意定監護行為效力三層次論

段衍鋒 胡衛萍

（華東交通大學人文社會科學學院 江西南昌 330013）

近年來，隨著我國社會老齡化程度進一步加深，孤寡老人、獨居老人、失獨老人呈現基數大、增長快的特點。意定監護制度作為一種新興的托管式監護制度，能夠最大化實現“無兒養老”問題，緩解老年人的養老焦慮。另一方面，由于我國對于同性伴侶關系并未制定相關法律法規對其認定，同性伴侶關系的權利義務保障也呈現出缺位的現象，意定監護制度的監護屬性以及自主選擇性契合同性伴侶的需求。而在對意定監護制度需求日益增大的背景下，意定監護制度于我國卻并未具有一個細致而完備的權利義務規定，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第33條對意定監護制度作出概括性的規定，但沒有對意定監護協議的履行及對被監護人的保護作出特別規定，僅類推適用監護制度的相關規定。同時，意定監護行為作為附條件生效的民事法律行為受制于傳統民事法律行為效力層次認定，對于其成立后生效前的權利義務保障僅確定了意定監護協議雙方的任意解除權，但由于意定監護具有人身財產復合性[1]（P183），監督與保護的要求較高，傳統民事法律行為二層次理論未能為其提供學理支持。本文在傳統理論的基礎上提出更加細致的民事法律行為效力三層次論對傳統民事法律行為理論進行完善，進一步保障意定監護行為雙方權益。妥善解決我國人口老齡化及同性伴侶權責缺失等社會問題成為意定監護制度發展過程中需要面對并亟待解決的時代命題。

一、“二層次論”基礎下意定監護行為效力原理以及對被監護人造成的潛在風險

（一）二層次論基礎下意定監護行為效力的基本原理。法律行為效力理論傳統通說以王澤鑒先生為代表，其認為“法律行為具備成立要件及生效要件者，即發生當事人所欲實現的法律效果，成為有效的法律行為，學說上稱為完全的法律行為[2]（P252）?！眰鹘y二層次論認為，法律行為效力分成立與生效兩個層次。民事法律行為的成立需要符合成立要件，即具有作出民事行為的民事主體、該民事主體作出意思表示以及意思表示具有所指向的標的。而民事法律行為的生效一般是指客觀上成立的民事法律行為，符合民事法律行為生效要件，即民事法律行為人具有相應的民事行為能力、意思表示真實以及不違犯法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。而附條件的民事法律行為，則需在上述一般生效要件符合的前提下，待所附生效要件成就時，該民事法律行為生效。

意定監護行為作為附條件的民事法律行為，在協議雙方就協議內容達成合意，并就意定監護內容作出相應的意思表示即簽訂意定監護協議時，意定監護行為成立。當意定監護協議主體雙方都為完全民事行為能力人，同時該書面的意定監護協議確為協議雙方就監護內容所作出的真實意思表示，在意定監護法律關系中被監護人喪失或部分喪失民事行為能力這一條件達成時，意定監護協議生效。

（二）二層次論基礎下意定監護行為對被監護人造成的潛在風險。意定監護制度作為一種用來保障老年人權益引進的新興外來制度，適應社會發展需求，其初衷為保障潛在需求人士權利，但其制度的完備性較差，使得司法實務中適用較少與現實需求較大形成沖突。與傳統監護制度相比，意定監護制度淡化了傳統監護制度中的核心特征即血緣特征，傳統監護制度下由于血緣關系的存在，監護人與被監護人之間的關系緊密程度一般來說遠超過意定監護協議雙方（本文并不否認意定監護協議雙方本身便具有血緣關系的情況）。意定監護的成立與運行完全依賴于意定監護雙方之間的合意以及監護人的自我道德要求。在傳統二層次論基礎上未明晰意定監護協議效力確定、法律約束力形成以及解除責任確定等情況下，對于意定監護協議中的被監護人而言，存在欺詐監護、信賴利益受損以及缺乏救濟等風險。

1.欺詐性監護風險。意定監護行為在表現上是基于簽訂意定監護協議雙方的合意所達成的私法上的協議，其制度歸屬上雖處于監護制度，但學界對于其性質上更多的是認為其為委托代理協議[3]（P122）。當監護人以欺詐目的與被監護人簽訂了意定監護協議，即使意定監護協議與遺贈撫養協議、遺囑相比財產屬性體現較弱，被監護人依然財產損失風險。

2.信賴利益受損風險。根據《民法典》總則編司法解釋第十一條①，在意定監護協議成立后生效前，意定監護協議中被監護人可以信賴自己所認定的監護人為自己余生的保障，被監護人對自身所選擇的監護人存在較大的依賴性，且在意定監護協議經過公證后即使協議未生效，但意定監護法律關系中監護人便開始履行監護義務，如意定監護協議在生效前被任意解除，無疑損害了意定監護法律關系中被監護人的信賴利益。

3.缺乏救濟風險。意定監護行為的效力狀態不清，那么在意定監護制度運行過程中，簽訂了意定監護協議的當事人義務的性質以及該義務的來源無法明確，導致在救濟方面對于行為雙方當事人存在風險。在責任救濟方式上，是以侵權責任來救濟還是設立單獨的責任類型？應適用締約過失責任還是選擇違約責任？由于理論上的不明晰，在實務操作中對于意定監護協議雙方的責任無法進行明確，那么相應的救濟也存在風險。

二、二層次論基礎下意定監護協議的實施困境

（一）二層次論混淆了意定監護協議法律約束力的產生階段。我國《民法典》中對于“法律約束力”的規定存在于第119條②與第155條③。依照二層次論，法律約束力產生于民事法律行為成立，如存在無效或撤銷后認定其自始沒有法律約束力。但民事法律行為作為私法自治行為，其成立的基礎是民事法律行為人單方、雙方或多方達成的合意并作出意思表示，民事法律行為的成立應是在客觀事實上存在此法律行為。而法律約束力的產生應當是法律規范對法律行為所作出的一種價值判斷。當意定監護協議雙方就協議內容達成合意并簽訂了意定監護協議，意定監護協議成立。但意定監護協議并未對協議雙方當事人產生法律約束力。

事實上，傳統理論將法律行為的法律約束力產生時間確定于法律行為成立之時便是由于“二層次論”未將“法律行為的有效”這一效力層次所單獨分立而導致的。法律行為是否有效依托于法律規范對法律行為成立后所進行的消極性審查。即審查法律行為主體行為能力是否符合要求，行為主體作出的意思表示是否真實，該行為是否違反法律強制性規定及公序良俗。在即時成立并生效的法律行為中，法律行為的有效性審查往往在對法律行為的生效要件審查環節中，但此時可看出，對于法律行為的法律約束力產生時間節點更契合于法律行為的有效節點。二層次論無法準確示明法律行為的法律約束力產生階段從而導致實務中對于法律約束力的產生節點忽而認定在法律行為成立之時，忽而認定在法律行為生效之時。

以意定監護這一附條件生效的法律行為為例，二層次論無法對意定監護協議雙方之間產生法律約束力的時間節點進行解釋。按照二層次論，意定監護協議成立后產生法律約束力。此觀點錯將一般約束力與法律約束力進行混淆。雙方如對簽訂意定監護協議以及協議內容達成合意并簽訂了意定監護協議，此時意定監護協議成立但無法證明其合法有效，對意定監護協議雙方之間僅具有一般約束力，該意定監護的履行純粹依靠協議雙方對自身的道德約束。但意定監護協議在生效前無法產生法律約束力，換言之該協議無法得到法律的保護，協議雙方在間隔期間權利無法得到保障。

（二）意定監護協議生效前應履行的義務無法確定。當法律行為對行為主體產生法律拘束力時，其外化表現便是對行為主體附加了行為義務?！岸哟握摗蔽唇沂靖綏l件的生效法律行為其生效的真正含義是該法律行為產生效果。有效階段與生效階段的混同導致學界認為法律行為生效以后才產生義務，忽視行為生效前即有義務存在的事實，以致成立的后果被覆蓋在生效的后果之下。在未滿足生效要件的協議中，成立與生效兩個節點均產生義務，只是義務的內容不一樣[4]（P24）。但對于協議有效后生效前協議雙方應當履行的義務并未進行明確。

（三）意定監護協議生效前可任意解除與責任無法確認之間存在矛盾。意定監護協議在生效前民法典總則編司法解釋第十一條規定了協議雙方皆可任意解除，但現實生活中意定監護協議當事人在協議生效前便存在履行相關義務的情形。此時解除意定監護協議，其對當事人如何救濟存在問題。解除意定監護協議時如協議當事人存在過錯，其應當承擔的是締約過失責任還是違約責任？我國立法中存在不同法律之間條文矛盾以及對具體責任性質并未明確的問題。可見，立法者對于協議有效但未生效的責任救濟方式態度搖擺。我國《民法典》中也未明確在法律行為符合法律規范所進行的有效性審查后，法律行為主體應當承擔何種責任，其應當承擔的責任性質也未能確定。然而，在責任種類與性質不明確的情況下，會導致行為主體在違反相應義務或撤銷法律行為等情況下相應的責任承擔方式在具體適用中受阻。以曹某與薛某遺贈糾紛為例④，高某與曹某簽訂意定監護協議并進行公證后，由曹某對高某生活起居進行照顧，但在高某與曹某關系趨于平淡后，高某主動撤銷與曹某之間的意定監護協議并轉而與薛某簽訂意定監護協議，從始至終高某精神狀態良好，并未喪失行為能力。那么曹某與高某之間的意定監護協議按照法律規定并未生效，高某可任意解除該份意定監護協議。在高某去世后，曹某所提出己方對高某的照顧應當獲得部分遺產的訴求遭到駁回。

三、三層次論基礎下對意定監護行為的改進

（一）明確意定監護行為成立后生效前法律效力，對行為雙方之間進行法律約束。根據法律行為效力的一般規則，法律行為在生效時即產生效果。傳統理論“二層次論”通常涵蓋了法律行為的成立和生效，并很少引起問題。然而，法律確立了例外規則，規定了法律行為效力的限制條件。如果有法定或者約定的限制條件，那么法律行為就不會立即生效，需要等待限制條件滿足后才能生效。這意味著，有效和生效之間存在先后和時間間隔。意定監護行為便屬于特殊情況。傳統理論的“二層次論”難以解決法律行為“有效”這個問題，而“三層次論”卻能全面關注法律行為的成立、有效和生效，從而彌補了傳統理論的不足之處，可通過細分效力層次對法律行為各個環節的權利、義務與責任進行分析?！叭龑哟握摗敝校舛ūO護行為的有效是法律規范對當事人之間的意思表示的積極評價，意味著意定監護行為存在實現目標的可能性。這種評價在傳統“二層次論”中稱為“生效”，是法律價值觀的評價問題。意定監護行為的生效時間在法律肯定協議有效性后并達到其產生效果的條件時開始運行，即協議確定的主權利義務內容開始實施。在傳統理論“二層次論”中，法律行為生效實為其有效，其后果產生時間被視為協議履行效力的問題，也成為實現協議目的的現實表現。因此，在對“有效”和“生效”在法律評價層面和程序層面存在的區別進行確定后，可以明確法律約束力的產生與法律對協議進行評價階段相關，只有協議被確認為有效時，才會對協議雙方產生法律約束力。

根據私法自治原則，意定監護協議對協議雙方之間產生了一般約束力，即協議雙方愿按照協議約定內容進行履行，但一般約束力的形成并不代表該協議合法有效。如該意定監護協議中存在違反法律強制性規定或公序良俗的情形，或能證明該協議并不是協議行為人真實意思表示，那么法律規范在消極性審查中對該協議的形成并不會作出肯定性評價，出于對行為人權利的保障以及對法秩序的維護，該意定監護協議并不會產生法律約束力。

我國雖然未對意定監護協議何時有效進行法律規定，但從司法部首次發布三個公證指導性案例之一——老年人意定監護協議公證案例中，我國現階段關于意定監護協議做法為以公證手段對意定監護協議作出有效性審查。⑤公證員在收到意定監護協議公證后會對協議雙方闡明意定監護制度的法律意義、法律風險、法律后果和監護人的責任，審查當事人是否具備民事行為能力以及意思表示是否真實[5]（P42）。同時公證員會對意定監護協議內容進行審查，對不符合意定監護協議要求的內容予以明示并刪除。由此，對于意定監護協議的有效時間點可以確認，當意定監護協議雙方在完成公證，公證員將意定監護協議公證上傳至全國公證管理系統進行備案時，意定監護協議合法有效，該協議對雙方當事人產生法律約束力[6]（P166）。此種做法肯定了法律行為從成立到生效之間隔階段的法律行為應得到的法律保護力，避免了法律成為當事人欺詐的工具，符合法律的公平正義觀，具有社會的正當性。

（二）確認意定監護附隨義務的履行以適應意定監護協議的轉移性以及將來性特點。對于有效但未生效的意定監護行為而言，意定監護行為雙方的權利義務已產生，其所簽訂的意定監護協議受到法律上的強制力保護。依從誠實信用原則而言，行為人簽訂的意定監護協議成立并確認有效后，意定監護協議的附隨義務產生，意定監護行為人應予履行。同時不能忽略在有效后生效前意定監護行為人便開始履行主義務的情形，那么此時民法典中規定某個具體時間點確認意定監護協議生效后才產生主義務不能符合現實要求。在司法實踐中對于意定監護協議主體的義務確認不能僅因意定監護協議未生效而忽視協議雙方特別是監護人于此段監護關系中所做出的貢獻。

（三）建立意定監護協議效力確認后的監督機制，明確協議雙方違約責任。對于意定監護協議在有效后生效前協議當事人在違反相關附隨義務應當承擔何種責任的問題，學界有以下三種觀點。第一種觀點是效力過失責任形態說。該說將合同成立后至生效前當事人負有的一定義務，從違反該義務的責任性質角度分析，既認為違反該義務所承擔的責任不屬于締約過失責任[7]（P63），又認為對該義務的違反也不是對合同義務的違反，而是對先合同義務的違反，也與違約責任有所不同，提出了所謂的效力過失責任形態。該說在分析論證時，自相矛盾，既將對該義務的違反定位為對先合同義務的違反，又從責任形態上認為不屬于締約過失責任，顯然難以自圓其說。也正如有學者批評該說時指出，該說所謂的效力過失責任形態改變了先合同義務的內涵與外延，不僅與立法和學說將先合同義務定位于合同成立之前不同，也將嚴重地破壞合同法的概念體系[8]（P61）。也極為不妥，該說也不可取。第二種觀點是締約過失責任說。該說認為，合同成立但未生效的，在效果上等同于合同未成立，在后果上與締約過失責任相同，故而不存在違約責任，當事人的責任應當是締約過失責任[9]（P134）。該說將違反該義務后產生的損害救濟請求權基礎定位為締約過失責任。從結果上看，實質上是將未生效法律行為等同于未成立法律行為，同樣破壞了法律行為的概念體系。第三種觀點為合同有效說。該種觀點的理論基礎便是“三層次論”，在前文已述成立的法律行為未生效前處于有效狀態下，行為當事人已受到相關義務的約束，那么在此時一方當事人不履行相應的義務，便應對行為相對方承擔違約責任。

以意定監護行為雙方當事人為例，意定監護協議的履行存在轉移性與將來性等特點，簽訂了意定監護協議中的被監護人并不會全部都是在某一時間節點突然便失去部分或全部完全民事行為能力，那么意定監護行為監護人也并不是從某個時間節點才開始履行其監護責任。我國民法典中所規定的意定監護協議生效時間與實務中意定監護行為人權利義務開始運行的時間在某種程度上是不完全吻合的。與生效的意定監護協議相比，其主要權利義務仍未發生，這是兩者的最大區別。然而，在現實生活中，許多雙方當事人已經在事實上履行了監護職責，即使他們在簽署或公證了意定監護協議之前。此刻，雙方已經開始履行監護協議的相關義務或享受有關權利。有效生效前，當事人需要履行監護協議中的相關附帶義務，但與監護協議完全生效后的權利義務履行相比，仍有所不同。因為意定監護協議未滿足生效要件，所以未能產生意定監護行為的效果。如果采用完全賠償原則來承擔違約責任，則會導致法律后果過于嚴重。因此，應當對賠償范圍進行適當精簡，僅按實際損失為賠償原則，但可得利益可被例外考慮。綜上，對未滿足生效要件的意定監護協議當事人的救濟途徑中應增加主張違約責任。在責任承擔形式上，結合案件事實進行綜合考量，意定監護協議由于其鮮明的人身財產符合屬性，不再適用繼續履行、以判決義務人履行為原則，而是以支持解除意定監護協議為原則，以當事人提出相關損失為補充；另一方面應限制賠償損失的范圍，以只賠償實際損失為原則，實際損失和可得利益一并賠償為例外。同時，完善合同履行抗辯權和合同解除制度在該類合同中的適用，形成對未滿足生效要件的意定監護協議雙方利益的多元化救濟。

結語

作為老齡化社會趨勢下的新型監護制度，意定監護制度存在著廣泛的現實需求。而意定監護行為作為附條件生效的行為在民事法律行為效力層次理論存在爭議的情況下，如果適用傳統的“二層次論”僅對意定監護的成立與生效進行分析，將會忽略意定監護行為成立并被認定有效后至意定監護行為生效前的行為人所應當享有的權利，負有的義務以及應當承擔的責任，這將導致意定監護行為人利益可能受損。以意定監護行為效力的三層次論進行分析，不僅更加符合民法理論的發展趨勢，同時有利于意定監護制度的順利運行。

注釋：

①最高人民法院關于適用《中華人民共和國民法典》總則編若干問題的解釋第十一條：具有完全民事行為能力的成年人與他人依據民法典第三十三條的規定訂立書面協議事先確定自己的監護人后，協議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請求解除協議的，人民法院依法予以支持。

②《中華人民共和國民法典》第一百一十九條：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。

③《中華人民共和國民法典》第一百五十五條：無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。

④（2021）京0114民初18136號民事判決書。

⑤老年人意定監護協議公證——司法部首次發布三個公證指導性案例一.http://alk.12348.gov.cn/Detail?dbID=44&sysID=7142。