彈窗廣告治理的域外經驗

胡潔人 施子涵

彈窗廣告雖然頗受用戶惡評，甚至被新聞媒體稱為“地球人都厭煩的東西”，但詭異的是其點擊率是標準廣告的3至6倍。因此，廣告主們對彈窗廣告甚為青睞。不可否認，彈窗廣告的泛濫嚴重影響了用戶上網的體驗，世界各國已經開始通過嘗試不同途徑進行治理，有的依靠行業法規來監管，有的則通過技術手段來規范。本文基于對部分域外國家先進經驗的介紹分析，以期為我國對彈窗廣告的法律規制提供有益借鑒。

美國：成熟完善的法律監管體系

美國無論是傳統形式的廣告，還是現代的互聯網廣告，都相當發達。美國的廣告產業運轉良好，且產業鏈結構完整，實行完全廣告代理制。歷史上，第一則網絡廣告就誕生于美國。1994年10月14日，美國Hotwired雜志推出了網絡版的Hotwired，并首次在網站上推出了網絡廣告，這立即吸引了眾多客戶在其主頁上發布廣告。同年10月27日，當橫幅廣告出現在互聯網頁面上時，標志著網絡廣告的正式誕生。

美國成熟完善的網絡廣告法律監管體系是其規制網絡廣告的利器。首先，在立法方面，美國雖然沒有統一的廣告法，但規范廣告的法律條款分布于相關商業法典中。且美國聯邦政府要求各州對廣告進行立法，繼而各州根據自身的實際情況制定州廣告管理法規。針對互聯網廣告，美國先后出臺了專門性法律法規對其進行規制。如1998年，美國華盛頓州通過了《反垃圾郵件法》；2003年制定了《反電子郵件垃圾法案》等。在網絡廣告不正當競爭行為的法律規制上，早在1999年，美國聯邦委員會就規定了發布網絡廣告的標準。而對彈窗廣告的法律規制，美國華盛頓州于2004年出臺了廣告插件法案，美國眾議院并為此舉行了聽證會。議案主張對惡意軟件的制作者進行判刑。

其次是在執法及監管方面，1914年，美國國會通過了《聯邦貿易委員會法》，并依據此法建立聯邦貿易委員會，它是美國最權威的綜合管理廣告的機構。1983年，美國國會又通過了《惠勒·利修正案》，進一步擴大了聯邦貿易委員會的權限，明確了其管理廣告的權威地位。聯邦貿易委員會主要負責制定廣告管理章程并負責監督實施，調查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實的廣告進行處理。具體到網絡彈窗廣告的監管，如果網絡公司的彈窗廣告被認定存在欺詐行為，或是違反公平廣告原則，那么這些公司就會受到美國聯邦貿易委員會處罰。比如，D Squared公司曾通過微軟Windows Messenger服務發送彈窗廣告，約每10分鐘就在用戶電腦屏幕上顯示一次，導致電腦運行速度變慢甚至死機。2004年，D Squared被美國聯邦貿易委員會責令禁止利用Windows Messenger服務發送彈窗廣告。又如，美國移動營銷公司Jesta Digital曾把彈窗廣告偽裝成病毒警告，欺騙用戶在玩諸如“憤怒的小鳥”等手機游戲時進行點擊，從而誘使用戶付費。2013年，這家公司被美國聯邦貿易委員會罰款120萬美元，并被勒令給用戶退款。除聯邦貿易委員會外，網絡廣告主、廣告發布者及經營者設立了許多行業自律機構。其中，有三者共同成立參加的組織，也有各自成立的組織。如美國于1917年成立了全美最具權威影響力的廣告組織——全國廣告代理協會，也在彈窗廣告的監管方面發揮著重要的作用。

德國：司法規制與行業自律雙管齊下

德國是歐洲信息技術最發達的國家，也是大陸法系國家，其通過法律對互聯網廣告進行規制的經驗做法值得我國學習借鑒。法院判例是德國對網絡廣告進行規制的主要依據。在涉互聯網彈窗廣告的司法實踐中，德國法院注重通過從反不正當競爭的角度對此類行為進行規制。德國科隆法院在審理赫茲公司訴Clairia公司一案中，赫茲公司認為Clairia公司的彈窗廣告，構成了一種未經授權的入侵，破壞了其與在線客戶做生意的能力。最終，科隆法院援引其《反不正當競爭法》中的規定，裁決Clairia公司必須停止其發布彈窗廣告的行為，未經赫茲公司的同意，不得以彈出廣告和彈出廣告窗口的形式，放置或允許放置以軟件控制的自動化廣告。如違反禁止令，將被處以最高25萬歐元的罰款或最多6個月的監禁。

在規制彈窗廣告時，行業自律所發揮的作用也不容小覷。德國一家名為Falk Esolutions的在線廣告發布系統制造商推出了一種彈窗廣告過濾軟件。此軟件能夠將彈窗廣告自動轉換為其他形式的在線廣告，如其可以自動把彈窗廣告替換成為浮動廣告，也就是以透明圖像的方式在網頁上面顯示出廣告的內容。此外，市場人員也可以根據自己的需要來選擇和創建替代廣告的形式。

法國：建立以用戶同意為依據的合法性認定標準

法國作為歐洲廣告業比較發達的國家，在其廣告業中，網絡廣告是發展最快的一種廣告形式。從20世紀末開始，法國政府就進行了對網絡廣告法律規制的探索。互聯網廣告對社會的影響力也穩步提高，已成為廣告主無法忽視的重要廣告形式。據統計，法國前一百位的廣告主均在網絡上發布廣告。

法國法律明確規定，網站必須征得用戶的明確同意才能向其發送彈窗廣告。

隨著互聯網的發展和普及，法國的網絡廣告正隨著信息技術的不斷發展而不斷推陳出新，越來越多的網絡廣告形式隨之出現。法國學者將比較常見的網絡廣告分為八類，其中互聯網彈窗廣告緊隨旗幟廣告，排在第二位。對于互聯網彈窗廣告，法國法律明確規定，網站必須征得用戶的明確同意才能向其發送彈窗廣告。而且，目前在法國的主流網站上，己經很少見到彈窗廣告。原因在于歐洲的網絡消費者更加理性，并不是單純依賴相關機構的管理。由此可見，以用戶同意為依據的彈窗廣告立法取得了較好的成效，值得借鑒學習。

亞洲國家相關經驗

除上述歐美國家在互聯網彈窗廣告方面的法律規制經驗之外，日本、韓國等亞洲國家也在規制彈窗廣告方面有著值得借鑒的經驗。

日本的相關立法雖未明令禁止彈窗廣告，但它們國家的瀏覽器上自帶屏蔽彈窗的功能。日本本土大型門戶網站Nifty的工具欄可供免費下載，下載安裝之后，通過工具欄上的按鈕，就能實現一鍵開啟和解除彈窗廣告屏蔽功能。韓國治理彈窗廣告的嘗試起步較早。其雖然沒有專門針對彈窗廣告的相關立法，但依靠相應的行業自律機構——互聯網廣告審議機構，得以實現對互聯網彈窗廣告實施的事前審查。而且在韓國《互聯網廣告審議規定》中明確規定：一個頁面的彈窗廣告要限制在3個以下；禁止用戶關閉后一定時間內重新出現彈窗廣告；用戶點擊廣告，不經其同意禁止收集他們的個人信息。

從世界各國關于廣告彈窗的監管經驗可以看到，完備的法律、嚴格的執法和公民的法治意識和理性水平是確保廣告彈窗得到有效規制的重要因素。

（胡潔人，浙大城市學院特聘研究員；施子涵，同濟大學法學院碩士研究生）

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