在經濟往來中收受回扣手續費如何精準定性

夏華龍

【案例簡介】

A研究院有限公司為國有控股公司，其下屬材料研究所為內設二級部門。2018年6月，為加快推進市場化運營，經A研究院有限公司董事會研究決定，通過市場化選聘，聘任張某為材料研究所所長，負責該所經營管理工作。2018年12月，經A研究院黨委研究，決定任命王某為材料研究所黨支部書記兼副所長，代表其在該所從事監督管理工作。

2019年至2022年，張某在擔任A研究院材料研究所所長期間，利用負責項目采購、推薦供應商、項目定價、項目驗收等職務便利，為商人劉某在承接、驗收項目中提供幫助，并與劉某確定了遠高于市場價的采購價，雙方對項目采購價明顯高于市場價的差額收益是明知的。張某與劉某商定，對其正常收益收取50%作為回扣，對采購價與市場價的差額收益也是收取50%作為回扣。為了能讓劉某順利拿到項目款，張某又找到分管財務的王某，并將采購價遠高于市場價及收受回扣的情況告訴了他，表示可以分給他20%的回扣，以讓其利用職務便利盡快為劉某支付項目款。王某遂同意。在二人共同犯罪中，張某是整個犯罪活動的組織、策劃、實施者，在前期業已簽訂、履行合同，劉某承接、完成項目并通過驗收的前提下，王某配合張某加速完成了支付。

此后，劉某共獲收益1000萬元，其中700萬元為正常收益，300萬元為項目采購價高于市場價的差額收益。劉某按約定給予張某500萬元回扣款，并直接轉入張某個人賬戶。后王某分得100萬元。

【罪名剖析】

國家出資企業中的工作人員分為公司、企業工作人員（非國家工作人員）和國家工作人員，其中公司、企業工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受回扣歸個人所有的，是非國家工作人員受賄，而如果是國家工作人員從事上述行為，則應認定為受賄；公司、企業工作人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，是職務侵占，而如果是國家工作人員從事上述行為，則應認定為貪污。本案中，張某、王某在經濟往來中，分別利用職務便利共同為劉某謀取利益，并違反國家規定收受其回扣，其中王某為國家出資企業中的國家工作人員，張某為公司、企業工作人員，二人構成共同犯罪，且張某系主犯，對二人應以主犯張某的非國家工作人員受賄罪認定。另在劉某所獲1000萬元收益中，有300萬元為項目采購價與市場價的差額款，是張某為獲取更多回扣，利用職務便利虛抬合同價格，與王某、劉某共同騙取的本單位財產，對于張某、劉某和王某，應以共同犯罪主犯的罪名、即張某的職務侵占罪定罪。

【難點辨析】

一、張某、王某的行為構成受賄還是非國家工作人員受賄？

根據刑法第一百六十三條第二款規定，公司、企業或者其他單位的工作人員在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以非國家工作人員受賄論處。刑法第三百八十五條第二款規定，國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。國家出資企業中的工作人員在經濟往來中受賄，認定受賄還是非國家工作人員受賄，關鍵要看國家出資企業中的工作人員的身份是國家工作人員還是公司、企業工作人員（非國家工作人員）。是國家工作人員的，適用刑法第三百八十五條第二款的規定，認定為受賄；是公司、企業工作人員的，則適用刑法第一百六十三條第二款的規定，認定為非國家工作人員受賄。

根據“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》，國家出資企業中的國家工作人員包括國有公司、企業中從事公務的人員；國有公司、企業或者其他國有單位委派到國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員；經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事公務的人員。其中，前兩類人員一般都不難確認，難點是對“代表型”國家工作人員的認定。

認定“代表型”國家工作人員的關鍵，是對“國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織”的正確界定。第一種觀點認為，這里的“組織”是指上級或者本級國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會。第二種觀點認為，這里的“組織”不僅包括國家出資企業中的黨委、黨政聯席會，還包括公司股東會、董事會、監事會。國家出資企業特別是國有控股公司的股東會、董事會、監事會等主要是由國有投資方委派的人員組成，代表的主要是國有投資方的意志，負有管理、監督國有資產的職責。

筆者贊同第一種觀點，理由為：一是國有控股、參股公司的股東會、董事會、監事會是整個公司的管理、決策和執行機構，代表了包括非國有資產在內的全公司的利益，而非單純的管理、監督國有資產的組織；二是根據黨管干部的組織原則，國家出資企業中一般設有黨委，以國家出資企業內部的黨委、黨政聯席會作為委派主體，既反映了當前國家出資企業的經營管理實際，又體現了從事公務這一認定國家工作人員的實質要求，可以保證認定范圍的正當性、確定性和內斂性。因此，國家出資企業的股東會、董事會、監事會，包括企業的人事組織部門，均不是適格的委派主體。

本案中，張某、王某所在國有控股A研究院有限公司為國家出資企業。首先，張某是經A研究院有限公司董事會研究決定，被聘任在其下屬二級部門材料研究所任所長，屬于國家出資企業中的公司、企業工作人員，符合非國家工作人員受賄罪的主體要件。其次，王某在材料研究所任黨支部書記兼副所長，是經A研究院黨委研究決定任命的，屬于經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織研究決定，代表其在國有控股公司分支機構中從事公務的人員，應認定為國家出資企業中的國家工作人員，符合受賄罪的主體要件。同時，根據“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第十一條規定，非國家工作人員與國家工作人員通謀，分別利用各自的職務便利為他人謀取利益，共同收受他人財物的，按照主犯的犯罪性質追究刑事責任。具體到本案中，張某、王某在經濟往來中，利用職務便利，違反國家規定，共同實施了收受回扣歸個人所有的行為。其中張某作為該所所長，是犯意的發起者和犯罪行為的主導者，王某只是配合其完成了對項目款的加速支付，且張某獲取回扣款占80%，王某只分得20%。故張某應為主犯，王某是從犯，對王某應按張某的非國家工作人員受賄罪定罪，即屬于監委管轄的公職人員在行使公權力過程中實施的非國家工作人員受賄罪。

二、公司、企業工作人員在經濟往來中的受賄是否需要有為他人謀取利益的要件？

從法條上看，刑法第一百六十三條第二款規定的公司、企業工作人員在經濟往來中的受賄，僅有利用職務上便利的規定，并無為他人謀取利益的規定。因此，有觀點認為，對于公司、企業工作人員在經濟往來中的受賄，只要是公司、企業工作人員收受了各種名義的回扣、手續費就構成受賄，而是否為他人謀取利益，不影響該條款的適用，無需加以證明。

筆者認為，這種觀點是不正確的。第一，根據刑法第一百六十三條第一款的規定，公司、企業的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的行為構成非國家工作人員受賄罪。本罪客觀上表現為利用職務上的便利，索取或者非法收受他人數額較大的財物，為他人謀取利益的行為。可見本罪中不管是索取他人財物，還是收受他人財物，都必須具備為他人謀取利益的要件。第二，刑法第一百六十三條第二款規定的公司、企業工作人員在經濟往來中的受賄，只是非國家工作人員受賄罪的一種表現形式，也必須以刑法關于非國家工作人員受賄罪的犯罪構成為根據，即也須具備為他人謀取利益的要件。本案中，張某、王某為收受回扣，利用各自職務便利，為劉某在項目承接、定價、驗收及項目款支付等方面謀取了利益，因此，具備為他人謀取利益的要件。

三、對公司、企業工作人員在經濟往來中受賄之“違反國家規定”的理解

根據刑法第一百六十三條第二款規定，公司、企業工作人員經濟往來中的受賄在客觀方面表現為在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費的行為。

首先，根據刑法第九十六條規定，本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。其次，具體到本罪，則是指違反了《反不正當競爭法》第七條的規定，根據該條規定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以謀取交易機會或者競爭優勢。經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。換言之，可以以明示并如實入賬的方式收受折扣、傭金，而在賬外暗中收受回扣、傭金則不被允許。再次，根據相關規定，所謂“回扣”，是指經營者銷售商品時在賬外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。所謂“賬外暗中”，是指未在依法設立的反映生產經營活動或行政事業單位經費收支的財務賬中按照會計制度規定明確如實記載，包括不記入財務賬、轉入其他財務賬或者做假賬等情況。

本案中，張某收受的回扣款系直接轉入其個人賬戶，后與王某私分，并未如實入其單位賬，為賬外暗中收受，違反了《反不正當競爭法》第七條之規定，應認定為違反了國家規定。

四、非國家工作人員受賄罪與職務侵占罪辨析

非國家工作人員受賄和職務侵占侵害的客體相互交叉，客觀上都利用了職務之便，主體范圍也相同，主觀上也都有非法占有財物的目的。實踐中，應嚴格把握非國家工作人員受賄和職務侵占的財物來源不同、獲得財物的方法不同、利用職務之便的含義不同等三個關鍵區別，結合具體案情具體分析。

第一，非國家工作人員受賄的財物來源于行賄人一方，既可以是公共財物，也可以是個人財物；職務侵占的財物為行為人本人主管、經管、經手的本單位公共財物。第二，非國家工作人員受賄客觀上表現為行為人利用職務上的便利為他人謀取利益，收受他人財物，表現為權錢交易；職務侵占客觀上表現為行為人利用經手管理本單位財物的職務便利，侵吞、竊取、騙取或以其他手段占有該財物。第三，非國家工作人員受賄罪中的“利用職務上的便利”，包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權；而職務侵占罪中的“利用職務上的便利”，是指利用職務上主管、管理、經手本單位財物的權力及方便條件。

本案中，張某、王某在與劉某的經濟往來中，違反國家規定收受500萬元回扣歸個人所有，所收回扣并未如實入賬，為賬外暗中收受，從形式上看應全部認定為非國家工作人員受賄。然而，根據張某與劉某的約定，對其正常收益700萬元，以及對采購價與市場價的差額收益300萬元，均是收取50%作為回扣。因此，500萬元回扣中，包括正常收益回扣350萬元和差額收益回扣150萬元，對此應精準區分，分別認定。

首先，對于正常收益回扣350萬元，是劉某為感謝張某、王某利用職務便利提供幫助而支付的賄賂款，應認定為非國家工作人員受賄。其次，對于差額收益回扣150萬元連同劉某所得的150萬元，是張某為多獲取回扣，故意使項目采購價高于市場價的差額款，是A公司本不應支出的額外款項，實質為張某、王某通謀，利用各自的職務便利，與劉某共同以虛增合同價格的形式，騙取的自己單位的財產。最后，最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條規定，公司、企業或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。本案中，張某是主犯，王某為從犯，故對王某應按照張某的職務侵占罪定罪，即屬于監委管轄的公職人員在行使公權力過程中實施的職務侵占罪。