損失和保護成本與補貼機制的計算困難和維持開支,目前未有明確的理論與經驗表明在整體上何種制度方案更具優勢,但在特定領域,補貼機制比排他權利更出色(表2)。研發成本較高的創新成果,例如作為基礎設施的北斗導航,前期研發耗時耗資巨大,如只依賴事后的排他權利及其市場獲利前景,獲權與獲利的不確定性可能導致北斗導航前期研發無從展開,即便可以研發出來,高額研發成本的分攤也會使其市場價格畸高,導致使用低于社會可欲的平均水平。[20]旨在揭示事物基本規律的基礎研究,缺少近期可見的商業應用,同樣難以通過消費需求顯示市場前景并且獲得經濟回報,因而更加仰仗補貼機制。

表2 排他權利與補貼機制的比較分析

雖然追求經濟利益是人們從事創新活動的普遍動機,對職業創作者來說更是如此,但是獲取直接經濟利益的方式至少包括補貼機制、先動優勢——搭便車者進入市場的時間間隔可使創新主體獲得搶占市場與收回成本的領先優勢,以及勞動報酬等。[21]即便對職業創作者來說,也無必要過分夸大排他權利的激勵作用。

(二)不斷式微的公共領域:被忽視的公地喜劇

經濟能力較差且面臨集體行動困境的社會公眾,難以借助公共領域的理論修辭謀求對其有利的社會輿論,致使公共領域與排他權利的失衡局面難以得到糾正。構建科學的知識產權觀念與制度應當系統闡述與全面落實公共領域“鼓勵動態交互、降低交易成本與促進正外部性外化”的經濟理性。

1.作為動態交互促進機制的公共領域

半公地理論表明,私有產權和公共領域可以彼此成就。然而當前知識財產觀念與制度并未充分落實和推進二者之間的正和關系,反而容易滑向兩個極端:一是私有產權至上與公共領域虛無,二是公共領域至上與無視私有產權。

私有產權至上的觀念認為保護私有產權才是知識產權法的首要目標,公共領域被視為私有產權的隨從與附庸。[22]受強保護話語體系與制度呈現的影響,權利人稟賦效應心理與坐地起價的動機更強,漫天要價超出私人貢獻的范圍。普通公眾難以通過支付合理價格滿足知識獲取需求,對強保護的話語體系與制度呈現的普遍質疑與信任危機由此產生。在公眾的需求和質疑沒有得到紓解的情況下,公眾難以接受和認可私有產權,只能放棄獲取定價較高的知識產品或轉而從事侵權活動。正版需求的減少抑或盜版需求的增加都將減少權利人的市場份額,私有產權及其利潤前景最終因為公共領域式微受損。例如,20世紀末,我國不遺余力打擊盜版軟件,但收效甚微,原因在于,正版軟件動輒幾千甚至上萬元,而當時普通人的月工資只有幾百元,購買價格較低的盜版軟件是更合適的選擇。

在向公共領域回歸過程中,也應避免矯枉過正,致使走向公共領域至上與無視私有產權的另一極端。公共領域至上的觀念可表現為:行政機關與司法部門出于執法效率和司法正當的考量,行使行政權力或進行自由裁量時向立法目的條款逃逸,無視知識產權保護的具體規則,并將知識產品置于不予保護或保護不足的境地;利益集團假借公共利益之名謀取私人利益。前者由于無視個人勞動與投資容易引發創新激勵不足,削減可為公眾接觸的知識產品的數量與質量;后者將使公共領域承擔污名化和否定性的道德評價。可見,過分抬高公共領域的角色與地位,無視私有產權的激勵作用,將使公共領域失去存續的正當基礎,難以發揮其降低交易成本、捕獲正外部性的積極功能,并因可被公眾接觸的知識數量的減少與質量的降低損害公共利益。

強調公共領域作為動態交互促進機制的意義在于,科學的知識財產觀念與制度應以一體治理的方式落實和推進公共領域與私有產權彼此促進的正和關系。

2.作為交易成本降低機制的公共領域

反公地悲劇指出,應適當限制排他權的數量與強度,以便降低整合權利的交易成本。但受數量指標政策導向與應對海量成果利益調整需求的功利目的驅使,排他權利授予的無節制性不斷擠壓公共領域的生存空間,使其難以發揮降低交易成本的作用。

排他權利授予的無節制性的表現之一是將排他權利的授予數量與創新水平掛鉤,認為排他權利數量越多,創新水平越高,甚至為了數量指標不當降低準入門檻。授予專利的發明應具有實用性——產品或方法在產業中能被制造或應用,能夠解決技術問題。國家基于提升創新水平的良好初衷,設定專利數量指標而降低對實用性的要求,對接近科學發現的基礎研究授予大量專利,卻可能事與愿違地阻礙創新。例如,累積創新常態之下,基礎研究常與其他知識聯系起來產生有實用性的后續創新。若基礎研究為大量專利覆蓋,跨越荊棘密布的專利叢林所需繳納的“過境關稅”與專利權人通過行使“一票否決”的威脅索要的巨額回報將使后續應用研究寸步難行,能夠切實滿足消費需求、改善社會福祉的應用研究可能無從產生。

表現之二是將排他權利作為調整新型創新成果糾紛的首選框架或盲目設立排他權利。一些學者認為,為應對創新成果引發的界權難題,著作權法準入門檻不應過高。[23]與之相適應,《著作權法》第三次修改將作品構成要件改為“能以一定形式表現”。這一用語可以覆蓋“香水氣味和食品味道”等客體,輔以“作品與權利類型開放條款”,極易導致著作權法如同脫韁的跑馬圈占公共領域,放縱對其加以保護激勵效應較小但是接觸損失較大的客體獲得排他權利,推高后續交易成本。另有一些學者未對數據的內在屬性、外在邊界形成清晰認知,并在數據的利用未形成類型化行為模式之時,貿然主張創設數據排他權利,從而引發諸多不良反應——對世性推高了公眾的交易與創新成本,此種超前認知與過激做法并不妥當。可見,為了應對海量信息成果的利益調整需求,過度放寬準入門檻、貿然創設排他權利,最終反倒淪為竹籃打水的空歡喜。

強調公共領域交易成本降低作用的意義在于,應對不斷降低知識產權準入門檻的制度走向與無節制授予排他權的實踐趨勢予以適當糾正。

3.作為正外部性發生場域的公共領域

溢出效應表明,應當采用靈活且開放的知識產權豁免機制,以便具有巨大社會價值的標準與非標準化利用行為得以涌現。學者多在交易成本降低之時主張限制限責/免責規定的適用,未能基于促進正外部性外化的考量拓展限責/免責規定的適用范圍。[23]

一些標準利用行為雖落入權利人可預期和可執行的市場,但若此類行為能夠產生巨大社會價值,也應通過限責或免責的方式允許此類行為發生。在著作權法中,一些利用行為不僅產生巨大社會價值,而且對權利人的創新激勵影響不大。例如,為教學科研目的少量復制作品、將作品譯成少數民族語言文字以及向閱讀障礙者提供無障礙版本的行為被視為合理使用并非基于交易成本考量,而是因為此類使用能夠積累人力資本,促進知識進步、民族團結與共同富裕,此類不可以貨幣量化之憲法價值不可以輕易用排他權利帶來的激勵收益抵消。在專利法領域,一些標準利用行為確實會對權利市場產生負面影響,在給予權利人適當補償后,也應允許而非禁止此類行為。例如,禁令的嚴格適用會使專利流氓獲得議價優勢和籌碼,專利權人由此獲得的破壞性否決權將使具有巨大社會價值的標準利用行為難以發生。

人類理性有限,非標準化的利用行為超出了權利人的認知水平和行為能力,更多仰仗群策群力的集體智慧加以發掘。由于非標準化利用行為不在權利人可預見和可執行的市場且有損創新激勵的行為范圍內,為避免權利人認知和行為能力有限導致的知識產品閑置與浪費,豁免非標準化利用行為更為妥當,以使公眾能夠充分開發與利用能夠產生巨大正外部性的知識產品。遺憾的是,《著作權法》并未納入合理使用開放條款,反而納入權利兜底條款,背后的邏輯在于能夠產生正外部性的非標準化利用行為仍應由權利人控制而非由使用者自由使用。由于未為非標準化利用行為預留充足的制度空間,正外部性外化可能無法實現。

強調公共領域作為正外部性發生場域的意義在于,知識產權豁免機制應當足夠靈活與開放,以為具有巨大社會價值的利用行為預留充分的制度空間。

三 走向正和的觀念與制度建構

本文強調排他權利的有限性與公共領域的有益性并非是要拋棄知識產權,而是認為應當摒棄排他權利與公共領域彼此對立的觀念,在制度建構中審慎處理排他性知識產權與非排他替代機制的分工這一外部關系,以及排他權利授予與特定行為豁免之間的關聯這一內部關系。

(一)走向一體治理的話語體系與制度建構

走向一體治理的話語體系與制度建構是指建構私有產權與公共領域并重的話語體系與制度模式。

1.營造私有產權與公共領域并重的話語體系

主體最為關切自身的利益,并為自身利益尋求道德修辭,以便構建對其有利的話語體系,而對成就和實現自身利益的其他因素關系不足。例如,權利人最關切能否從其作品排他市場售賣中獲得經濟回報,因此極力鼓吹私有產權的激勵作用,并試圖營造強保護的話語體系。再如,社會公眾最關心能否以便宜的價格獲得知識產品,因此高舉公共利益的“大旗”,試圖營造弱保護或不保護的話語體系,卻對是否回報產出知識產品的主體不聞不問。知識產權強保護或弱保護的話語體系只會固化上述立場分歧,無法使權利主體與社會公眾為彼此利益的共同增進而作出適當讓步,也就無法達成正和的雙贏局面。因此合理的知識產權保護的話語體系應當并重私有產權的激勵作用與公共領域的經濟理性。倘若私有產權與公共領域的經濟理性能夠得到全面、客觀闡述,使權利人理解廣泛與絕對的私有產權最終有損其能通過市場機制獲得的合理回報——過于廣泛與絕對的私有產權致使正版作品與專利產品價格畸高與市場交易失敗進而導致正版市場銷量減少與侵權發生概率上升,以及公共使用對其成果改進與流通的正面影響,他們的稟賦效應心理與漫天要價動機就會減弱并傾向于收取合理的市場價格。如果社會公眾能夠理解創新主體只有獲得經濟或精神回報,彌補創新主體從事創新付出的時間、精力和金錢,他們才有可能從知識產品的長期供給中獲益,社會公眾采取侵權行為的動機也會減弱。如果不同利益群體能夠明白私有產權與公共領域可以動態交互的方式而使彼此變得更好,他們就會愿意為了共同利益的增進建立和遵守“尊重知識產權與權利合理行使”的話語體系。

2.構建私有產權與公共領域并重的制度模式

私有產權與公共領域并重的制度模式是指基于排他權與非排他激勵機制的比較優勢選用最佳的創新成果激勵機制。對受排他權利保護的客體而言,并非所有客體利用行為均應交由私人控制。一方面,應選擇合理的創新成果激勵機制。本文指出,存在多種創新活動回報機制,例如排他權利、聲譽激勵、職業晉升、勞務報酬、補貼機制及先動優勢。排他權利激勵作用的大小因創新活動的類型與主體的創新動機而異。只有排他權利相對其他創新活動回報機制能夠產生更多社會收益之時,排他權利才對創新主體構成有效激勵,并應成為首先的創新回報方式。特別是在排他權利產生的激勵收益小于接觸損失,或排他權利引發的接觸損失不可以用激勵收益加以抵消時,更應選用非排他性激勵機制,并將知識產品置于公共領域。總體而言,在眾多可選的創新成果回報機制中,排他權利之于創新激勵只扮演著一種相對邊緣的角色,因此,為新型創新成果選用利益調整框架時,不應落入優先調用排他權利的思維定勢中,以免創新成果與利益調整框架錯配導致接觸損失與激勵異化。另一方面,應進行科學的創新成果權屬配置。物權法堅持“以物設權”,其他主體超過法律規定或所有權人允許的范圍而對私人控制之物從事特定行為,理論上均構成侵權。相反,知識產權法堅持“以用設權”,從事特定行為是否構成侵權,要視特定行為是否納入既有權項的規制范圍。原因在于,知識產品的一些用途適合私用,一些適合公用。因此對于交由排他權利調整的知識產品,不應類比物權思維,認為隨著技術進步和商業發展出現的任何利用方式均應交由私人控制,而是應當結合特定利用行為交由私人控制產生的激勵收益與社會損失加以分析,如下文將提到的標準化與非標準利用行為。

(二)嚴格把握知識產權準入門檻,充分利用非排他性激勵機制

選用創新成果的利益調整框架應當依據主體的動機、成果的屬性及知識產權法律制度與非排他性激勵機制的比較優勢,避免落入任何創新成果最宜交由知識產權法律制度調整的認知誤區,回歸與探索多元化非排他激勵機制。

1.完善基于聲譽的激勵機制

對于追求學術影響和尊重的學術研究者與追求精神滿足和愉悅的業余愛好者而言,聲譽機制要比排他權利更具優勢,追求經濟利益的職業創作者,也更偏好“名利雙收”。完善基于聲譽的社會激勵機制,提升創新行為的社會文化意義與創新主體的社會心理回報,可對不同類型的創新主體發揮創新激勵作用,“通常的形式包括被他人所感知的社會關系和社會地位的變化而獲得名譽,社會評價、社會認可度的提高等”。[21]建立外在評價與主體及其行為、成果的聯系乃是聲譽激勵發揮作用的前提,此種聯系的建立需要訴諸命名權利、署名權利、防止成果被歪曲、被篡改的權利及獲得表彰和嘉獎的權利。為了盡早用其姓名命名相關成果,命名權利使創新主體有激勵創新并盡早公開創新成果。署名權利保證創新主體及其成果與正面評價之間的聯系不被割裂。防止成果被歪曲、被篡改的權利避免惡意的歪曲、篡改而給創新主體聲譽和情感造成的負面影響。表彰和嘉獎可以提高創新主體知識生產與共享貢獻被知悉、被認可的程度,擴大創新主體的社會影響。要使聲譽激勵持續發揮作用,應使聲譽激勵與未來收益相連,也即聲譽較好的主體能夠獲得更多晉升機會、更高創新酬勞。尊重知識與人才的社會環境內涵從事創新與共享被視為高尚與從事抄襲與圈地為人所不齒的道德觀念。此種道德觀念下,從事創新與共享能為主體帶來更多的愉悅和贏得更多的尊重,并使聲譽激勵機制起到倍增效果——內在愉悅與外在尊重使主體對其創新和共享行為更加堅信和堅持,并對社會成員起到示范和引導作用。

2.采用多元的報酬回報機制

依賴排他權利與市場的創新主體通常瞄向消費群體數量較大、支付能力較強的市場,偏好具有近期可見的商業應用的創新成果,因其可為創新主體帶來穩定、豐厚和即時的市場利潤。但是,依賴排他權利與市場將會導致滿足少數群體、貧困群體知識獲取需求以及用于基礎研究的投資不足。例如,制藥公司偏好研究保健藥品,有意忽視治療罕見疾病的藥品研發。即便治療罕見疾病的藥品能被研發出來,專利制度之下的天價藥品也非普通公眾能夠獲得。再如,基礎研究前期耗資巨大,專利制度提供的事后回報充滿變數,難以支持基礎研究的前期研發投入。即便基礎研究成果可以研發出來,較高的前期研發成本分攤需要,也會推高基礎研究成果的市場價格,限制基礎研究成果的開發利用。申言之,專利制度與壟斷定價不可避免地使少數和窮人群體遭受疾病的痛苦與面臨過早的死亡。限制基礎研究的研發與應用,這一損失不可以用專利制度帶來的任何收益抵消,因而需要訴諸補貼機制。例如2003年各國組建的健康影響基金(Health Impact Fund),通過政府給予財政支持激勵能對全球健康產生重要影響的藥品研發,極大地緩解了治療罕見疾病藥品的研發投資不足的壓力。對于創新水平不高的客體,主體可以借助首先進入市場的先動優勢收回研發成本,并無必要授予排他權利。面臨伴隨技術與商業發展出現的新型創新成果,應當優先考慮“以用設權”的行為規制模式,將其首先交由反法調整,以此保護創新主體的前期投入,待對客體的邊界、屬性形成清楚認知與利用行為形成穩定類型之后,再行考慮“以物設權”的排他權利模式。

(三)從寬設置知識產權豁免機制,充分發掘知識產品社會價值

對適合由知識產權法調整的創新成果,也應借助開放立法與靈活司法適當豁免對權利人創新激勵影響不大卻有巨大社會價值的利用行為。通過前端限縮入口并借用多元化非排他激勵機制與后端拓寬出口并設置靈活開放的豁免機制,日漸式微的公共領域可以恢復應然地位。

1.不應過分苛責標準利用行為

在專利法領域,創新成果后續開發與利用行為受到客觀規律的影響較大,后續開發與利用行為受限于選擇空間與現實需要呈現標準化趨勢。對于進入專利市場范圍但又產生巨大價值的標準利用行為,例如,未經許可生產銷售事關公共健康的專利藥品或專利疫苗,完全豁免此類行為的確會對創新激勵產生負面影響。若權利人可以禁止此類行為,標準利用行為只有在獲得許可的基礎上才能發生,權利人可依據“停止侵權”作為議價籌碼,索要高額的許可費用,但若許可費用過高,能夠產生巨大價值的標準利用行為根本無從發生,由此造成創新成果的閑置與浪費。妥帖的做法應為適當限制停止侵權責任的適用,而非當然適用停止侵權責任,并給予權利人足以覆蓋創新成本與維持創新激勵的經濟補償。由于標準利用行為落入專利市場,司法裁判可以參照市場價格,相對容易和準確地確定應給予權利人的經濟補償,避免因為補償不足或補償過度導致激勵異化。相較完全豁免標準利用行為、有傷創新激勵的做法與禁止標準利用行為、抑制正外部性的做法,允許標準利用行為并給權利人適當補償的做法乃是一項可以同時改善私人與公眾雙方境遇的帕累托方案。由于標準利用行為是否產生巨大社會價值需要依據具體情境加以判斷,因此應當授予司法者裁判是否適用停止侵權的自由裁量權,通過靈活司法促進創新成果正外部性外化。不過,司法者裁判不適用停止侵權時,應當審慎進行,以免假借公共利益的修辭維護產業集團的私人利益,落入“公共領域至上與無視私有產權”的窠臼中。

2.從寬對待非標準化利用行為

在著作權法中,“由于藝術見仁見智,約束相對寬松”,作品后續開發與利用不受客觀規律的嚴格支配,隨著藝術想象力的發揮與市場、技術的發展,常出現超出權利主體認知水平和行為能力的非標準化利用行為。[23]例如隨著技術更新迭代,諸如數據挖掘、機器學習之類的非標準化利用行為層出不窮。即便不能理所當然地預設非標準化利用行為必然無損創新激勵并且給予事先豁免,也應給予此類行為走到衡平法官面前,獲得為其自身辯護的機會。《著作權法》第十條和第二十四條雖分別規定了權利兜底條款與合理使用開放條款,但是合理使用的開放情形限于“法律、行政法規規定的其他情形”,顯然上述立法規定未為容納非標準化利用行為預留開放的制度空間,背后隱含“以物設權”的預設邏輯,即任何超出權利人認知水平和行為能力的非標準化利用行為必然有損創新激勵,因而理應由權利人控制,并無對其予以豁免的必要與可能。受此規定影響,司法機關根本沒有動力給予非標準化利用行為為其自身合理性與正當性辯護的機會。鑒于目前立法規定與司法實踐難以容納具有巨大社會價值的非標準化利用行為,因而有必要對現行制度與觀念予以適當調整:在制度上,應從當前規定的“法律、行政法規規定的其他情形”的表述變為“其他應對權利加以限制的情形”;在觀念上,由于立法文本與司法適用之間存在鴻溝,如果非標準化利用行為在觀念上仍被給予消極評價,即便納入開放條款,也會因為保守司法而難以得到充分適用,因而在觀念上應對非標準化利用行為持有更為寬容的態度。

四 結 論

對于悲劇(喜劇)理論的全面闡述表明公共領域應被置于可匹敵排他權的地位。然而由于不同群體經濟能力和行動能力有所差別,排他權利之于知識供給的激勵作用被夸大,公共領域之于知識創新的作用被忽視,致使二者應然權重未在制度層面得到充分落實,最終將會剝奪知識經濟的生產能力。因此應當在觀念上轉變私有產權與公共領域此消彼長、彼此對立的認知,在制度上應當充分利用非排他性激勵機制與從寬設置知識產權豁免機制。