我國知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查機制改革思路研究

肖尤丹 王珊珊

1 中國科學(xué)院科技戰(zhàn)略咨詢研究院 北京 100190

2 中國科學(xué)院大學(xué) 公共政策與管理學(xué)院 北京 100049

3 中國發(fā)展戰(zhàn)略學(xué)研究會 北京 100190

4 北京市科學(xué)技術(shù)研究院 北京 100089

知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查是由知識產(chǎn)權(quán)行政部門承擔(dān)、依法履行相應(yīng)行政管理職責(zé)，以知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動為對象、以維護國家安全為目的的專門性行政活動[1]。隨著知識產(chǎn)權(quán)作為戰(zhàn)略性資源的地位不斷提高，國家間知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓已成為國際合作與競爭的主要內(nèi)容和博弈戰(zhàn)場[2]。世界各國在知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域加緊布局，我國也持續(xù)通過總體部署、戰(zhàn)略規(guī)劃和立法調(diào)整等方式加快構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全體系，給知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓帶來了國內(nèi)、外雙重壓力。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查制度還存在審查機制定位保守、審查制度位階過低、審查范圍過窄、審查內(nèi)容過寬、與知識產(chǎn)權(quán)管理工作脫節(jié)等問題，無法與當(dāng)前總體國家安全觀和科技自立自強的戰(zhàn)略要求相協(xié)調(diào)。

基于此，本文結(jié)合國內(nèi)外在知識產(chǎn)權(quán)出口和轉(zhuǎn)讓工作中的變革趨勢和具體內(nèi)容，全面厘清我國知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查面臨的挑戰(zhàn)，系統(tǒng)分析現(xiàn)有制度運行狀況與問題，為健全完善知識產(chǎn)權(quán)安全審查制度及其工作機制提供必要的研究基礎(chǔ)和改革思路。

1 我國知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查機制的現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查是國家安全制度中審查管理機制的新類型、新制度，也是充分利用知識產(chǎn)權(quán)制度和信息手段維護國家科技安全、產(chǎn)業(yè)安全、經(jīng)濟安全的新方法、新工具，更是維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全、健全知識產(chǎn)權(quán)安全保護的新機制、新舉措[3]。2018年1月23日，《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓有關(guān)工作辦法（試行）》（以下簡稱《辦法》）在中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第二次會議上審議通過，并于2018年3月18日由國務(wù)院辦公廳正式印發(fā)，這標(biāo)志著我國正式建立了涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查的相關(guān)機制[4]。《辦法》以總體國家安全觀為指導(dǎo)，從審查活動、轉(zhuǎn)讓行為、審查內(nèi)容、審查類型、審查機制等方面全面加強對知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為的嚴(yán)格管理（表1）。

表1 我國知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查的主要內(nèi)容梳理Table 1 Main contents of security review system for external transfer of intellectual property rights in China

隨后，為了落實《辦法》要求，切實建立知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查機制，部分地方開展了一系列具體的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查實踐。目前，上海、江蘇、安徽、浙江、山東、山西、陜西、貴州、黑龍江、內(nèi)蒙古等省份已相應(yīng)制定了審查細(xì)則或者實施辦法。另外，北京、湖南、山東、廣東、山西、四川等省份還將知識產(chǎn)權(quán)安全審查納入其知識產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)之中[5]，從而在一定程度上實現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)安全審查機制在地方層面的法定化。

2 國際領(lǐng)域制度博弈全面加深，知識產(chǎn)權(quán)安全面臨新形勢與新挑戰(zhàn)

從國際形勢看，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓成為國際合作競爭的重要方式和關(guān)鍵環(huán)節(jié)[6]。近年來，隨著科技進步和國際形勢的變化，美、日、英、德等國紛紛圍繞與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的出口管理和技術(shù)轉(zhuǎn)讓安全審查機制展開大刀闊斧的制度改革。

（1）美國：基于國家利益，持續(xù)強化知識產(chǎn)權(quán)安全審查在國家安全領(lǐng)域的戰(zhàn)略定位。自1969年起，美國先后出臺《出口管理法》《武器出口管理法》和《國際突發(fā)事件經(jīng)濟權(quán)利法》等法律文件，形成了知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查的制度基礎(chǔ)。為明確出口管制的具體物項、技術(shù)、國家及實施細(xì)則，美國聯(lián)邦政府根據(jù)上述法律文件先后出臺《出口管制條例》《武器國際運輸條例》等出口管理法規(guī)，不斷完善其知識產(chǎn)權(quán)安全審查體系；為了適應(yīng)當(dāng)前科技進步和國際形勢需求，近年來美國加緊修訂一系列出口管制規(guī)定和規(guī)則指引，進一步強化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全管理。例如，2022年10月，美國商務(wù)部工業(yè)和安全局（BIS）對《出口管理條例》進行修訂，更新了“商業(yè)管制清單”“商業(yè)國家清單”和“實體清單”[7]，將新興技術(shù)列為重點審查的技術(shù)類型；將交易標(biāo)的的技術(shù)含量提高至“微量”級別；新增了針對軍事情報最終用途和最終用戶的出口管制等。

（2）日本：出于國家安全，持續(xù)提升知識產(chǎn)權(quán)安全審查法治化管理水平。1949年，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省（METI）頒布《外匯及外國貿(mào)易法》，其成為日本出口管制領(lǐng)域的基本法。隨后，日本內(nèi)閣分別于1949年和1980年出臺《出口貿(mào)易管理令》和《外匯令》等配套政令，相關(guān)部門也紛紛出臺相關(guān)省令。例如，1991年日本通商產(chǎn)業(yè)省公布的第49號省令[8]，明確了技術(shù)出口和貨物出口的管控清單，進一步了落實出口管制相關(guān)規(guī)定。目前。日本已形成以METI為主要監(jiān)管機關(guān)，“法律-政令-省令”為主要法律依據(jù)的出口管理體系。在審查機制上，日本也形成了較為完善的制度舉措。① 技術(shù)提供行為。對以出口、通信、人際交流等方式向國外提供技術(shù)，或向非居民或?qū)儆谔囟愋偷木用裉峁┘夹g(shù)指導(dǎo)或技術(shù)信息，或進行技術(shù)代理、技術(shù)轉(zhuǎn)運交易的行為進行嚴(yán)格監(jiān)管。② 出口管制類型。2022年5月11日，日本參議院出臺《經(jīng)濟安全保障推進法案》，重點對供應(yīng)鏈、尖端技術(shù)、基礎(chǔ)設(shè)施和敏感專利4個方面加強出口審查。③ 差別性審查措施。對先進材料、電子器件、電子計算機、通信設(shè)備、導(dǎo)航與航空電子儀器等技術(shù)采取“清單管制”，對清單所列范圍外的其他技術(shù)、大規(guī)模殺傷性武器和常規(guī)殺傷性武器采取“全面管制”。此外，伴隨著2023年7月23日《外匯及外國貿(mào)易法》修正案的正式實施，日本又將包括尖端半導(dǎo)體制造設(shè)備在內(nèi)的23個品類列入出口管理限制清單，并將包括中國在內(nèi)的許多國家列入管制清單。

（3）英國：根據(jù)國際形勢，逐步形成無差別化、多元化知識產(chǎn)權(quán)安全審查機制。2002年，英國出臺《企業(yè)法》，采取并購審查制度專門針對外商投資活動進行審查，但此項制度出于公平競爭和公共利益的考慮主要監(jiān)管不正當(dāng)競爭行為；2008年，英國出臺《出口管制條例》，主要對用于死刑、酷刑和其他殘忍的、有辱人格的貨物貿(mào)易進行出口管制。但是，二者均未過多關(guān)注國家安全。2021年，英國出臺《國家安全和投資法》，確立了該國首個針對國家安全與外國投資而建立的獨立的審查機制。該法案將土地、動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)秘密、數(shù)據(jù)庫、算法、源代碼等納入國家安全審查范疇，將投資行為是否涉及17類特定敏感行業(yè)或特定地理位置、收購方及其使用方式是否威脅國家安全等作為重點審查內(nèi)容，從適用范圍、審查內(nèi)容、審查機制、救濟措施等方面彌補了《企業(yè)法》的不足[9]。與美國、日本不同，英國并未對特定國家或特定國家的政府實體、國有實體進行差別化監(jiān)管，而是根據(jù)投資行為所涉交易標(biāo)的、技術(shù)領(lǐng)域、使用方式等因素形成了強制申報、自愿申報、主動介入等多維、全面的審查機制。

（4）德國：結(jié)合時代需求，不斷強化特殊行業(yè)和關(guān)鍵核心技術(shù)出口安全審查。2020年歐盟出臺《外商直接投資條例》，2021年德國經(jīng)濟事務(wù)和能源部對《對外貿(mào)易條例》進行重新修訂，二者交相呼應(yīng)，合力加強對德國關(guān)鍵核心技術(shù)領(lǐng)域的出口安全審查。修訂后的《對外貿(mào)易條例》在審查范圍、審查期限、審查程序等方面作出重要修改[10]。在審查范圍上，大幅度擴大了外商投資中關(guān)鍵行業(yè)和關(guān)鍵技術(shù)類型的安全審查范圍：將強制申報的關(guān)鍵行業(yè)目錄從原來的11項擴大到27項，新增對人工智能、自動駕駛、半導(dǎo)體、量子技術(shù)、關(guān)鍵原材料等關(guān)鍵技術(shù)和重要行業(yè)的交易監(jiān)管；還將開發(fā)、制造、修改或擁有秘密專利或特定秘密實用新型相關(guān)的特定國防技術(shù)行業(yè)和國防關(guān)鍵設(shè)施列入特殊行業(yè)審查范圍。在審查期限上，將進入審查程序的期限從2個月延長至4個月，將交易許可審查期從1個月延長至2個月。在審查程序上，新設(shè)通報義務(wù)，要求關(guān)鍵行業(yè)目錄所列行業(yè)就訂立股權(quán)購買協(xié)議事項承擔(dān)通報義務(wù)，以便主管部門可在知悉其訂立相關(guān)股權(quán)購買協(xié)議后的3個月內(nèi)進行深入審查。

3 科技自立自強成為我國國家發(fā)展的戰(zhàn)略支撐，知識產(chǎn)權(quán)安全審查迎來新任務(wù)新要求

從國內(nèi)形勢來看，知識產(chǎn)權(quán)安全作為實現(xiàn)國家安全[11]和科技自立自強的戰(zhàn)略屏障作用[12]早已得到認(rèn)可。2020年11月30日，中共中央政治局就加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作舉行第二十五次集體學(xué)習(xí)會議，充分立足知識產(chǎn)權(quán)保護與國家安全、科技安全的內(nèi)在聯(lián)系，從戰(zhàn)略原則性和策略靈活性出發(fā)，對知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理制度提出了新的要求。具體如下：

（1）明確知識產(chǎn)權(quán)安全審查在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全制度中的關(guān)鍵地位。習(xí)近平總書記在講話中，將“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為”作為維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全任務(wù)中的主要內(nèi)容，并且將其與防止知識產(chǎn)權(quán)濫用、域外適用跨境司法協(xié)作、國際知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)警應(yīng)急機制、企業(yè)海外知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助等共同構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全制度。這意味著，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理是現(xiàn)階段維護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全制度中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和主要手段，具有更加關(guān)鍵性、基礎(chǔ)性的作用。

（2）強化堅持總體國家安全觀的基本原則。習(xí)近平總書記在講話中強調(diào)，“我講過，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓要堅持總體國家安全觀”。這就要求知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理必須支撐和服務(wù)總體國家安全，堅持系統(tǒng)思維和底線思維；根據(jù)新時期、新階段國家安全整體態(tài)勢和重點領(lǐng)域，明確知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理在維護知識產(chǎn)權(quán)安全、科技安全、產(chǎn)業(yè)安全、貿(mào)易安全中的作用；協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理與相關(guān)國家安全機制或工作的關(guān)系，更好地形成維護國家安全的制度合力。

（3）突出知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查的法治要求。習(xí)近平總書記在講話中明確要求“依法管理涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為”，對知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理法治化水平提出了明確要求。對于涉及國家安全知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為的管理應(yīng)當(dāng)有法可依，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人依法行使權(quán)利的一種方式，對其進行干預(yù)、管理或者限制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循相關(guān)法律規(guī)定。目前，正在開展或?qū)⒁_展的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查活動應(yīng)當(dāng)于法有據(jù)，要進一步梳理知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理的法律依據(jù)、研究知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理的法律機制，明確行政部門開展知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理的權(quán)力邊界。同時，還應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有國家政策的基礎(chǔ)上，逐步細(xì)化完善相關(guān)審查標(biāo)準(zhǔn)。

（4）恪守保護關(guān)鍵核心技術(shù)的基本使命。習(xí)近平總書記在講話中將“依法管理涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為”作為“加強事關(guān)國家安全的關(guān)鍵核心技術(shù)的自主研發(fā)和保護”的重要舉措。這就要求知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理在當(dāng)前和未來一個階段應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注支撐服務(wù)高水平科技自立自強，進一步強化與其他知識產(chǎn)權(quán)保護和管理手段之間的協(xié)調(diào)配合；從“加強自主研發(fā)”和“加強保護”2個重點方面，為事關(guān)國家安全的“關(guān)鍵核心技術(shù)”提供知識產(chǎn)權(quán)機制保障。

（5）統(tǒng)籌知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際合作競爭關(guān)系。“知識產(chǎn)權(quán)是國際競爭力的核心要素，也是國際爭端的焦點”。知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際合作與競爭態(tài)勢，為“敢于斗爭”提供制度工具——以知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查為手段，在關(guān)鍵領(lǐng)域加強知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓秩序規(guī)范，在關(guān)鍵時刻發(fā)揮好保護國家正當(dāng)權(quán)益、維護國家核心利益的重要作用。同時，也應(yīng)當(dāng)將“善于斗爭”作為知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理特別是安全審查機制實施的基本要求——結(jié)合國際斗爭形勢和相關(guān)要求，在管理范圍、管理方式、管理標(biāo)準(zhǔn)上有所側(cè)重，注意審查實施的策略和方法。

4 當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)安全審查制度及具體實施中存在的問題

由于知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查是新建立的一套內(nèi)嵌于我國現(xiàn)有外資安全審查和技術(shù)出口許可管理的全新制度，在實施和運行上并無可以借鑒的現(xiàn)有機制。因而，在制度落實和實施過程中也陸續(xù)反映出許多制度問題，亟待進一步予以優(yōu)化完善。

4.1 體系定位保守，可能導(dǎo)致審查規(guī)模受限，不利于安全機制有效發(fā)揮作用

按照《辦法》的規(guī)定，目前我國知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查本質(zhì)上仍然只是限制出口類技術(shù)出口管理和外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)國家安全審查中的一項內(nèi)部環(huán)節(jié)；雖然相較于此前知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)工作完全缺位的狀況有了較大改善，但是知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查與其他國家安全審查相比仍然不具有獨立地位。知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查制度建設(shè)及其實施的邊界約束條件較多；從政策規(guī)定來看，相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)部門在審查啟動、審查時限、審查材料及審查結(jié)果運用方面均處于配合地位，適用于技術(shù)進出口和外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)現(xiàn)有法律法規(guī)、部門規(guī)章和相關(guān)規(guī)范性文件的要求，而知識產(chǎn)權(quán)審查的特點、性質(zhì)體現(xiàn)得并不明顯。由此，可能會直接導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查規(guī)模受限，影響其安全審查功能的有效發(fā)揮。。

4.2 位階效力偏低，審查依據(jù)不充分，與國際斗爭形勢和法治化要求存在明顯差距

《辦法》屬于國務(wù)院公文。從制度性質(zhì)上看，由國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《辦法》并非屬于我國《中華人民共和國立法法》規(guī)范的行政法規(guī)，其制度適用主體是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定或依據(jù)其法定職責(zé)具有依法管理知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動的國家行政機關(guān)或授權(quán)部門，而非針對知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動的當(dāng)事人；其調(diào)整對象是上述國家行政機關(guān)或授權(quán)部門針對部分涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動的管理工作，而非直接調(diào)整各類民事主體的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓活動。這就在很大程度上導(dǎo)致有輿論認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查并無直接的現(xiàn)有法律授權(quán)和實施依據(jù)。

《辦法》并未創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)國家安全審查制度，知識產(chǎn)權(quán)審查的國家安全審查性質(zhì)尚需法律法規(guī)確認(rèn)。近年來，《中華人民共和國反壟斷法》（2022年修正）、《中華人民共和國種子法》（2021年修正）、《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》（2021年）、《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進步法》（2021年修訂)、《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》（2021年）、《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（2021年）、《中華人民共和國生物安全法》（2020年）等法律中先后創(chuàng)設(shè)了一系列國家安全審查制度，明確相關(guān)審查的法律屬性及其效力。例如，《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進步法》（2021年修訂）專門增加了“國家完善國際科學(xué)技術(shù)研究合作中的知識產(chǎn)權(quán)保護與科技倫理、安全審查機制”的要求。

從《辦法》的名稱來看，“有關(guān)工作”在《辦法》及其地方實施細(xì)則中主要是指限制類技術(shù)出口管理、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利變更登記等3項工作，但這3項工作并非通過《辦法》新近創(chuàng)設(shè)，而是早已有之且行之有年的現(xiàn)有機制，并未增加任何新的行政審批權(quán)。《辦法》的制度作用在于通過工作關(guān)系的優(yōu)化調(diào)整，將相關(guān)工作中涉及的特殊知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為的管理、審查，由非知識產(chǎn)權(quán)管理部門自行實施統(tǒng)一轉(zhuǎn)交具備管理職責(zé)的知識產(chǎn)權(quán)管理部門處理，同時明確知識產(chǎn)權(quán)管理部門之間的權(quán)責(zé)分工。因此，相較于其他領(lǐng)域的國家安全審查機制或制度，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查作為獨立國家安全審查類型的法律授權(quán)仍不完備，其作為國家安全審查機制的法律確認(rèn)也尚未明確。這既不利于知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查與其他國家安全制度之間的協(xié)調(diào)與配合，也不利于完善知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查制度。因此，亟待根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全形勢探索創(chuàng)新審查機制。

4.3 審查范圍適用情形過窄，不利于保護事關(guān)國家安全的關(guān)鍵核心技術(shù)

《辦法》適用范圍的情形規(guī)定條件過于嚴(yán)苛。《辦法》將知識產(chǎn)權(quán)審查作為專門審查環(huán)節(jié)納入現(xiàn)行的技術(shù)出口管理和外商并購審查行政流程之中，使得現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查范圍的適用情形，需要完全滿足3項條件：① 限制類技術(shù)出口和外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)活動；② 活動需要涉及并實際完成知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓；③ 涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型主要限于專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)、計算機軟件著作權(quán)、植物新品種權(quán)4種。雖然，《辦法》相較于現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律、《中華人民共和國民法典》、《中華人民共和國對外貿(mào)易法》和《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》，從理論上擴大了知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查的事項范圍；但是，由于需要同時滿足上述3項條件，這一擴展很大程度上只是兼顧了“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)活動”。同時，可能是為了保持對“轉(zhuǎn)讓”一詞法定含義的遵循，《辦法》還舍棄了《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》技術(shù)出口概念中的其他許可實施情形，即知識產(chǎn)權(quán)非獨占實施許可也是構(gòu)成技術(shù)出口的情形——嚴(yán)格來看，其并不屬于《辦法》規(guī)定的審查范圍。

《辦法》適用范圍僅部分涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，不足以滿足國家安全的保護要求。主要體現(xiàn)在4個方面：① 實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、地理標(biāo)志等知識產(chǎn)權(quán)客體是國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中重要的客體，理應(yīng)對其進行安全審查，但《辦法》并未將其納入審查范圍，這可能影響我國國家安全和重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展能力。② 技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓是市場上較為普遍的技術(shù)轉(zhuǎn)讓方式，但《辦法》卻將商業(yè)秘密排除在審查范圍之外，這可能會導(dǎo)致制度漏洞，影響知識產(chǎn)權(quán)安全審查與技術(shù)進出口和敏感物項出口的協(xié)調(diào)管理。③ 我國現(xiàn)行法律制度中至少還存在財政科技計劃項目形成的知識產(chǎn)權(quán)，作為國家戰(zhàn)略科技力量組成的國家實驗室、國家科研機構(gòu)、高水平研究型大學(xué)和科技領(lǐng)軍企業(yè)所擁有的知識產(chǎn)權(quán)，以及其他國家享有特定權(quán)益的知識產(chǎn)權(quán)3類特殊知識產(chǎn)權(quán)，但這3類的對外轉(zhuǎn)讓管理也未被納入審查范圍之內(nèi)。④ 隨著我國國內(nèi)主體在境外知識產(chǎn)權(quán)申請布局規(guī)模不斷擴大，重點國有企事業(yè)單位在境外擁有的知識產(chǎn)權(quán)顯然也是我國重要的戰(zhàn)略性科技資源，其轉(zhuǎn)讓也必然涉及國家安全問題，也應(yīng)對其進行安全審查。

《辦法》中規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查主要聚焦在貿(mào)易和投資方面，而回避了直接涉及科技安全和國家安全的上述4種情形。這可能是由于希望與國外現(xiàn)有相關(guān)做法協(xié)調(diào)一致，也可能是分階段、按照先易后難的方式推動知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理。但是，從目前國內(nèi)國外形勢來看，這一架構(gòu)顯然與黨中央、國務(wù)院及相關(guān)法律的新要求相比存在一定差異，需要盡快對其進行補足完善。

4.4 審查內(nèi)容過于寬泛、復(fù)雜，不利于具體案件有限時間內(nèi)的審查組織

《辦法》規(guī)定的審查內(nèi)容偏向影響性評價，與其他技術(shù)出口管理審查重點存在明顯差異，不利于技術(shù)出口相關(guān)審查。目前，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查目前包括兩個方面的影響性評價，分別是對我國國家安全的影響和對重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展能力的影響。這一審查內(nèi)容與外商投資審查存在相關(guān)性，主要參考借鑒了2015年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資國家安全審查辦法的通知》（國辦發(fā)〔2015〕24號）中規(guī)定的外商投資國家安全審查的內(nèi)容。但是，在其他技術(shù)出口管理的審查中，這種影響性評價就顯然與現(xiàn)有的技術(shù)審查和貿(mào)易審查重點和內(nèi)容存在明顯不同。例如，按照限制類技術(shù)出口管理的相關(guān)規(guī)定和目前的通常做法來看，其審查內(nèi)容主要集中在相關(guān)活動的政策合規(guī)性和危害性判斷上，而非影響性評價。

《辦法》規(guī)定的審查內(nèi)容過于上位、宏觀和原則，缺乏明確的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，不利于地方部門實施操作。從具體實施情況來看，由于技術(shù)出口管理事權(quán)由省級地方政府部門承擔(dān)，其已經(jīng)成為并將繼續(xù)成為知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查的主要場景。而目前的審查內(nèi)容過于宏觀、復(fù)雜，且缺乏審查的必要依據(jù)和審查的一般性標(biāo)準(zhǔn)，因此對地方部門的具體審查實施帶來了較大的困難。① 《辦法》規(guī)定的審查內(nèi)容的視角均以我國總體為范圍，如“我國國家安全”“我國重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展能力”。目前，對于國家安全影響評價尚未形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵和外延也處于快速發(fā)展之中，且事關(guān)全局整體，地方部門是否具備相應(yīng)的能力和資源。② 審查內(nèi)容中關(guān)鍵概念的理解并不統(tǒng)一。由此導(dǎo)致在具體實施中，知識產(chǎn)權(quán)行政部門、相關(guān)行業(yè)部門、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜摇⒅R產(chǎn)權(quán)專家和國家安全專家難以形成可靠共識。比如，“我國重要領(lǐng)域核心關(guān)鍵技術(shù)”的范圍應(yīng)當(dāng)如何確定、確定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為何，單一知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓是否足以上升到國家層面，單一知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓影響國家安全，以及創(chuàng)新發(fā)展能力的機制或者方式是否相同、是否存在共識。③ 審查內(nèi)容設(shè)定的法律依據(jù)及其判斷的制度標(biāo)準(zhǔn)尚不明確。進而，導(dǎo)致審查確定性不足、透明度缺乏，以及社會輿論對知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查作為行政干預(yù)手段行使方式正當(dāng)性和相關(guān)權(quán)利人權(quán)利救濟問題形成不同看法。審查不明確的現(xiàn)狀，也與依法開展知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理的要求存在差距，容易在實際實施中產(chǎn)生法律風(fēng)險。

4.5 審查機制與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)管理工作脫節(jié)，不利于發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)部門現(xiàn)有制度和資源優(yōu)勢

① 按照特定知識產(chǎn)權(quán)行政確權(quán)管理關(guān)系劃分知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查事權(quán)不利于強化知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國家安全制度的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。在《辦法》中，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域現(xiàn)有行政管理體制，區(qū)分了央地事權(quán)，根據(jù)審查涉及的知識產(chǎn)權(quán)類型劃分了不同知識產(chǎn)權(quán)管理部門的職責(zé)，這反映了以現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)審查資源支撐安全審查的基本設(shè)想。但是，從目前實際實施來看，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查仍然主要集中在各級知識產(chǎn)權(quán)行政部門，其他相關(guān)部門參與有限。② 從理論上看，不同部門分類型的審查結(jié)論合并后，并不必然能夠形成對該交易中知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓對國家安全或創(chuàng)新能力的影響判定。因此，有必要從全局、全類型和全周期的角度，予以綜合分析。過于按照知識產(chǎn)權(quán)類型細(xì)分，較大可能在審查中產(chǎn)生遺漏和誤判。③ 簡單根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)類型劃分也與技術(shù)出口和外資并購實際操作并不完全一致。涉及多種知識產(chǎn)權(quán)類型的出口或被并購企業(yè)擁有類型多樣、相關(guān)性強的知識產(chǎn)權(quán)種類，是當(dāng)前技術(shù)貿(mào)易和技術(shù)投資的常見現(xiàn)象。

《辦法》的相關(guān)規(guī)定在一定程度上混淆了其法律定位和知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查決定的性質(zhì)。根據(jù)《辦法》第四條“其他事項”第二款的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查最終決定作出后，轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法依規(guī)辦理知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬變更手續(xù)。可見，該規(guī)定將“當(dāng)事人”作為約束對象，并將“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查最終決定”作為影響當(dāng)事人辦理權(quán)屬變更手續(xù)的條件。但是，《辦法》作為政府公文并無直接約束當(dāng)事人的法律效力，轉(zhuǎn)讓雙方是否辦理變更手續(xù)屬于當(dāng)事人自治范圍——不予辦理變更只會產(chǎn)生當(dāng)事人之間的違約或侵權(quán)糾紛問題，而不存在因此而產(chǎn)生的行政責(zé)任。另外，“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查最終決定作出后”僅產(chǎn)生行政部門內(nèi)部管理關(guān)系，不存在直接通知或告知申請人的機制，并不直接產(chǎn)生準(zhǔn)許或禁止交易的法律效果——是否準(zhǔn)許出口和依法給與許可證的決定仍然依法由商務(wù)部門統(tǒng)一對申請人作出。更為重要的是，“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查最終決定”也并不是當(dāng)事人依據(jù)《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律申請權(quán)利變更的法定必要文件。知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查與《專利法》等現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律框架下知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利變更管理之間的關(guān)系不強，契合度不高，不利于釋放知識產(chǎn)權(quán)法律中相關(guān)制度規(guī)則的潛力，形成維護國家安全的合力。

5 知識產(chǎn)權(quán)安全審查制度的修改思路

綜上所述，當(dāng)前急需從制度完善和制度實施兩大維度對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)安全審查機制予以進一步優(yōu)化。

5.1 制度完善建議

（1）明確知識產(chǎn)權(quán)安全審查的法律性質(zhì)和獨立定位。將《辦法》名稱修改為《知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查辦法》，并相應(yīng)將內(nèi)文中“審查”統(tǒng)一修改為“安全審查”。將“知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查”作為專業(yè)概念和專項工作加以固化，從社會認(rèn)知、工作方式和制度功能等方面更加區(qū)別于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的通常“審查”工作，更好地協(xié)調(diào)國家安全審查與知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓涉及的其他行政管理機制的關(guān)系，以彌補現(xiàn)有管理制度中缺少專門、系統(tǒng)性的知識產(chǎn)權(quán)管理手段的問題，更好發(fā)揮安全審查在知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理中的特有作用。

（2）研究擴展適用類型范圍和場景范圍。① 擴大適用類型范圍。通過修改《辦法》中以列舉方式限行知識產(chǎn)權(quán)類型的做法，或適當(dāng)增加實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)類型，以實現(xiàn)對不同知識產(chǎn)權(quán)類型權(quán)利人的公平對待。② 擴大適用場景范圍。將國有企事業(yè)單位的發(fā)明專利對外轉(zhuǎn)讓、涉及限制出口類技術(shù)的專利申請實行開放許可，以及利用財政性資金設(shè)立的科學(xué)技術(shù)計劃項目所形成的科技成果知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓等特殊情形，納入知識產(chǎn)權(quán)安全審查范圍。

（3）多維度細(xì)化審查內(nèi)容。① 調(diào)整國家安全影響評價為危害性判斷。在實踐中可以參考擬轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)是否屬于限制出口技術(shù)目錄范圍、是否權(quán)利歸屬清晰明確、是否存在損害國家合法權(quán)益的情況、是否屬于《專利法》第四條規(guī)定的情形等進行判斷。② 增加公益性、合規(guī)性、公平性評價標(biāo)準(zhǔn)。考慮到公共秩序保留和國際貿(mào)易慣例，還應(yīng)增加社會公共利益和國家相關(guān)權(quán)益損害評價、突出關(guān)鍵核心技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護的合法合規(guī)評價、增加知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓公平競爭性評價，以及自主、安全、可控的影響評價。

5.2 制度實施建議

（1）建立涉及知識產(chǎn)權(quán)的技術(shù)出口管理合作機制。① 實行重大事項會商機制，協(xié)同管理，防范風(fēng)險。堅持總體國家安全觀，實行重大事項定期工作會商機制，推動知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓管理與技術(shù)進出口貿(mào)易管理機制有效融合、高效協(xié)同，共同建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)涉外風(fēng)險防控體系和國際知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險預(yù)警、應(yīng)急機制。② 建立信息安全平臺，及時共享相關(guān)工作進展、協(xié)調(diào)相關(guān)合作事宜。充分運用知識產(chǎn)權(quán)制度和信息工具支撐服務(wù)技術(shù)出口貿(mào)易管理高質(zhì)量發(fā)展，依法管理涉及國家安全的知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓行為，形成強化事關(guān)國家安全的關(guān)鍵核心技術(shù)出口保護的合力。

（2）加強技術(shù)出口知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查工作協(xié)調(diào)。加強對地方知識產(chǎn)權(quán)管理部門和貿(mào)易主管部門的業(yè)務(wù)指導(dǎo)，研究協(xié)調(diào)技術(shù)出口知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查工作新形勢、新問題。定期監(jiān)測分析重點技術(shù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實情況，為未來的審查提供必要的信息儲備。研究制定技術(shù)出口知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓相關(guān)工作規(guī)范，進一步優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)對外審查所需相關(guān)材料范圍及其修改補交程序要求。推動將知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓審查納入國家技術(shù)進出口管理相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章。

（3）加強信息資源和人才資源共享。推動健全信息資源和人才資源共享機制，暢通信息和人才共建共享渠道。建立以多源異構(gòu)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的安全審查信息資源庫，提高審查科學(xué)性，增強知識產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓安全審查機制運行的有效性。