論行政公益訴訟訴前檢察建議的軟約束性

摘 要：起訴前提出檢察建議是我國行政公益訴訟的制度創新，為全方位實現公益維護提供了訴訟外的制度契機。訴前檢察建議的軟約束性并非制度缺陷，而是社會治理邏輯下實現協同共治的制度優勢。一味追求訴前檢察建議的硬約束和強程序化可能引發過度行政化和司法混同的弊病。訴前檢察建議是行政公益訴訟的有機組成部分，其與審判程序相互補充相互配合，且維持著動態平衡。訴前檢察建議改革應堅持治理型定位，通過引入全過程聽證程序，實現建議內容的實體性突破。

關鍵詞：訴前檢察建議 軟約束性 非司法化 治理型定位

一、問題的提出

在行政公益訴訟中，提起訴訟前提出檢察建議是我國的獨創。實踐中，訴前檢察建議成為督促行政機關依法履職的重要制度裝置，絕大多數案件能夠通過訴前程序得到有效化解。在此背景下，訴前檢察建議更是被寄予厚望。因此，理論界和實務界都期待進一步完善訴前檢察建議制度，尤其是矯治其“軟約束性”和“弱程序化”的雙重制度“缺陷”。所謂“軟約束性”，即訴前檢察建議屬于廣義的司法建議，并無強制性法律效力，行政機關不積極采納的后果是可能被提起訴訟，除此之外并無其他不利后果。所謂“弱程序化”，即訴前檢察建議的作出程序、回復方式、整改效果審查等仍缺乏明確的操作規范和評價標準。某種意義上，弱程序化也是軟約束性的一種表現。

基于此，強化訴前檢察建議的法律約束力（即“硬約束”），以及提升訴前檢察建議的規范性（即“強程序化”）成為當然的選擇。問題是，作為協同型公益維護的一種制度策略，靈活性和制度彈性是訴前檢察建議的優勢，如若走向剛性化和強程序化，其能否保持這種制度優勢，是值得懷疑的。因此，本文希望通過對訴前檢察建議之功能定位的再審視來回應這一實踐問題。

二、硬約束的非預期后果

總結起來，現有觀點認為，訴前檢察建議的軟約束性主要體現在以下幾個方面：其一，調查核實權不足。［1］訴前檢察建議的作出要有一定的證據基礎，要充分說理。實踐中公益受害情況的調查涉及專業機構和部門協作，但現有法律規范上的調查方式、調查保障并未賦予檢察機關足夠的調查優勢，導致調查權不夠剛性。其二，檢察建議的非終局性。［2］檢察建議不是司法裁判，對事實的認定僅為階段性判斷，如果有爭議還要依賴于司法審判。其三，檢察建議無強制力。［3］面對檢察建議，行政機關可能囿于部門利益而消極回應，比如只是形式回復而不實質改進。

針對這些問題，提升訴前檢察建議的約束力是主流意見，具體的制度建議包括：其一，提升檢察機關的調查核實權能，核心是豐富其法定調查手段。［4］其二，將訴前檢察建議向令狀制度方向改革，強制被監督者落實監督意見。［5］其三，實行檢察建議整改承諾制，要求行政機關針對建議事項做出整改承諾等。［6］總而言之，這些改革措施都以賦強檢察權能為主導，希冀在檢察一體化理念下，提升檢察建議權的命令性和強制性。

但是，這種實現硬約束的制度完善建議，將誘發訴前檢察建議行政化的非預期后果。對于公益侵害行為，基于專業性和效率性考量，行政機關具有優先處理權，這是現代行政的基本原則。強化訴前檢察建議的行政屬性，無疑將擠壓行政權的行使空間。作為檢察監督的建議行為只能是對行政機關依法履職的一種督促，不能替代行政機關做決斷，否則就是一種越位。由于我國公益訴訟試點采取國家推進模式，檢察機關本就在訴訟程序中占據主導地位，如若進一步強化其強制面向，將誘發公益維護中的權力失衡。比如，部分司法案例中，訴前檢察建議異化為行政機關作為義務的來源，行政機關甚至通過刻意迎合檢察建議的要求來避免被起訴。

三、強程序化的非預期后果

即便有關檢察建議的規范性文件已經出臺不少，但實踐操作中的不規范現象仍存在。事實判斷和結果評判中缺乏客觀標準是一方面，新生事物的粗糙性也是一個重要方面。比如，訴前檢察建議制發對象不確定，檢察建議次數不確定，檢察建議與訴訟請求銜接不暢等。

為改變這種不規范的“亂象”，將訴前檢察建議進行強程序化改造成為一種有力主張。比如，有觀點認為訴前檢察建議程序是起訴要件審查程序，有必要將這一訴前程序納入整個審判流程予以考量，包括訴訟兩造對立結構的構建、證明責任的分配等。［7］也有觀點認為，檢察建議應采取案件化辦理模式，相關監督事項應秉持證據化辦案原則，檢察建議活動要緊緊圍繞證據來展開。［8］總而言之，所謂的強程序化就是準司法化甚至司法化，將訴前程序比照審判程序進行設置。亦即，訴前檢察建議程序是審判程序的自然延伸，訴前檢察建議的相關評價標準和內容應該以審判程序為標桿。［9］

訴前檢察建議的強程序化改造，不僅不利于提升辦案效率，還可能混淆檢察權與司法權的邊界。一方面，比照審判程序來設置訴前檢察建議程序，將使其陷入精致化陷阱。要求檢察機關在訴前檢察建議中詳細列明相關違法事實和證據資料，實際上是要求檢察機關承擔被告行政行為違法的舉證責任，這種程序設置不僅降低訴前程序的效率，也與行政訴訟的證明責任分配原則相悖。另一方面，行政公益訴訟的非對抗性特質容易被抹殺。行政公益訴訟是多方參與的協同型訴訟樣態，而檢察建議的強程序化改造可能走入對抗性誤區，不利于公益保護中的通力合作和相互配合。

四、訴前檢察建議與審判程序

（一）訴前檢察建議是行政公益訴訟的有機組成部分

實踐中，訴前檢察建議基本解決了大部分公益維護的問題，而啟動后續審判程序的概率比較低。但是，這并不意味著審判程序不重要。盡管當下審判程序顯現的是輔助性作用，形式上似乎就是一種威懾機制——不依法履職就對其提起訴訟，但更本質的作用在于其可以為訴前檢察建議提供方向指引。也正是在這個意義上，訴前檢察建議與審判程序不可相互替代。當下我國檢察公益訴訟處于發展階段，無論是實踐層面還是政策層面，不確定性比較大，講究因時因地制宜，這為訴前檢察建議發揮效用提供了可能性。相對來講，審判程序追求確定性，訴前檢察建議不可能也沒有必要被審判程序所吸收。

故此，訴前檢察建議和審判程序的目的并不完全相同。訴前檢察建議以督促行政機關依法履職為主要價值導向，以信息溝通和綜合性協調處理為手段，目的在于根本上維護社會公共利益。相較而言，審判程序在監督督促之外，更加注重定分止爭的效果，即要對行政違法行為給予法律上的否定性評價。［10］

（二）訴前檢察建議與審判程序具有互補性

其一，程序效果層面。訴前檢察建議具有柔性，而審判程序具有剛性，在目前司法環境下，面對行政司法的主觀訴訟格局及其整體司法效果，通過柔性程序先行督促行政機關依法履職，能夠實現剛柔并濟的效用。并且，作為類似協調和解的訴前程序，能夠為審判程序做準備，而審判程序又反過來引導起訴前程序的走向，二者的有效銜接可以實現起訴前信息收集過濾和訴訟中程序指引的功能互補。

其二，審查深度層面。起訴前程序和審判程序分屬于不同的法理框架。雖然行政公益訴訟不以對抗性為價值追求，但因其嵌套在行政訴訟體制框架內，就必然帶有一定的對抗性印跡。在這個意義上，審判程序也只能進行合法性審查，切入問題的深度十分有限。與之相對，訴前檢察建議的開展以合作性為價值追求，其可以涉入行政行為合理性的審查，甚至在實踐中已經從程序問題進入實體問題。因此，訴前檢察建議可以補足審判程序審查深度和審查范圍的固有缺陷。

其三，法律效果層面。審判程序是個案性質的，裁判的法律效力僅及于特定糾紛，對公益的維護也是特定的。相較而言，訴前檢察建議具有一定的示范效用，能夠在權力互動中提供公益維護的一般化規則，為未來相關爭議的解決提供參照。易言之，審判程序是通過形式正義實現實質正義，這是定分止爭的前提，也是權利義務邊界清晰化的要求；而起訴前程序則致力于實質上維護公共利益，包括短期利益和長遠利益。所以，二者在法律效果層面也能夠實現互補。

（三）訴前檢察建議與審判程序的動態平衡

訴前檢察建議程序與審判程序是一種動態平衡的關系，即雙方之間相互激發、相互塑造。一方面，檢察建議的靈活性塑造出更加適宜的審判程序，比如庭審中對行政機關的補救行為，參照檢察建議進行再評價，進而做出撤訴決定等。另一方面，審判程序的規范性影響起訴前程序的設置，比如檢察建議階段調查取證程序即以審判程序為參照。當然，這里的參照并非直接照搬，也不是司法化，而是一種規范指引效果。

此外，訴前檢察建議的開放性促使審判程序不斷優化。現行立法中，行政公益訴訟的受案范圍雖然已經拓展到“4+10+N”個領域，但仍比較有限。針對新型公益侵害行為，訴前檢察建議能夠保持一定的制度彈性，及時制止違法行政行為。比如，有學者研究發現，雖然城鄉建設領域不屬于行政公益訴訟的受案范圍，但是這并未成為檢察建議提出的障礙性因素。檢察機關仍然可以借助于檢察建議來監督行政違法行為，進而推動相關領域的社會公益維護。［11］檢察公益訴訟制度正處于發展階段，相關制度需要在實踐推進中不斷完善，當更多的事項進入訴前檢察建議領域，一定程度上也就為檢察公益訴訟受案范圍的不斷延展提供經驗支撐。當然，這種開拓需要符合檢察公益訴訟“可訴性”的要求。

五、治理型定位下訴前檢察建議的完善

（一）訴前檢察建議的治理型定位

我國檢察公益訴訟以平衡責任沖突、推動政策實施的治理型角色出場。在行政公益訴訟的審判程序中，當事人雙方雖然是圍繞行政行為合法性進行辯論，但目標取向和價值追求具有一致性，即都是為了維護社會公益。［12］受其影響，訴前檢察建議的功能定位也不僅是個案建議，更是在國家推進的政治話語下實現公益維護的社會聯動。也就是說，行政公益訴訟的改革目標是實現檢察權、司法權和行政權的多元互動，尤其是保障訴前程序中的多元共治。［13］正因為我國行政公益訴訟本質上呈現弱司法化的傾向，通過訴前檢察建議的方式進行專門化矛盾協調也就成為一種較優的制度選擇。

基于此，檢察機關運用磋商、會談等非正式機制，將檢察院、法院和行政機關等部門集中在一起就維護公共利益商談出相應方案，能夠避免政策性問題的司法審查不兼容性。檢察建議權的行使不僅體現出公益維護中檢察機關的主體性地位，也有效緩釋了當下行政訴訟領域的系統性壓力。因此，治理型定位下的訴前檢察建議需要一定的彈性空間，即檢察建議的軟約束性和弱程序化具有特定時空條件下的必然性。

（二）訴前檢察建議的制度完善

1.引入全過程聽證程序。既然行政公益訴訟奉行公眾參與原則［14］，那么如何充分吸納多元主體的意見和建議就成為關鍵。既有的磋商、會談機制具有非正式的特點，某種意義上也具有一定的封閉性，相反，聽證程序可以有效實現檢察辦案的過程民主。比如事關社會公益是否受損，監管職責存在與否等有爭議時，檢察機關可以召集行政主體之外的人大代表、政協委員、專家學者、律師等作為聽證員參加聽證，實現集思廣益的同時也能夠充分保障人民群眾的知情權、參與權和監督權。

2.建議內容的具體化考量。明確了訴前檢察建議的軟約束性，那么，在檢察建議環節就需要在妥當性的層面把握建議權的邊界問題。因此，就訴前檢察建議的內容而言，除了對行政違法進行認定之外，也要對行政機關的履職提供具體建議。也就是說，基于公益維護的客觀目的追求，檢察建議內容在形式合法性評價之外，需要深入案件的實體內容，對行政機關依法履職提出具體要求。質言之，檢察建議權并非純粹的程序性權力，而是包含了一定的實體處分權限。

3.建議采納的外部督促。為督促行政機關積極采納檢察建議，應抓住時機與其充分溝通交流，而訴前檢察建議書的送達就是一個重要的契機。故此，檢察建議書的送達應優先選擇直接送達的方式，即約定時間地點當面送交行政機關主管人員，口頭宣讀的同時認真聽取對方的意見反饋。這種直接言辭的送達方式能夠在良性互動中，更好地實現訴前保護公益的目標。