新《公司法》下的國有企業公司治理

一、引言

根據公開報道數據，截至2021年年底，中央黨政機關和直屬事業單位所管理企業中公司制企業占比97.7%，地方國有企業中公司制企業占比99.9%，國企公司制改革至此基本完成。國企在所有制性質上具有特殊性并受國資監管，但同時也是一般的公司法人，需遵守《公司法》等一般性商事法律，尤其是在2015年開啟的國企深化改革背景下，國企要建立健全各司其職、各負其責、協調運轉、有效制衡的法人治理結構，需更加重視《公司法》。

新《公司法》于2023年12月29日修訂通過，自2024年7月1日起施行，相較于之前的修訂，本次修訂幅度較大，影響較廣。按照全國法工委答記者問的說法，本次《公司法》修訂目的包括深化國有企業改革、完善中國特色現代企業制度，在內容上新《公司法》作為企業組織法，也吸收了新一輪國企改革的成果，將一些行之有效的改革措施成熟定型，并設國家出資公司專章對國有一級企業進行規范，還提出了其他一些新的要求。因此，及時對新《公司法》有關國企公司治理條款進行研究十分必要，下面筆者將結合實務經驗重點選擇新《公司法》具有實質修訂的條款對國企公司治理的影響進行解析，以資參考。

二、對國企公司治理結構的影響

國企公司治理的中國特色之一是實行“三重一大”制度，即黨組織、董事會、未設董事會的經理班子以會議的形式對各自職責權限內的“三重一大”事項作出集體決策。不過，國資監管要求的“三重一大”制度并不是與公司治理結構獨立平行存在的另一套決策制度，而是與之有機結合的，也就是說，國企黨組織、董事會、未設董事會的經理班子對“三重一大”事項決策權限的劃分、議事程序等也應遵守《公司法》以及企業公司章程的規定。因此，新《公司法》對公司治理結構條款的修訂對國企治理結構也會產生重要影響，包括治理結構設置、職權劃分以及議事程序等多個方面。

（一）明確國家出資公司黨的領導地位及其職能

在本輪國企深化改革中，《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）規定：“要明確黨組織在國有企業法人治理結構中的法定地位，將黨建工作總體要求納入國有企業章程。”2020年12月31日印發的《國有企業公司章程制定管理辦法》第九條規定：“公司黨組織條款應當按照《中國共產黨章程》《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》等有關規定，寫明黨委（黨組）或黨支部（黨總支）的職責權限、機構設置、運行機制等重要事項。明確黨組織研究討論是董事會、經理層決策重大問題的前置程序。”由此，黨建入國企章程進度明顯加快。

可見，國企公司治理的另一中國特色之一是黨的領導，國企應在公司章程、“三重一大”等內部管理制度中明確黨組織在企業決策、執行、監督各環節的權責和工作方式，使黨組織成為企業法人治理結構的有機組成部分。對此，新《公司法》第一百七十條規定：“國家出資公司中中國共產黨的組織，按照中國共產黨章程的規定發揮領導作用，研究討論公司重大經營管理事項，支持公司的組織機構依法行使職權。”這是法律層面首次明確黨組織在國企中的領導地位及其職能，也意味著之前國資監管政策的要求將具有法律的保障。

需要說明的是，前述條款的“國家出資公司”仍指國家直接出資的一級企業，并未包括其下屬各級子公司，但從相關國資監管政策與實踐要求看，一級企業下屬各級子公司也應執行。但是，實踐中，國企參與投資新設的公司或收并購的企業可能存在黨員人數暫時不夠不足以成立黨委的情況，進而造成的困惑有二。

首先，企業暫無法成立黨組織，此時如何落實黨對國企的領導要求？結合實踐看，可依據《中國共產黨支部工作條例（試行）》的規定成立聯合黨支部作為過渡。

其次，國企黨支部能否行使對重大事項前置研究討論的職權？對此，《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）規定的行權主體是黨委（黨組），而《中國共產黨國有企業基層組織工作條例（試行）》第十五條也規定：國有企業重大經營管理事項必須經黨委（黨組）研究討論后，再由董事會或者經理層作出決定。但其第十二條又規定：具有人財物重大事項決策權且不設黨委的獨立法人企業的黨支部（黨總支），一般由黨員負責人擔任書記和委員，由黨支部（黨總支）對企業重大事項進行集體研究把關。

（二）監事會/監事不再是治理結構的必備項

在此之前，監事會/監事是公司治理結構必不可少的一環，國有企業也長期實行外派監事制度，但由于實踐中其效果不佳，逐漸淪為雞肋，至2018年國家機構改革時明確：國有企業不再設立國有重點大型企業監事會，與國企領導干部經濟責任審計并歸審計署。

針對監事會/監事存廢問題，新《公司法》提供了更為靈活的選擇，其第六十九條規定：“有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事。”第一百七十六條針對國有獨資公司也作出了類似規定，其第八十三條則規定：“規模較小或者股東人數較少的有限責任公司，可以不設監事會，設一名監事，行使本法規定的監事會的職權；經全體股東一致同意，也可以不設監事。”至此，監事會/監事之于國企成為選擇項。

那么，國企是否還有必要設置監事會/監事呢？有人提出，國企存在內控、審計、紀檢、法務與風控等制度，再多設監事會/監事實無意義，但筆者認為，既然立法沒有完全否定監事會/監事，說明監事會/監事仍具有一定的積極意義，企業是否設置應結合自身實際情況決定。但是，如決定設置或保留監事會/監事，則需在制度、人員配備、人員激勵考核以及監督協同等方面加強，以提高其效能。就監事會/監事的存廢問題，筆者認為，需考慮的因素如下。

首先，各國企的內控、審計、紀檢、法務與風控水平不一，實際效果也存在差異，而監事會/監事作為重要監督力量可以依據《公司法》行使監督權，必要時還可提起召開股東會、調查甚至訴訟，這是其他監督手段基本不具備的，故其在一定場景與條件下具有不可替代的作用，比如在國有相對控股、參股企業中。

其次，由董事組成的審計委員會行使監事會職權可能存在一定的缺陷。一方面，審計委員會是董事會下屬機構，其成員來自董事會，故難以期待其監督董事會及其成員的有效性，而監事會/監事則具有與董事會及其成員平行的地位，可對董事會及其成員進行監督。另一方面，國有企業對所投資的相對控股或參股企業委派的董事人員如未進入審計委員會，就可能造成監督缺位，因為國有企業作為股東對前述企業自上而下的行政化監督手段可能并不太好使，效果可能并不如具有《公司法》保障的監事會/監事，這也是實踐中很多國企股東在投資中爭取監事席位的原因。此外，從實操層面看，除國有一級企業董事會規模較大、人員綜合素質較高外，許多下屬各級子企業董事會成員人數偏少，綜合素質較低，且其本職、兼職工作量大，要求其部分成員組成審計委員會并切實有效行使監事會職權未免強人所難。

（三）董事會職工代表設置的要求變化

按照原《公司法》規定，兩個以上的國有企業或者兩個以上的其他國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有公司職工代表。對此，新《公司法》直接刪除了該規定，改為“職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表”。也就是說，無論是否為國有企業，均以職工人數作為董事會應設職工代表的標準，但新《公司法》維持了國有獨資公司董事會應有職工代表的規定。

值得注意的是，《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業法人治理結構的指導意見》（國辦發〔2017〕36號）明確，國有獨資、全資公司的董事會、監事會中須有職工董事和職工監事，也就是說，雖然新《公司法》有了前述修改，但在國資監管政策未改變的情況，兩個以上國有投資主體出資設立的國有全資公司仍以設職工董事為宜。

此外，實踐中由于種種原因，國企在董事會應設職工代表而未設的情況是存在的，從國企治理合規角度看，這顯然是應整改的事項，但如確應設而未設職工代表，有何法律后果呢？原、新《公司法》均無明確規定，而其中核心問題是應設而未設職工代表是否影響董事會決議效力？從新《公司法》第二十六條、第二十七條規定看，該情形不構成董事會決議無效、可撤銷、不成立的條件。因此，筆者傾向于認為，鑒于不按規定設置職工董事僅屬于輕微瑕疵，不會影響后續作出的董事會決議效力，但這畢竟是不合規的事項，國企在實操中還是應及時予以設置。

（四）股東會、董事會與總經理職權出現調整

按照“國辦發〔2017〕36號”文件和“三重一大”政策的規定，合理明確國企內部組織機構的職權劃分是實現公司治理各負其責、規范運作、相互銜接、有效制衡目標的前提。更為重要的是，近年來國企正在進行授權、放權改革，哪些權限可以授權、放權，哪些不可以，是改革實踐中讓人較為困惑的問題。新《公司法》在公司股東會、董事會、總經理職權方面進行了一定調整，對國企建立完善公司章程和內部“三重一大”管理制度，厘清授權、放權的邊界具有重要指導意義。總結而言，其主要變化如下。

首先，新《公司法》將原《公司法》規定的股東會法定職權刪除了“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”，相應地也刪除了董事會“制訂公司的年度財務預算方案、決算方案”的職權，這意味著前述事項的職權劃分國企可在公司章程根據實際情況進行設置。

其次，新《公司法》將原《公司法》明確列舉規定的八項總經理職權刪除，代之以“經理對董事會負責，根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權”。筆者認為，該修訂的實質意義不在于公司章程可以自行規定總經理職權，因為原《公司法》第四十九條已規定“公司章程對經理職權另有規定的，從其規定”。筆者認為，其帶來的實質意義有二：一方面，總經理職權完全依賴于公司章程的規定和董事會授權，《公司法》不再列舉總經理職權作為兜底，也就意味著公司章程沒有規定且董事會沒有授權，則總經理職權將無從談起；另一方面，為董事會向總經理授權提供了明確法律依據，但該等授權對國企而言，如涉及“三重一大”事項，原則上仍應通過召開總經理辦公會決策。

最后，新《公司法》第五十九條新增規定“股東會可以授權董事會對發行公司債券作出決議”，是否意味著新法所規定的其他股東會法定職權不得授權給董事會？對此，新《公司法》沒有明確，但既然單獨將發行公司債券拿出來說明可以授權，從上下文理解立法本意，應是指其他職權不得授權給董事會，否則，則沒有單獨規定該條款之必要。當然，由于新《公司法》列舉的法定職權范圍較為有限，對國企經營管理涉及采購、資產、財務、合同、勞動人事等事項的授權、放權改革并無實質影響。

值得注意的是，新《公司法》對于國有獨資公司授權有特殊規定，其第一百七十二條規定：“履行出資人職責的機構可以授權公司董事會行使股東會的部分職權，但公司章程的制定和修改，公司的合并、分立、解散、申請破產，增加或者減少注冊資本，分配利潤，應當由履行出資人職責的機構決定。”

（五）法定代表人的人選范圍擴大

新《公司法》第十條規定，公司的法定代表人根據公司章程規定可由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任，相比于原《公司法》，實質是認可由董事長以外的其他董事擔任法定代表人。但是，無論是國有企業，還是民營企業，由董事長以外的其他董事擔任法定代表人顯然不是正常狀態，而應該是應急或過渡的選擇，否則，必然影響公司內部決策效率。那么該條款規定的考量究竟如何？筆者認為需從兩方面認識。

一方面，從解決公司實際問題的角度看，針對實踐中董事長存在不履行或不能履行職務的情況，原、新《公司法》為避免無人主持股東會或無人召集與主持董事會，均規定可由副董事長代勞，如公司未設副董事長或者副董事長也不履行或不能履行，則由過半數董事推舉一名董事代勞，但如該董事長同時為公司法定代表人，在新的董事長選舉產生之前該如何處理？如不能及時產生過渡期的公司法定代表人，則意味著公司內部簽批流程以及對外合同簽署、投標等工作將受到嚴重影響。因此，本次新《公司法》修訂明確其他董事可作為法定代表人為解決前述問題指明了方向。但是，具體如何產生過渡期的法定代表人，新《公司法》并未明確，應由公司章程規定，具體程序可參照前述無人主持、召集會議的做法。不過，為避免推舉人選的決策風險，也可在公司章程直接規定由副董事長擔任，沒有副董事長或者副董事長不履職或不能履職的，由兼任總經理的董事履職。

另一方面，從合規的角度看，由于新《公司法》同時新增規定“法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人”，但熟悉國企實踐的人都知道，三十日不一定能夠完成新董事長的組織任命和董事會選舉程序，故在過渡期間按公司章程規定選出過渡期間法定代表人，既可確保合規，又可維護公司正常經營秩序。

（六）完善董事會議事規則

首先，在開會方式上，雖然國資監管明確要求多開現場會，但實踐中國企股東會、董事會實際難以做到每次開現場會議，而更多采取傳簽、通訊表決等方式，且由于很多國企公司章程沒有明確規定可召開非現場會議，導致該等做法缺乏依據，存在合規風險。對此，新《公司法》第二十四條提供了法律依據：“公司股東會、董事會、監事會召開會議和表決可以采用電子通信方式，公司章程另有規定的除外。”不過，對國企而言，還應結合國資監管對現場會議的頻率要求，合理設定定期會議頻率，明確定期會議原則上采取現場方式，而臨時會議可采取電子通信、傳簽等其他方式。此外，為確保重大事項被充分討論，提高決策科學性，結合成熟的國企實踐看，還應規定特定范圍的重大事項原則上應采取現場會議的方式。

其次，在董事會召開和表決規則上，新《公司法》第七十三條規定：“董事會會議應當有過半數的董事出席方可舉行。董事會作出決議，應當經全體董事的過半數通過。”在此前的實踐中，在公司章程未明確規定董事會召開的出席人員數量條件的情況下，國企董事會成員未全部聚齊時能否召開董事會存在一定爭議，但根據前述規定，只要過半數的董事出席即可召開。此外，對于董事會作出決議所需票數，原《公司法》授權公司章程自行規定，而新《公司法》則直接明確經全體董事的過半數通過即可，符合實操慣例，故實際影響較小。

（七）新增無正當理由被解任董事的索賠權

與原《公司法》下股東會具有無理由解任董事權不同，新《公司法》第七十一條新增規定，無正當理由，在任期屆滿前解任董事的，該董事可以要求公司予以賠償。對國有企業而言，前述無正當理由被解任董事的索賠權條款無疑對國有股東管理下屬企業董事帶來了較大挑戰，尤其是針對市場化選聘的董事來說更是如此，這意味著在選聘、解任董事時均應更加審慎。

不過，從法律適用角度，此處何為正當理由解任、舉證責任分配以及賠償的標準、方式等問題有待后續立法或司法解釋說明，而其中最為核心的問題是何為正當理由？從實踐中看，國有企業解任董事，既可能是正常調動安排或董事到退休年齡，也可能是董事出現違反勤勉忠實義務或其他違法違規的情形。在立法或司法解釋對此明確規定之前，筆者認為，雙方事先有合理約定可作為正當理由，故可參考國企三項制度改革對高級管理人員實行契約化管理的做法，考慮由公司與董事簽訂聘任合同合理明確股東會有權辭任董事的情形與條件，以及賠償的標準與方式。

三、結語

綜上，本次修訂的新《公司法》對國有企業公司治理有關組織結構、職權劃分、議事規則等多方面均具有較大影響，國有企業需及時對照修訂完善公司章程、內部管理制度，并結合國資監管要求和企業實際情況完善自身公司治理結構，以應對新《公司法》提出的合規要求與風控挑戰。