反思“提取公因式”:論法典總則的建構方法

關鍵詞：法典總則;提取公因式;部門法內在價值;解釋性理論;建構性解釋

中圖分類號：DF03 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.01.14 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

近年來，我國法典編纂實踐取得重大進展。2021 年我國《民法典》正式實施，《全國人大常委會2021 年度立法工作計劃》進一步提出研究啟動環境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領域的法典編纂工作。在這個過程中，“法典總則”成為理論界和實務界共同關注的焦點。①原因在于：從立法技術上看，“總則先行、引領各編”被普遍視作《民法典》編纂的重要成功經驗;從實質內容上看，總則內容的取舍和編排在很大程度上直接影響整部法典的最終形態。我國法典化實踐對總則賦予了較高期待，總則的質量在很大程度上左右著法典編纂的成效。

許多學者將“提取公因式”作為建構總則的主要方法①，而“提取公因式”通常被理解為從個別到一般的歸納活動。② 但歸納式理解似乎不符合立法者對于總則之規范性功能的期待：之所以要制定法典，以及之所以要先制定總則，部分理由正是消除現行單行法的龐雜、重復與矛盾，體系化整合現行單行法。既然制定總則的部分目的在于對現行單行法內容進行規范性整合，那么總則的內容就不可能完全由現行單行法歸納而來。③ 此外，同為總則內容，部門法的基本原則（如民法中的意思自治原則）和一般性概念（如“自然人”）似乎存在不同的功能，與分則內容有著不同的關系，無法基于同樣的方法提取出來。這些都啟示了研究者，要正確回答“如何建構總則內容”這一問題，需要對總則內容的特征和性質有更加細致的理解。

本文的目的不是建構一個關于法典總則的普適性理論，而是從法理層面探討能滿足我國當下法典化實踐期待的總則內容的建構方法。本文要表達的基本主張是：部門法典總則的內容是一個關于既有部門法實踐的解釋性理論。為了論證這一主張，下文將首先考察既有討論的癥結，總結“提取公因式”方法背后的合理直覺與缺陷，進而確立“部門法典總則是一個關于既有部門法實踐的理論”這一新的起點。在此基礎上，本文將論證部門法典總則是一種獨特的解釋性理論，旨在獲取關于既有部門法實踐的解釋性知識，這種知識指向了既有部門法實踐所隱含的獨特實踐形式及其內在價值目的。接著，本文將對總則內容進行功能性分類，區分出監管性內容和操作性內容兩個部分。最后，基于解釋性理論的方法論，分別以行政法基本原則和刑法故意概念的內涵為例，依次討論如何建構總則的監管性內容與操作性內容。

二、既有討論的癥結

（一）“提取公因式”方法的洞見與缺陷

本節試圖說明，“提取公因式”方法的確契合了總則內容的現實性和一般性特征，但忽略了總則內容的體系性、多元性和理想性特征，因而是有缺陷的。“提取公因式”本身是一個數學概念。公因式指某一多項式各項所含有的共同因式，如ab+ac+ad 的公因式為a。“提取公因式”則是指將多項式寫成因式乘積的形式，如將ab+ac+ad 改寫為a（b+c+d）。在數學中，“提取公因式”的主要意義在于簡便計算。德國潘德克頓法學派將“提取公因式”引入法典編纂之中，旨在從紛繁復雜的個別法規范中提取出共同的部分，從而使法規范一般化和系統化。④ 例如，民法中的“法律行為”概念可以被視作“債權合同”“物權合同”“遺囑”等概念的公因式，刑法中的“行為”概念（包含作為與不作為）也可被視作分則中各類具體犯罪類型的公因式。

“提取公因式”被廣泛接受而不斷提及，表明這一方法的確包含某些合理的理論直覺，對此，可以從“提取”和“公因式”兩個方面論述。首先，“提取”暗示了一種知識來源上的依賴關系，即總則內容來源于本國既有的部門法實踐，本文稱之為總則內容的現實性特征。總則內容不是憑空獲得的，不是源自立法者頭腦中的抽象觀念，而是通過某種方式從本國既有部門法實踐中“提取”出的。這里的“既有部門法實踐”不僅僅包含單行法等正式法律淵源，還包括司法解釋、司法實踐以及相關的教義學研究等法律實踐。①

其次，“公因式”描繪了法典總則內容與分則內容之間“一般—特殊”關系，呼應了法典總則內容的一般性特征。一般性是指總則內容能夠結合分則內容被普遍適用。例如，《民法典》關于自然人民事行為能力的一般規定在分則中就能夠被普遍適用。總則內容之所以具有一般性，是因為立法者制定總則的核心目的之一，正是簡化法律適用步驟、化解法律適用中可能出現的漏洞和矛盾。

既然“提取”（現實性）和“公因式”（一般性）兩個部分都具有吸引力，人們自然傾向于將二者相結合，主張總則內容就是“提取公因式”的產物，即總則內容是從既有部門法實踐抽象歸納得出。這一推理看似順其自然：既然總則內容依賴于既有部門法實踐，又要普遍適用于分則，那么就只能源自既有法律實踐中本身就包含的一般性內容，這些內容可以通過歸納發現。但“提取公因式”方法難以滿足當下法典化實踐對于法典總則的一系列重要期待，無法作為建構法典總則的主導方法，理由如下。

第一，“提取公因式”僅僅聚焦了總則內容的一般性，忽視了總則內容的體系性。“提取公因式”只強調了從特殊到一般的提取步驟，并不要求公因式之間存在內在邏輯關聯，這忽視了當下法典化實踐對總則內容所提出的體系性要求。② 總則的制定過程并不僅僅是諸多一般性規定的機械列舉，而是試圖建構一個具有內在融貫性的內容整體。因此，在建構總則內容時，不僅要考慮該內容與既有部門法實踐的關系，還要考慮該內容與其他總則內容是否融貫匹配。這是因為立法者試圖通過法典化實現部門法內容的融貫統一，避免法律適用的任意專斷，這就必然強調總則內容自身的體系性。

第二，“提取公因式”忽視了總則內容的多元性。根據“提取公因式”觀點，總則內容的主要功能也是司法適用，但必須和分則內容結合才構成完整的、可以適用的法律規范，有學者概括為總則內容和分則內容的雙重不完整性。③ 然而，雖然基本原則在一些疑難案件中也是可適用的，但其適用模式不必然要結合分則進行，如《民法典》的誠實信用原則在一些疑難案件中不需要結合分則內容就可以被適用于司法裁判。④ 《德國民法典》的總則編嚴格遵循了“提取公因式”的要求，其內容需要與分則內容結合適用。但我國《民法典》的內容更為多元，不僅包含嚴格意義上的分則公因式，還包含了基本原則以及對民事權利和民事責任類型的定義和列舉，這些都不是嚴格意義上的公因式。① 所以，我國語境下的總則內容具有鮮明的多元性特征。

第三，“提取公因式”過度強調了總則內容的現實性，忽略了總則內容的理想性。如果總則內容完全源自既有部門法實踐的歸納提取，那么法典制定后的“總則+分則”與法典制定前的“既有部門法實踐”具有內容上的實質等價關系。② 但顯然，既有部門法實踐并不等價于“總則+分則”，因為既有部門法實踐是法典化所依賴的“材料”，總則和分則是法典化完成之后的“產品”，中間經歷了一個評價篩選的步驟。如果總則內容源自對既有部門法實踐的歸納，就意味著只要現實中存在一個反例，提取公因式就必定失敗，總則制定將無法成功，這顯然是不合理的。

因此，“提取公因式”方法的缺陷有三：第一，總則的內容具有體系性，并非一般性內容的機械排列，而是相互具有內在邏輯關聯;第二，總則的內容具有多元性，部分內容（如基本原則）本身并非分則內容的公因式;第三，總則的內容具有理想性，并非已經存在于既有部門法實踐，而是從既有法律實踐中篩選而出。后文將論證，上述三個特征對于正確理解我國語境下的總則內容的知識屬性和建構方法有重大意義。

（二）彌補“提取公因式”缺陷的既有嘗試

面對“提取公因式”方法的上述問題，當下學界存在兩種應對進路。一種進路并不直接否定“提取公因式”本身，而是給出其他輔助性技術作為補充，本文稱之為補充性進路。例如，王青斌教授提出，在行政法總則的制定過程中，除了“提取公因式”之外，還需要應用“提煉學理共識”和“體系補全”兩種方法，以彌補“提取公因式”的缺陷。之所以要加入這兩種方法，是因為我國當前行政法規范體系還很不健全、內容參差不齊，無法提煉出完備的總則內容。③ 但本文認為這種補充性進路是有缺陷的，理由有二。第一，補充性進路過于繁瑣，屬于一種“事后補救”，在實踐運用中會產生更多的問題。因為補充性進路將“提取公因式”“提煉學理共識”和“體系補全”視作三種獨立的技術，就難免出現三者沖突的問題，需要引入進一步的沖突解決技術。第二，更根本的是，在實踐應用中，整合既有部門法實踐、提煉學理共識以及體系補全并不是三種獨立的立法技術，而是相互交織的。面對紛繁復雜的既有部門法實踐，價值性考量和體系性考量從一開始就應當占據主導地位，引領著總則內容的提取進程。所以，對總則制定技術的正確理解必須將價值性與體系性考量置于更加重要的位置。

針對補充性進路的缺陷，另一部分學者選擇更加徹底地反思歸納式的“提取公因式”方法，主張理解總則的關鍵不在于分則之公因式，而在于原則部分所蘊含的完備性價值，分則之公因式實際上是完備性價值所演繹的產物。④ 本文將這種立場稱為重構性進路。“提取公因式”方法實際上預設了一個前提：總則制定的關鍵在于提取既有部門法實踐中共同的部分。陳景輝教授認為，這種觀點貶低了法典的重要性，僅僅強調了法典的實用意義，無法說明為什么有一些部門法必須被法典化。法典化之所以必要，本質上在于一些部門法所蘊含的完備性價值（如民法中的意思自治）必須通過體系化的方式表達，分則之公因式不過是完備性價值演繹的產物。趙英男博士也贊同以基本原則為核心建構總則，但更加強調基本原則的體系整合作用。① 如果說“提取公因式”方法假定了分則之公因式是自下而上歸納的產物，那么在重構性進路看來，分則之公因式是完備性價值自上而下演繹的產物。

本文認為，重構性進路對價值的重視是正確的，因為以價值為核心建構總則內容，能夠使得基本原則部分與公因式部分更為緊密地結合在一起，總則的外部規范體系與內部價值體系能夠相互融貫，彰顯了總則的體系性。而且重構性進路從一開始就將價值性考量和體系性考量融入總則制定過程，而不是像補充性進路那樣先進行歸納、再加入價值性和體系性的修正，在方法上更為統一融貫。

但重構性進路又面臨兩個新的問題。第一，將總則的核心從公因式轉向基本原則的做法難以解釋法典總則相對于單行法總則的獨特性。任何一部單行法都可能有一個總則，其內容主要就是該單行法所遵循的一系列基本原則，因此從基本原則出發似乎無法解釋法典總則在何種意義上區別于單行法總則。例如，《體育法》也有總則，其中規定了一系列基本原則，但并無人主張《體育法》是一部法典。看上去，法典總則相對于單行法總則的特殊之處恰恰在于法典總則包含一個相對封閉的公因式部分，不會輕易增減修改。

第二，重構性進路的支持者需要解釋如何獲得總則的完備性價值。一方面，立法者不能隨意根據自己的偏好行事，其立法行為本身受到既有部門法實踐的約束。意思自治可以作為民法的完備性價值，但顯然不能作為刑法的完備性價值。另一方面，完備性價值也不單純是既有部門法實踐抽象歸納的產物，因為既有部門法實踐本身必定存在著一定沖突和缺陷，包含著不同時期不同立法者的價值目的，故而才需要通過法典化的方式予以完善整合。重構性進路的支持者必須對如何獲取完備性價值給出明確回答。

可見，將理論重心從分則公因式部分轉向“價值—原則”部分，雖然可以強化總則內容的體系性，在方法上更加融貫，但仍存在兩個重要缺陷：一是單方面強調完備性價值的重要性無法解釋法典總則與單行法總則之間的區別;二是在如何獲取完備性價值這一問題上仍然面臨現實性與理想性如何兼得的困境。后文將嘗試回答這兩個問題。

三、作為解釋性理論的法典總則

（一）新起點：總則是關于既有部門法實踐的理論

上文考察了“提取公因式”方法的洞見和缺陷，并且反思了試圖超越“提取公因式”方法的既有方案。這些方案的共同缺陷在于將總則的公因式部分與“原則—價值”部分割裂開來，且沒有從法典總則與既有部門法實踐關系的視角考察如何建構總則內容。本文試圖轉換一個新的討論視角，以彌補上述缺陷。如果承認法典總則內容不是立法者任意決定的產物，而是存在好壞優劣之分，那就意味著總則內容不僅僅是立法者的主觀意見，而是具有一定的理性評判標準。本文提議不妨將總則內容視作一種可以被理性把握的“知識”，將總則建構問題轉化為“如何理解總則的知識屬性、如何獲取這種知識”的認識論問題，以此開辟新的思路。

我國法典化實踐對總則同時施加了一般性和體系性的期待，這兩個特征可以被統一概括為理論性。也就是說，總則內容本質上是一個理論。而現實性告訴了我們這個理論指涉的對象——既有部門法實踐。二者相結合意味著下述觀點：總則是一個關于既有部門法實踐的理論。① 法典總則的理論屬性可以通過與部門法總論相對照來理解。本文認為，我國當下立法所期待的法典總則應當被理解為一個部門法總論的成文化部分。理由在于，為了確保法典內容的融貫統一，總則內容必須同時具備一般性和體系性。而所謂總論，就是對某一部門法內容（如民法總論）或部門法內部子領域（如債法總論）的一般性、體系性闡述。雖然有總論不一定有總則，但體系化的總則預設了一個體系性的總論。如果將總論比作一座冰山，那么成文化的總則條文就是這座冰山顯露出海面的部分。所以，制定總則的過程并不僅僅是尋找出一些能夠被普遍適用的條文，而是試圖提煉一個理論，總則內容本身具備理論性。

承認法典總則的理論屬性有兩點意義。第一，法典總則文本實際上是一個完整的部門法總論或部門法子領域總論中成文化的一部分，因此制定總則的立法者必須有自己的總論立場。第二，法典總則的理論屬性實際上暗含了一個預設：既有的部門法實踐中包含了某些持續性的理性成分，從中可以提純出一些穩定的、一般的、體系性內容，這些內容的有機統一體就是總則。

至此，本文獲得了一個初步的討論起點：法典總則是關于既有部門法實踐的理論。但這一起點仍然不太明確，該理論的性質和方法論仍然未被揭示。存在著許多理論類型，自然科學理論與道德哲學理論就差異甚大。要揭示法典總則是哪一類型的理論，需要緊扣兩個關鍵問題：第一，如何理解法典總則一方面具有現實性，另一方面又具有理想性？ 或者說，什么樣的理論兼具現實性和理想性？ 第二，這種理論在實在法條文中為什么會呈現為基本原則與分則之公因式兩個部分，這兩個部分是什么關系？ 下文將展開具體探討。

（二）解釋性理論的內涵與成功標準

部門法典總則是關于既有部門法實踐的理論，而要知道如何獲取總則內容，需要確定部門法總則究竟是一種怎樣的理論，具有怎樣的知識屬性。本文認為，回答這一問題的關鍵在于如何理解總則兼具現實性和理想性。② 本文的回答是：法典總則是一個關于既有部門法實踐的解釋性理論，試圖建構既有部門法實踐背后隱含的獨特實踐形式及其道德價值目的。

理論研究的目的是獲得知識，不同類型的理論對應了不同的知識類型。要理解總則內容的知識屬性，就需要理解總則內容到底是何種意義上的理論。美國刑法學家邁克爾·摩爾在考慮刑法總則的知識屬性時檢討了三種理論，分別是評價性理論、說明性理論和解釋性理論。首先是評價性理論，即關于法律應當包含哪些內容、應當追求哪些價值、應當具備何種形式的理論。① 換言之，評價性理論是關于理想法的理論，對應的是關于“法律應當為何”的規范性知識。與評價性理論不同，說明性理論關注現象之間的因果關聯機制，對應的是“法律如何成為現在這樣”的事實性知識。② 例如，人們可以通過研究各種歷史資料來發掘我國《民法典》制定進程的主要動力，或是考察某一條文出現的原因。《民法典》綠色原則的出現就有十分深刻的時代背景。③

本文認為，我國法典化實踐所期待的總則內容并非是一種純粹的評價性理論，也不是純粹的說明性理論。一方面，雖然總則制定包含了評價性的要素，但總則同樣也具有現實性，即總則內容的提取依賴于既有的部門法實踐，不得構成對既有部門法實踐整體性的顛覆。另一方面，總則內容不僅僅具有現實性，也具有理想性，包含了帶有價值評價的篩選提煉工作。一項制度經歷了怎樣的歷史變遷，以及某個判決實際上是如何作出的，這些知識有助于總則制定者深化對既有部門法實踐的理解，卻并非總則制定者的全部工作，也不對總則內容構成絕對約束。總則制定者完全可以認為某些局部實踐是錯誤的，并在總則制定的過程中進行修正。

那么究竟應當如何理解總則內容的知識屬性？ 一種兼具現實性和理想性的理論是可能的嗎，這種理論對應了什么知識？ 這需要引入第三類理論——解釋性理論。解釋性理論旨在揭示某項實踐的內在理性邏輯，將該實踐建構為可理解的最佳形態。解釋性理論內在具有建構性，德沃金將解釋性理論的方法論稱為建構性解釋，④麥考密克則稱為理性重構。⑤ 但這些說法仍然需要進一步闡明。拉茲指出，所謂解釋，就是揭示某個對象的意義。⑥ 意義是一個與自然相對的概念，通常與人的價值目的相關聯。當我們在路旁看見一個人朝向我們揮手時，我們可以將之視作一個純粹的物理現象，也可以將之視作一個有目的的行為，對該行為之目的的探究就是在解釋其意義。本文所說的解釋性理論，關注的不是對某個特定主體之特定行為的解釋，而是對某項穩定存在的、由不特定人群持續參與的實踐的解釋。這里的問題不是“參與這項實踐的具體個人是出于什么目的”，而是“這項實踐有什么目的”。⑦ 德沃金提供過一個著名的“禮儀”例子。假定我們觀察到某個社群的人們見面總是會脫帽鞠躬，并稱之為禮儀。為了理解這一實踐，我們就必須嘗試為這一實踐賦予一個目的，這個目的可能是“尊敬”。這個目的并不是完全基于實證研究“發現”的，而是由解釋者針對禮儀實踐“建構”出來的。在得出“尊敬”這一目的后，我們又能據此進一步推理在某個特定情形中，怎樣做才是符合禮儀的。① 或許某個人參與禮儀實踐有其他的目的，但這都不影響禮儀這樣一項整體性實踐的目的是表達尊敬。

簡言之，解釋性理論探究的問題就是：假定某項人類實踐是可理解的，那么應當為這一實踐賦予一個怎樣的目的，使得該實踐能夠被展現出可理解的最佳樣態？ 一個解釋性理論是否成功，就看該理論為待解釋實踐所賦予的價值目的是否能夠盡可能展現出待解釋實踐的最佳樣態。不同的解釋性理論對“最佳”有著不同的標準，例如，文學解釋意在盡可能展現文本的文學價值，而教義性法律解釋意在盡可能展現文本的法治價值。

（三）解釋性理論視角下的法典總則

上文介紹了解釋性理論的內涵：解釋性理論意在建構特定實踐的內在理性目的，展現其可理解的最佳樣態。本文認為，我國語境下的法典總則就是關于既有部門法實踐的解釋性理論，因為解釋性理論的建構性特征能夠充分解釋總則內容為什么同時具有現實性和理想性。總則的內容既要符合既有部門法實踐的核心特征，又要實現對既有部門法實踐內在邏輯的最佳化展示，為既有部門法實踐建構一個或數個理性目的。

將法典總則內容定位為解釋性理論有兩點重要意義。一是揭示了我國當下法典化立法中總則制定工作的性質。總則的制定工作不是單純對既有部門法實踐的整理歸納，也不是從無到有的理想性立法，而是以既有部門法實踐為材料的建構性解釋。二是揭示了既有部門法實踐與法典理性目的之間的邏輯關系，從而有助于克服總則制定過程中現實性與理想性的張力。既有部門法實踐是建構總則內容的材料，總則制定的核心工作就是為既有部門法實踐賦予一個或數個理性目的，再以該目的對既有部門法實踐進行篩選、提純，建構出一個體系化的總則部分。

接下來的問題是，判斷法典總則內容是否最佳的標準是什么。解釋性理論內部存在不同的亞類型，對應了不同的最佳標準。本文主張，作為解釋性理論的法典總則預設了既有部門法實踐背后隱含著一種獨特的、體系化的實踐形式，這種實踐形式指向一個或數個道德性的價值目的，總則內容制定的最佳標準就是這種實踐形式及其價值目的的成功建構。作為解釋性理論的法典總則旨在揭示既有部門法實踐中融貫、穩定的內在道德理性②，這里的內在道德理性包含三個面向：道德正當性、體系融貫性和形式穩定性。道德正當性彰顯了法典的道德維度，體系融貫性保證了總則內容對外獨立和對內統一③，而形式穩定性保證了總則內容的相對穩定。

第一，作為解釋性理論的法典總則自我宣稱具有道德正當性，預設了對既有部門法實踐的道德理性期待。作為法典化之關鍵步驟的總則制定，實際上已經包含了下述承諾：雖然既有部門法實踐存在局部缺陷，但總體而言并非相互矛盾、沖突的政策性產物，而是政治共同體道德理性的彰顯，能夠對人們施加正當的道德要求。道德正當性是法典化運動最根本的動力之一，人們之所以將法典化視作一項重要成就，部分原因正是法典本身蘊含著道德理性。所以，在制定總則過程中，應當預設道德理性期待，為既有部門法實踐建構一個盡可能具有道德吸引力的內在目的，從而充分彰顯法典的道德性。

第二，作為解釋性理論的法典總則重視其內容的體系融貫性。體系融貫性意味著對內統一、對外獨立，一方面要求法典內容相互支撐，另一方面要求該法典內容是一個“獨立”“完整”的體系，不會被其他體系所吸收，這就必定要求法典總則蘊含某些獨特且完備的內在價值，實現對內體系整合、對外隔離區分的效果。① 體系融貫性既是法治的內在要求，也是道德正當性的內在要求。任意意味著不可預期，也就意味著對法治的挫敗;同時，任意也意味著缺乏充分的正當根據，這也就削弱了道德正當性。②

第三，作為解釋性理論的法典總則重視其內容的形式穩定性。法典總則區別于單行法總則的重要特征就是具有一個相對封閉的公因式部分。封閉性意味著公因式部分不會隨著時空條件的變化而輕易變動。而要從紛繁復雜的部門法實踐中提取出這些具有一般性和穩定性的內容，實際上就預設了既有部門法實踐所對應的具體社會關系背后存在著相對統一的實踐形式，因為事物的“質料”往往是多變的，不變的是“形式”，正如桌子可以由不同材料制成，但桌子的形式卻不會改變。

可見，部門法典總則是一種獨特的解釋性理論，其目的不是告訴我們當下的法律是什么，而是建構既有部門法實踐的內在理性目的及其實踐形式，其內容兼具道德正當性、體系融貫性和形式穩定性。法典總則本質上反映了特定共同體內部形成的穩定實踐形式，這種實踐形式是具體化的實踐理性，是人類倫理生活的一個獨特方面。

上述觀點意味著，能成為法典化基石的部門法價值不僅需要具有完備性，還需要具有一種特殊屬性：實踐依附性。換言之，這種價值的內涵必須結合特定的實踐形式才能理解，價值與實踐形式之間存在相互不可替代的內在匹配關系。③ 具有實踐依附性的價值總是對應了特定類型的穩定實踐形式，不隨著時空條件的變化而輕易變動。舉例來說，“幸福”就是一種不具有實踐依附性的價值，因為幸福本身并不關聯任何特定的實踐形態，不同時空條件下的幸福形態可能是不同的。像“幸福”這樣不關聯任何特定實踐形式的價值可以被稱為實踐超然性價值。與之相對，“自治”則是一種具有實踐依附性的價值，因為拋開以意思表示為核心的法律行為，人們無法理解自治究竟是什么意思。所以，必須從該部門法所附著的獨特實踐形式出發去理解該部門法的內在價值。

現在可以回答重構性進路所面臨的兩個問題。第一，法典總則的完備性價值在何種意義上不同于單行法完備性價值？ 答案是：法典總則的完備性價值不僅要能夠實現對外區分、對內統一的效果，還必須具備實踐依附性，即內在關聯了一種相對穩定的實踐形式，正是因此總則才具有一個相對封閉的公因式部分。第二，法典總則的完備性價值如何獲取？ 答案是：法典總則的完備性價值既不是歸納得出的，也不是立法者隨意制定的，而是基于建構性解釋的方法被安置給既有部門法實踐的。

綜上，作為解釋性理論的法典總則實際上預設了下述理性期待：既有部門法實踐背后隱含著一種獨特的、體系化的實踐形式，這種實踐形式指向一個或多個道德性的價值目的，總則內容制定的關鍵就是建構這種實踐形式及其價值目的。這揭示了為什么總則包含基本原則和分則之公因式兩個部分。其中，分則之公因式對應部門法所蘊含的獨特實踐形式，而基本原則對應了此種實踐形式所指向的道德目的。當然，上述討論仍然是相對初步的，法典總則的內部結構實際上要更為復雜，下文將進一步展開探討。

四、法典總則的建構方法及其應用

上文已經揭示了“價值目的+實踐形式”與“基本原則+分則之公因式”存在大致的對應關系。本部分進一步將總則內容分為監管性內容和操作性內容兩個部分，進而討論二者各自的建構方法。

（一）法典總則的內部結構

上文將部門法基本原則與部門法的獨特價值目的對應，但實際上基本原則內部構成更加復雜，不同基本原則體現了不同類型的價值，具有不同的內涵與來源，大體可分為部門法內在價值、社會性價值以及法治價值三類。① 部門法內在價值是指該部門法服務的獨特目的，是該部門法的定義性價值;社會性價值是指該部門法定義性價值之外的、立法者試圖通過該部門法所推行的外部目的;法治價值則是指法律要盡可能提供有效行動指引和約束權力行使。② 舉例來說，《民法典》第5 條是意思自治的體現，意思自治是民法的定義性內在價值，人們很難設想一個不以意思自治為核心價值的民法如何存在。③ 第9 條綠色原則體現了生態價值，這屬于社會性價值而非民法的內在價值（不體現綠色原則的《民法典》仍然無損其民法屬性），但只要該價值不會與民法內在價值產生持續的、不可調和的沖突，立法者可以將之納入《民法典》總則，并在分則內容中予以貫徹。第4 條平等保護原則是法治價值的體現，即公民在法律面前地位平等，不存在任意的例外和豁免。值得一提的是，法治價值本身也可以被歸入社會性價值，之所以單獨算作一類，是因為部門法內在價值和綠色原則體現的生態價值都是目的性價值，而法治價值是約束性價值。約束性價值并非目的本身，而是對實現目的之手段的約束。

在上述三類價值之中，部門法內在價值對于總則制定最為關鍵，理由有二。第一，社會性價值和法治價值的內涵相對確定。社會性價值由立法者外在賦予，無需學者推演，對于法治價值的理解也可以脫離法典化議題而被獨立討論，而部門法內在價值則與法典化密切相關且具有較大爭議。例如，在當下關于行政法典基本原則的討論中，行政法內在價值是一個爭論焦點。④ 第二，部門法內在價值對于總則內容的穩定性和體系性有直接重要影響。如果某部門法并不存在內在價值，就意味著立法者的政策取向變動就會直接影響該部門法總則的內容，總則就不具有對抗政策變動的穩定性;同時，部門法內在價值能夠為總則內容提供體系性，使之成為一個內部融貫的價值統一體。①因此，科學合理地確定部門法內在價值是總則乃至整部法典制定的關鍵步驟之一。

接下來的問題是，基本原則與分則之公因式分別發揮什么功能，相互之間是什么關系。從規范論的角度看，二者分別對應了原則和規則。既有討論大多認為二者功能并無不同，都是可以被適用于司法環節的裁判規范，區別僅僅在于內容特點和適用方式。② 本文并不否認法典總則的基本原則可以被用作裁判規范，但主張其還具有約束裁判者以及立法者的獨特功能，原則部分和公因式部分呈現出“二階規范”與“一階規范”的階層關系。法典總則的制定過程包含了如下預設：既有部門法實踐中蘊含了一種穩定、獨特的實踐形式，指向一個或少數內在價值目的。因此法典化本質上體現了立法者的如下承諾：對特定部門法領域而言，存在著相對穩定的內在價值，法典的制定特別是總則的制定就是對這一系列基礎性價值的確認，后續的修法只能在這些價值基礎上展開。如果立法者能夠隨意推翻總則的基礎性價值，這無疑就使法典重新恢復了單行法的狀態，法典化的意義也就大大削弱。③ 許多學者在論述近代以來的法典化思潮時，往往會將之與國家立法權威的至上性相聯系，這無疑是法典化的重要背景。但法典化的另一個面向是對特定部門法領域之自治性④的承諾，其自治性體現在具有確定的內在價值目的，且該價值目的關聯了特定的實踐形式，不隨立法者的主觀偏好而任意改變。

因此，法典總則之基本原則與分則之公因式部分不僅都能直接作為裁判依據，還呈現出“二階規范”與“一階規范”的階層關系：基本原則是制約立法者和裁判者如何制定、修改、適用公因式和分則規范的規范。在此，本文借鑒英國法哲學家約翰·加德納的功能性分類，將基本原則和分則之公因式分別歸為“監管性內容”和“操作性內容”。⑤ 作為操作性內容的公因式部分能夠與分則規范相互配合直接作為裁判依據，而作為監管性內容的基本原則的主要功能是約束立法者和裁判者對操作性內容的制定、修改和適用。以刑法為例，我國《刑法》第3 條規定了罪刑法定原則：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該原則屬于典型的監管性內容，一方面，約束裁判者不得通過類推方式定罪;另一方面，約束立法者必須通過明文規定的方式來開展犯罪化立法。而《刑法》第14 條關于故意概念的規定則是典型的操作性內容，與分則罪名相互配合來發揮定罪量刑的功能。

一種反對意見認為，通過基本原則來實現監管性功能是不現實的，因為立法者可以通過修法的方式擺脫限制，只有《憲法》和《立法法》等帶有憲法性質的法律才能為立法者直接施加法律義務。⑥本文認為，為立法者直接施加法律義務不是約束立法者的唯一方式。雖然法典總則的監管性內容無法直接限制立法者的法律權力或對立法者施加法律義務，但能夠以一種立法者自我承諾的方式為立法者自身施加政治性限制。法典的制定和頒布不僅具有整合既有法律實踐的體系化功能，本身亦具有強烈的價值承諾意義。①

（二）法典總則的建構方法

至此，本文已經論證了部門法典總則的知識屬性是解釋性理論，并澄清了法典總則內容的內部結構是監管性內容與操作性內容的結合。接下來的問題是，立法者應當基于何種方法建構操作性內容與監管性內容，特別是如何從既有部門法實踐中提煉獨特的、體系化的實踐形式及其內在價值目的。此處似乎存在一個邏輯循環：要從紛繁復雜的部門法實踐中提取獨特的、體系化的實踐形式，似乎必須先確定該實踐的內在價值目的;但對內在價值目的的建構又受到既有部門法實踐形式的約束。那么合適的做法到底是先確定作為監管性內容的部門法內在價值，還是先確定作為操作性內容的公因式部分？

本文認為，應當先確定部門法內在價值，再確定總則操作性內容，遵循“既有部門法實踐—部門法內在價值—總則操作性內容”的解釋循環。也就是說，先自下而上地從既有部門法實踐中建構出部門法內在價值，再基于該價值自上而下演繹出公因式部分。判斷解釋性理論所建構的價值目的是否成功，要滿足“符合性”和“最佳化”兩個標準，這本質上是一個建構性解釋的過程。② 第一步是確定既有部門法實踐的核心特征，嘗試將這些特征體系化，為之賦予一個具有足夠匹配度同時具有道德吸引力的價值目的。既然尋找的是部門法的內在價值，那么就必須回到既有的部門法實踐。如果某一價值無法從既有部門法實踐的核心特征中尋得根基，該價值就難以被視作該部門法的內在價值。在獲取部門法內在價值之后，第二步是基于該價值重新審視既有部門法實踐，結合其他社會性價值和法治價值提取出一般性和體系性的操作性內容。簡言之，總則內容的獲取方式是先為既有部門法實踐建構一個兼具道德正當性、體系融貫性和價值獨特性的內在目的，以之作為監管性內容的核心;然后再以該內在目的為價值依據，結合其他社會性價值以及法治價值確定操作性內容。

需要指出的是，采取建構性解釋的方法并非意味著完全拋開“提取公因式”方法，而是將“提取公因式”吸收為建構性解釋的初始環節。建構性解釋需要為既有部門法實踐賦予一個理性目的，這個理性目的需要與既有部門法實踐的核心特征相符合。而要確定哪些實踐特征最為核心，可以通過“提取公因式”方法獲取。但是，通過“提取公因式”獲取的特征并不具有任何剛性約束力，相反任何個別特征都可能在后續的解釋過程中被修正，建構性解釋所賦予的理性目的只需要總體符合既有部門法實踐的核心特征即可。

下文將基于此方法論立場分別考察兩個熱點問題作為應用：一是行政法總則的基本原則如何確定，二是故意概念在刑法總則中如何定位。

1. 監管性內容如何確定：以行政法總則為例

本節將從建構性解釋的方法論立場來考察當下關于行政法基本原則的爭論。確定一部法典的基本原則，需要建構既有部門法實踐的內在價值目的，而內在價值目的依賴于相對統一的實踐形式。基于此觀點，本文認為行政實體法難以獲取內在價值目的，行政基本法典不應以實體規范為核心，因為行政實體法并不存在相對統一的實踐形式，而是包含不同價值目的的政府行為的機械集合。相反，行政程序法可以被法典化，因為“行政法治”這一價值本身可以被建構為行政程序法的內在目的。

對于行政法內在價值和基本原則問題，周佑勇教授近期給出了系統的正面論述，而陳景輝教授則近乎同時給出了截然相反的看法，本文將重點考察兩位學者的論述。周佑勇教授認為，行政法基本原則源自行政法的根本價值，而這一根本價值就是正義。正義價值又可進一步分為形式正義、實體正義和程序正義三個方面，分別對應了行政法定、行政均衡與行政正當原則，同時正義的最終目的是保障權利和公共福祉，這就進一步延伸出權利保障和行政效能兩個原則。這五個原則構成行政法的基本原則。① 與之相對，陳景輝教授認為行政法無法被法典化，因為行政法不存在自身的完備性價值。上述根本性價值和基本原則本質上都是約束一切公權力行使的憲法性價值，并非行政法領域的獨特價值，因此如果以這些價值為根基的話，最終應當制定一部以憲法為總則、將各類公權力活動都包含在內的“公法典”。②

可以看出，陳景輝教授主要是從價值獨特性角度展開批評，認為行政法不存在自身獨立的內在價值，因而無法被法典化。但這一批評并不成功。這里要首先作一個概念上的澄清。周佑勇教授提到的正義概念，可以被替換為法治概念，因為在現代法理學語境中，行政法定、行政均衡與行政正當這三個被普遍接受的基本原則實際上都是法治價值的體現③，用正義來指代則過于寬泛。法治雖然是一個一般性的憲法價值，但對于不同公權力類型可能展現為不同具體要求，例如，行政法治與刑事法治就有所差異，前者更加注重規則與效率的均衡，有更寬松的裁量余地，后者則受到最嚴格的法律限制。所以行政法治價值本身具有一定的特殊性，可以將行政法與關涉其他公權力行使的法律區別開來。

雖然陳景輝教授的批評不成立，但本文仍然認為行政實體法難以在嚴格意義上被法典化，即使賦予法典的名稱實際上也只是法律匯編，原因在于行政實體法缺乏統一的目的性價值，使得實體法內容難以被體系化。將行政法治作為行政實體法內在價值的問題在于，法治是一個約束性價值而非目的性價值，只影響行政主體如何行動，不決定行政主體為什么行動，這就使得各類行政活動難以像民事法律行為和刑事歸責那樣被賦予統一的形式結構和目的。舉例來說，行政許可與行政強制雖然都受到法治價值的約束，但二者表現形式截然不同，因為二者服務于不同類型的目的。行政許可的主要形態是由特定的行政機關配置相對人的權利義務，從而在自由和公共利益之間做出平衡;而行政強制的主要形態是直接運用強制手段約束相對人的人身和財產，從而保障行政管理的有效進行和相對人的義務履行。除了行政行為之外還存在其他行政活動，例如行政監督、行政規劃和行政指導①，這些活動之間的形式差異就更加巨大，服務于各自不同的目的，相互之間缺乏內在目的性關聯。由于諸種行政活動之間不存在統一的內在價值目的，行政實體法難以獲得總則最重要的內容：以部門法內在價值目的為核心的監管性內容。

進一步說，嚴格意義上的行政法法典化主要是程序性規范的法典化，所謂行政基本法典應當以程序性規范為主體。雖然對于實體行政活動而言，行政法治只是約束性價值而非目的性價值，但對于行政程序來說，行政法治本身就是目的性價值，可以成為行政程序法典總則的監管性內容。② 而總則的操作性內容則是關于行政行為有效性與合法性的諸種一般性條件（如合法、公開、監督等）以及對公民的救濟形態，這些內容存在內在體系性關聯，共同服務于行政法治這一基本價值。

2. 操作性內容如何確定：以刑法總則為例

在確定了部門法內在價值之后，總則的監管性內容就基本完成。接下來需要依據監管性內容（部門法內在價值、社會性價值以及法治價值）制定總則的操作性內容，即能夠被裁判者直接適用的一般性規范。這里包含兩個問題：第一，操作性內容應當包含哪些概念和規范;第二，這些內容應當規定得多具體。本文認為，這兩個問題的解決都依賴于部門法內在價值、社會性價值與法治價值的權衡。也就是說，操作性內容的獲取本質上是一個價值推理和權衡的過程：首先根據部門法內在價值劃定基本概念框架，然后結合社會性價值和法治價值確定該內容的具體內涵。

以刑法中的故意概念為例。我國《刑法》第14 條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”國內既有研究大多承認故意概念的總則地位，當下討論集中在故意究竟屬于不法要素還是責任要素，抑或兼而有之。③ 而在英美國家，有一些學者質疑故意概念是否應當規定在總則部分，認為不同分則罪名中的故意不存在一致的含義和功能，故意概念應當被逐出總則。我國《刑法》第14 條實際上區分了故意的兩種形態“希望”和“放任”，學理上分別稱為直接故意和間接故意。但這并不意味著所有故意犯罪都包含了這兩種形態。英國刑法學家維克托·塔德洛斯認為，故意概念在不同情形中的內涵是多樣的，并不存在統一的界定。④ 如果強行將故意概念統一化，會導致實質性的罪刑失衡。英國司法實踐也持有類似的立場。在R v Woollin 一案中，英國上議院認為謀殺罪中的故意概念并不必然推及于刑法其他部分。約翰·加德納持有更加激進的看法。他認為在希望和疏忽之間，并不僅僅存在放任和輕率兩類心素，而是存在著虛偽、背叛、軟弱等等多樣化的心素，與特定的行為類型相聯系，無法被類型化為少數抽象概念。據此他進一步認為，立法者應當削減總則內容的范圍，尤其是減少一般性的定義，將更多精力投入分則研究之中。⑤

如果總則中的公因式部分的確是歸納式提取的產物，那么上述質疑就是成功的。既然故意概念本身呈現為一個程度光譜，不同罪名完全可能對應不同的故意程度，那么就無法提取出統一的故意概念。但根據本文的觀點，公因式部分并不是歸納式提取的產物，而是基于部門法內在價值目的與其他價值權衡的產物。某一概念是否應當在刑法中作出一般性規定，該規定應當多具體，既要考慮該概念是否蘊含在該部門法內在價值之中，又要考慮如何適應具體情境以及法治價值的要求。故意概念之所以被廣泛視作總則的基本內容，歸根結底在于這一概念是刑法內在價值的要求。① 不論是對于報應論還是預防論，故意這一主觀心理都有顯著規范重要性。報應論者將刑罰視作行為人應得的責難，刑罰應得性的基礎不僅僅在于客觀行為和后果，更在于行為人的主觀罪過，而故意就是最典型的罪過形態。預防論者認為刑罰的目的是通過一般預防和特殊預防阻止未來的犯罪，而故意犯罪通常具有最高程度的預防必要性。

但是，對于故意概念應當規定得多具體，是否應當將間接故意（放任）也納入故意概念，無論是報應論還是預防論都無法給出確定回答。此時特定的刑事政策和法治價值就會發揮作用。如果國家對公民的行為期待較高，試圖通過將希望和放任同等對待來強化法益保護，那么就可能選擇將二者合并。同時，法治價值也可能要求總則部分盡可能對主觀要素進行類型化處理，減少適用中的任意性。在一些情形中，政策性考量和法治價值甚至可能要求對實質正義做出一定犧牲。例如，《刑法》第17 條對刑事責任年齡做出了十分嚴格清晰的規定，12 歲以下公民不負任何刑事責任。之所以要對刑事責任年齡做出如此規定，主要是出于保護青少年利益的政策性考量和統一法律適用的法治考量。當然，這就可能使得某些不足12 歲但已經有充分理性行為能力的個體逃脫懲罰，違反個案實質正義。

綜上，總則中的操作性內容應當規定哪些內容、規定多具體，本質上是一個價值權衡的過程：首先根據部門法內在價值劃定基本概念框架，然后結合社會性價值和法治價值確定具體內容。

五、結論

我國法典化實踐對總則制定賦予了很高期待。總則制定是否成功，很大程度上影響著法典化的成效。本文認為，部門法典總則本質上是關于既有部門法實踐的解釋性理論，對應了一種獨特的解釋性知識，意在建構部門法實踐所隱含的獨特實踐形式及其內在價值目的。如果上述看法成立，那么法典總則應當包含哪些價值就是制定總則的關鍵之一。不是任何法律領域都能夠制定出對應的法典總則，也不是任何價值都可以被納入特定的法典總則。在針對某一法律領域制定法典總則前，需要考慮既有的法律實踐是否能建構出相對穩定的實踐形式及其內在價值目的。而在考慮是否將特定價值納入法典總則時，需要考慮該價值是否匹配該法典的性質，是否會與該法典的內在價值目的產生持續且劇烈的沖突。如果說制定總則是我國當下法典化實踐的重點，那么為法典確立適當的內在價值目的就是總則制定的重點，值得學界進一步研究。

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹