論我國董事會中心主義治理模式的困境與未來： 兼評《公司法》三次修訂草案的立法變動

基金項(xiàng)目：2022年浙江省大學(xué)生科技創(chuàng)新活動計(jì)劃暨新苗人才計(jì)劃項(xiàng)目“我國證券糾紛特別代表人訴訟制度研究——以康美藥業(yè)案為例”（2022R406A048）的階段性成果；2022年浙江理工大學(xué)科研創(chuàng)新計(jì)劃重點(diǎn)項(xiàng)目“獨(dú)立董事制度的適用困境與完善——以‘康美藥業(yè)被罰案為視角”的階段性成果。

作者簡介：王凱莉，碩士研究生，研究方向?yàn)楣痉ā⒆C券法。摘要：當(dāng)前，我國《公司法》中董事會定位不明、角色不清，存在三大癥結(jié)：董事會的經(jīng)營決策權(quán)受制于股東本位思想而難以行權(quán)；董事會的監(jiān)督權(quán)受制于雙層監(jiān)督機(jī)制而履職邊界模糊；董事的權(quán)責(zé)體系由于信義義務(wù)不清、問責(zé)機(jī)制不足以至追責(zé)困難。對此，需重新配置董事會、股東會、監(jiān)事會的“三會”權(quán)力格局，在擴(kuò)張董事職權(quán)范圍的同時，完善以信義義務(wù)為核心的問責(zé)機(jī)制，加強(qiáng)董事對第三人責(zé)任承擔(dān)，構(gòu)建新《公司法》下權(quán)責(zé)一致的董事會中心主義法律框架，回應(yīng)當(dāng)前我國公司治理與資本市場發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。關(guān)鍵詞：董事會中心主義；董事會；經(jīng)營決策權(quán)；監(jiān)督權(quán)；權(quán)責(zé)一致

一、引言

股東會中心主義和董事會中心主義兩種治理模式的選擇奠定了我國公司整體的權(quán)力配置格局。當(dāng)前我國《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）采取二元制公司治理模式，董事會“在其職卻難謀其位”，導(dǎo)致我國董事會整體呈現(xiàn)出職能定位混亂的局面。2023年12月，新《公司法》正式公布，其中如何重新配置公司內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)成為三版修訂草案變動的重要內(nèi)容。新《公司法》選擇繼續(xù)沿用三審稿中關(guān)于公司“三會一層”權(quán)力配置的修改內(nèi)容，恢復(fù)現(xiàn)行《公司法》關(guān)于董事會職權(quán)的列舉性規(guī)定，而拋棄了一審稿中“剩余權(quán)力歸屬董事會”的權(quán)力內(nèi)容改動。可見，公司治理體系采取股東會中心主義還是董事會中心主義，在中國《公司法》的立法與修法、理論與實(shí)務(wù)研究中一直存在著各種爭論。同年2月，中國證監(jiān)會和證券交易所正式發(fā)布實(shí)施《全面實(shí)行股票發(fā)行注冊制相關(guān)規(guī)則》，資本市場將對強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)責(zé)任的法治規(guī)范體系和基礎(chǔ)性制度建設(shè)提出更高要求，因此如何構(gòu)建同當(dāng)前多層次、多樣態(tài)的資本市場相契合的公司治理模式，提升公司治理水平，也成為我國新《公司法》的重要目標(biāo)。二、股東會中心主義與董事會中心主義的博弈之爭（一）理論淵源：所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離理論

董事會中心主義起源于19世紀(jì)末至20世紀(jì)初的兩權(quán)分離理論。19世紀(jì)末，由于公司規(guī)模的擴(kuò)大以及股東的高度分散，股東雖然作為公司的實(shí)際所有人，但出于精力與能力的限制，難以有效發(fā)揮監(jiān)督和經(jīng)營公司的作用，在不損害股東利益的情況下更愿意把公司治理與經(jīng)營的事務(wù)交由董事處理，故經(jīng)營管理的法定權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)向董事會，由此出現(xiàn)了公司的經(jīng)營控制權(quán)與所有權(quán)兩權(quán)分離的情況。在兩權(quán)分離的背景下，股東們?nèi)狈κ占匾畔⒁苑e極參與決策的動力，對于監(jiān)督檢查管理層的積極性也隨之降低。一個理性的股東只有在預(yù)期收益大于成本的情況下才會花費(fèi)必要的精力，但鑒于公司披露文件的周期性和復(fù)雜性，股東們了解情況的預(yù)期收益相當(dāng)?shù)停瑢τ诠緵Q策往往處于一種理性冷漠，因此只有將所有信息一次性傳送到某個中心位置，并讓中心位置進(jìn)行集體決策，才能達(dá)成“成本更低，而效率更高”的公司治理模式，董事會中心主義則符合這樣的現(xiàn)實(shí)需求。

早期，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的兩權(quán)分離被作為董事會中心主義與股東會中心主義的關(guān)鍵分野，即董事會是否擁有法定的不受股東干涉的經(jīng)營者權(quán)力，成為董事會中心主義的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。最初，人們普遍認(rèn)為所有者權(quán)力通常表現(xiàn)為對公司最根本事項(xiàng)的決定權(quán)力，該類事項(xiàng)決定著公司的存續(xù)與發(fā)展以及全體股東的根本利益；而經(jīng)營者權(quán)力則表現(xiàn)為經(jīng)營管理者對公司經(jīng)營管理事項(xiàng)的執(zhí)行權(quán)力。但后來學(xué)界逐漸認(rèn)為，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離是董事會中心主義的表象，而所有權(quán)與控制權(quán)分離才是其核心特質(zhì)，即經(jīng)營者權(quán)力當(dāng)中的決策權(quán)力才是董事會中心主義的核心內(nèi)涵，而單一的經(jīng)營權(quán)概念主要被理解為執(zhí)行權(quán)力，二者存在顯著區(qū)別。從日常生活的理解來看，店鋪中的員工伙計(jì)可以負(fù)責(zé)日常經(jīng)營管理，但關(guān)于重大經(jīng)營事項(xiàng)調(diào)整仍舊需要老板決定，因此經(jīng)營權(quán)與控制權(quán)二者并非完全等同，經(jīng)營權(quán)更多表現(xiàn)為一種對指令的執(zhí)行，而控制權(quán)才是指令生成的本原。而從現(xiàn)代企業(yè)制度的運(yùn)行情況來看，董事等經(jīng)營管理人員能否自主開展經(jīng)營管理往往依賴于對控制權(quán)的掌握，雖然二者幾乎完全重疊，但控制權(quán)仍然成為支配的主體，故股東會中心主義與董事會中心主義應(yīng)該主要圍繞優(yōu)化控制權(quán)展開。

中國證券期貨2024年4月第2期論我國董事會中心主義治理模式的困境與未來：兼評《公司法》三次修訂草案的立法變動

（二）界定標(biāo)準(zhǔn)：以控制權(quán)歸屬為界分標(biāo)準(zhǔn)

以控制權(quán)歸屬為界分標(biāo)準(zhǔn)，目前存在四種主流標(biāo)準(zhǔn)，即“終極目標(biāo)說”“剩余權(quán)力分配說”“獨(dú)立經(jīng)營權(quán)說”“重大事項(xiàng)說”。“終極目標(biāo)說”認(rèn)為，公司治理目標(biāo)是董事會中心主義與股東會中心主義兩種公司治理模式的關(guān)鍵區(qū)別，股東會中心主義的目標(biāo)是股東利益最大化，而董事會中心主義的目標(biāo)則是公司自身整體利益最大化。在股東利益最大化的視角下，公司只是股東們進(jìn)行投資和營利的組織工具，因此公司所有的營利活動都應(yīng)當(dāng)以股東利益為最終服務(wù)目標(biāo)；但在公司自身利益最大化的視角下，公司以其獨(dú)立的法人地位為基礎(chǔ)，除了擁有公司自身價值，還需要關(guān)注對債權(quán)人、雇傭人員以及社會責(zé)任等多方面的利益保護(hù)。但“終極目標(biāo)說”標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)代企業(yè)制度下難以有效區(qū)隔兩種公司治理模式。一方面，在現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)行中，二者應(yīng)當(dāng)是一體兩面而非割裂關(guān)系，因此新《公司法》不僅加大了對中小股東的權(quán)益保護(hù)，也加強(qiáng)了公司的社會責(zé)任建設(shè)新《公司法》第二十條：公司從事經(jīng)營活動，當(dāng)在遵守法律法規(guī)規(guī)定義務(wù)的基礎(chǔ)上，充分考慮公司職工、消費(fèi)者等利益相關(guān)者的利益以及生態(tài)環(huán)境保護(hù)等社會公共利益，承擔(dān)社會責(zé)任。國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責(zé)任報(bào)告。；另一方面，即便在公司整體利益最大化的模式下，公司內(nèi)部仍然難以掃清控股人的內(nèi)部控制問題，董事會中心主義依舊形同虛設(shè)?！笆Ｓ鄼?quán)力分配說”主要通過判斷公司內(nèi)部兜底權(quán)力的分配，認(rèn)為《公司法》和公司章程中未分配的或者遺漏的公司事項(xiàng)剩余權(quán)力的歸屬機(jī)構(gòu)就是公司治理中心。但該學(xué)說存在一個較大的問題，即剩余權(quán)力內(nèi)含的權(quán)力空間究竟有多少。假設(shè)《公司法》的剩余權(quán)力決定了絕大程度上的控制權(quán)，那么可能引起“一權(quán)獨(dú)大”下的內(nèi)部控制風(fēng)險(xiǎn)；假設(shè)《公司法》對于股東會和董事會的行權(quán)范圍清晰明確，那么強(qiáng)行兜底確定歸屬權(quán)實(shí)則并無必要。而從現(xiàn)實(shí)來看，目前法律和公司章程尚未進(jìn)行分配的剩余權(quán)力通常并不涉及公司的核心事項(xiàng)，因此該學(xué)說并未觸及權(quán)力分配的核心內(nèi)容，難以作為二者的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。

除了對于公司目標(biāo)以及權(quán)力分配形式的判斷，“獨(dú)立經(jīng)營說”與“重大事項(xiàng)說”則更傾向于對董事會與股東會的實(shí)質(zhì)權(quán)力分配進(jìn)行判斷?！爸卮笫马?xiàng)說”認(rèn)為，經(jīng)營者控制公司的本質(zhì)是控制經(jīng)營，而非控制公司根本事項(xiàng)的決定，而股東大會有權(quán)決定公司如章程修改、合并、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、解散等生殺大權(quán)，因此股東是固有的公司治理中心。但公司生殺大權(quán)本身是所有者的固有權(quán)力，故在該學(xué)說下，董事會中心主義僅成為無可實(shí)現(xiàn)的偽命題，無法解決當(dāng)前公司治理的內(nèi)部矛盾?！蔼?dú)立經(jīng)營權(quán)說”雖然與其有著相似的邏輯，但更有利于在立法上完成董事會中心主義的轉(zhuǎn)變，更能順應(yīng)全面注冊制改革下對公司內(nèi)部治理功能重塑的要求?！蔼?dú)立經(jīng)營權(quán)說”認(rèn)為，在公司治理過程中，董事會是否享有不受干涉地行使其法定職權(quán)的權(quán)力是判斷核心，即如果對于董事會負(fù)責(zé)的事項(xiàng)，股東會議不享有最終決定權(quán)，董事會可以獨(dú)立行使職權(quán)，則屬于董事會中心主義?！蔼?dú)立經(jīng)營權(quán)說”事實(shí)上強(qiáng)調(diào)經(jīng)營者對于最終決策權(quán)的掌握，這種界定在所有者權(quán)力天然歸屬于股東大會的情況下，可以通過綜合配置董事會權(quán)力，緩解董事會同股東大會、經(jīng)理層、監(jiān)事會之間的矛盾核心，因此更合適作為兩種公司治理模式的界分標(biāo)準(zhǔn)。三、比較：不同法域下董事會中心主義的法律模式建構(gòu)（一）自下而上的美國董事會中心主義

兩權(quán)分離的公司發(fā)展背景下，以董事為代表的公司管理者出現(xiàn)，美國聯(lián)邦政府通過弱化和分割機(jī)構(gòu)股東，為董事會中心主義掃清了發(fā)展障礙，因此美國的董事會中心主義實(shí)際上脫胎于自下而上的商業(yè)需求。從具體立法來看，在19世紀(jì)末，美國新澤西州《公司法》開始放松管制，寬松的營商氛圍讓大量州外公司流入，自此各州都向公司自由化轉(zhuǎn)型。至此，董事會中心主義成為美國公眾公司治理的商業(yè)現(xiàn)實(shí)，也逐漸成為全球范圍內(nèi)的公司治理范式。

美國作為董事會中心主義的代表性國家，具體通過“反股東干預(yù)”與“商業(yè)判斷規(guī)則”來實(shí)現(xiàn)董事優(yōu)先。美國公司法“反股東干預(yù)權(quán)”的程度相當(dāng)之大，不僅體現(xiàn)在公司內(nèi)務(wù)規(guī)則上，甚至許多商業(yè)法中都明確限制了股東對公司治理的參與?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)公司法》以及《特拉華州公司法》都明確規(guī)定公司所有權(quán)力以董事會為中心，公司的經(jīng)營和事務(wù)基本交由董事會管理，但也存在以公司章程或者授權(quán)簽訂的協(xié)議為例外?！睹绹鴺?biāo)準(zhǔn)公司法》第8.01節(jié)（b）條規(guī)定：公司所有權(quán)力應(yīng)由董事會或者在董事會授權(quán)下行使，公司的經(jīng)營和事務(wù)應(yīng)由董事會管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非公司章程或者經(jīng)第7.32節(jié)授權(quán)簽訂的協(xié)議另有限制。雖然特拉華州允許公司章程中規(guī)定限制公司董事權(quán)力的條款，但在實(shí)踐中，法院可能并不會支持股東作出的擴(kuò)張自身權(quán)力、限制董事會權(quán)力的章程安排。除此以外，“商業(yè)判斷規(guī)則”也被視為董事會中心主義的重要保障制度。商業(yè)判斷規(guī)則的核心理念就是避免司法審查對董事的公司管理和商業(yè)決策進(jìn)行過多干預(yù)，其主要是為董事商業(yè)決策造成的損害提供了事后的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，法院只要求董事提供合理有效的董事會決策過程和監(jiān)督證據(jù)，而對于董事會事前、事中未違反注意義務(wù)下的商業(yè)決策予以充分尊重。因此，商業(yè)判斷規(guī)則在很大程度上避免了司法干預(yù)，保護(hù)了董事經(jīng)營決策權(quán)的自由行使。由此可見，美國的董事會中心主義是非常徹底的。

同時，美國輔之以“股東審查制度”來避免董事會權(quán)力過大誘發(fā)的代理風(fēng)險(xiǎn)。針對董事會享有極大的優(yōu)先權(quán)力，美國法律必然考慮到納入機(jī)構(gòu)以審查董事會的決定，因此法律賦予股東審查董事會決定的權(quán)力以平衡董事會的重要權(quán)力，Bainbridge教授反對賦予股東審查董事會決定的權(quán)力，他認(rèn)為這不可避免地會將董事會的某些權(quán)力轉(zhuǎn)移到其他地方。如果A的每一個決定都要由B來審查，那么我們實(shí)際上就是將權(quán)力的位置從A轉(zhuǎn)移到B，因而A事實(shí)上沒有任何權(quán)力。即在董事會表現(xiàn)不佳時介入并行使投票控制權(quán)以實(shí)現(xiàn)政策或人事的改變。但股東的問責(zé)機(jī)制并非暢通無阻，而是被加以限制的。特拉華州大法官在Blasius訴Atlas一案中試圖提供這樣的解釋，“股東的特許指導(dǎo)權(quán)要以合法性基礎(chǔ)為前提”，The Delaware Court of Chancery tried to provide such an explanation in Blasius Industries，Inc.v.Atlas Corp.，564 A.2d 651（Del.Ch.1988）.即股東投票的問責(zé)機(jī)制必須滿足一定條件才能發(fā)動，因此實(shí)踐中股東審查權(quán)力通常被視為一種例外管理的形式，只有在業(yè)績下降到一定程度時，股東會才能動用股東權(quán)力對董事會的決定進(jìn)行審查。因此，美國法域中的股東投票審查不被理解為公司決策結(jié)構(gòu)的主要組成部分，而被理解為最后的問責(zé)手段。

（二）自上而下的中國董事會中心主義

美國由商事實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求推動《公司法》自下而上的變革，而我國更多受到政治導(dǎo)向而主動向自由寬松的商事環(huán)境轉(zhuǎn)變，因此我國《公司法》變革是由自上而下推動形成。但正是由于自上而下的主動變革，形成了我國《公司法》復(fù)雜的內(nèi)部制衡體系，催生了具體治理機(jī)制中董事會的功能性需求同立法整體對各機(jī)構(gòu)的職權(quán)劃分之間的矛盾。

從實(shí)踐情況來看，董事會通常作為“經(jīng)營決策者”操持公司日常經(jīng)營，但當(dāng)前我國《公司法》對董事會的法律性質(zhì)更傾向于執(zhí)行機(jī)構(gòu)。《公司法》第三十六條《公司法》第三十六條：有限公司股東會由全體股東組成，是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照該法行使職權(quán)。和第九十八條《公司法》第九十八條：股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。都明確了有限責(zé)任公司和股份有限公司的股東會功能定位——將股東大會視為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，而董事會功能定位并未明確規(guī)定，但從其具體職權(quán)，如“董事會對股東會負(fù)責(zé)”“董事會向股東會報(bào)告工作”“董事會執(zhí)行股東會的決議”來看，董事會之于股東會決策而更存在執(zhí)行機(jī)關(guān)的角色。而從《公司法（草案一審稿）》到《公司法（草案三審稿）》及新《公司法》的內(nèi)容來看，《公司法（草案一審稿）》第六十二條《公司法（草案一審稿）》第六十二條：有限責(zé)任公司設(shè)董事會。董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)。明確規(guī)定董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但新《公司法》又將該規(guī)定刪去，可見立法者對于是否將董事會列為公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)也采取保守態(tài)度?！皥?zhí)行機(jī)構(gòu)”這一定位，不僅與董事會應(yīng)當(dāng)作為“經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)”的立法本意并不相符，而已難以適應(yīng)股權(quán)愈加分散的現(xiàn)代企業(yè)治理背景。而造成實(shí)踐情況同立法框架脫節(jié)的主要原因，正是我國董事會中心主義的概念形成于自上而下的政策指導(dǎo)，尚未脫離“股東本位”的治理思想。盡管立法賦予董事會一定范圍的職權(quán)，但實(shí)踐中的公司治理仍然習(xí)慣于“股東本位”模式，從而產(chǎn)生董事“能決策但難以決策”的矛盾。從整體來看，目前董事存在“決策者”“經(jīng)營者”“監(jiān)督者”等多種角色職能，盡管《公司法》對股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的職責(zé)和權(quán)利分別進(jìn)行了逐條列舉性的規(guī)定，但依舊無法脫離權(quán)責(zé)重疊、難以劃分的窠臼。這直接催生出現(xiàn)實(shí)中公司治理的諸多問題，加之我國股權(quán)相對集中，一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及國有企業(yè)改革歷史遺留問題導(dǎo)致“股東本位”思想仍然影響深遠(yuǎn)，股東直接參與管理的現(xiàn)象普遍，董事會在股東和管理層的夾層中搖擺，董事會中心主義的轉(zhuǎn)變并不徹底，由此形成了形式上的董事會中心主義，而事實(shí)上的股東會中心主義。

四、癥結(jié)：我國董事會中心主義的異變原因

（一）經(jīng)營決策權(quán)：事實(shí)上的股東會中心主義

控制權(quán)作為區(qū)分董事會中心主義和股東會中心主義的核心標(biāo)準(zhǔn)，其本身包含許多權(quán)力內(nèi)涵，有學(xué)者提出通過霍菲爾德權(quán)利理論拆解控制權(quán)內(nèi)涵，主要將其分為三大職權(quán)定位，即表決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)，后為方便討論，將表決權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)統(tǒng)稱為經(jīng)營決策權(quán)，這也是我國董事會中心主義的重要癥結(jié)之一：股東大會與董事會的經(jīng)營決策職權(quán)邊界模糊。經(jīng)營決策權(quán)作為董事會的核心職權(quán)，主要內(nèi)涵在于賦予董事會依據(jù)自我判斷以公司利益最大化的方式?jīng)Q定公司經(jīng)營事務(wù)的法定職權(quán)。我國《公司法》受制于股東本位的傾向，遵循“重大事務(wù)決策權(quán)歸股東會”“一般事務(wù)決策權(quán)歸董事會”的思路劃分公司權(quán)力，所形成的權(quán)力配置格局看似理想而清晰，但實(shí)則具體立法中落于混亂。《公司法》第三十七條《公司法》第三十七條：股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。賦予股東大會決定“公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”的職權(quán)，《公司法》第四十六條《公司法》第四十六條：董事會對股東會負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：（一）召集股東會會議，并向股東會報(bào)告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議；（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；（四）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（五）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（八）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；（九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。賦予董事會決定“公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”職權(quán)，但經(jīng)營方針和經(jīng)營計(jì)劃之間、投資計(jì)劃和投資方案之間在實(shí)踐中是否存在明顯差異？參見仲繼銀：《中國公司治理的十大流行性謬誤（上）》，載《董事會》2008年第11期。倘若沒有差異，那么兩者的權(quán)力究竟孰先孰后？為了實(shí)現(xiàn)股東會與董事會之間的決策權(quán)平衡，防止某一方的職權(quán)過度擴(kuò)張，《公司法》在第三十七條與第四十六條分別加入了股東會和董事會都享有“公司章程規(guī)定的其他職權(quán)”這一兜底條款。但這一條款本身存在立法邏輯上的矛盾，公司章程的修改權(quán)限本身就是所有者權(quán)力，因此該條款實(shí)質(zhì)上只限制了董事會的職權(quán)擴(kuò)展，使董事會陷于絕對弱勢地位。

除了同股東會直接沖突，董事經(jīng)營決策權(quán)還可能由于董事獨(dú)立性被蠶食而受到挑戰(zhàn)。雖然股東無法改變公司權(quán)力分配規(guī)則，但在股權(quán)集中的公司內(nèi)部掌握著強(qiáng)勢的話語權(quán)，股東利用董事提名權(quán)和累積投票制的選任機(jī)制，可借由股權(quán)影響力選任符合自己利益的董事會成員，控制其服從特定股東的目標(biāo)。以獨(dú)立董事的選任為例，中國證監(jiān)會在《上市公司獨(dú)立董事規(guī)則》中規(guī)定，我國獨(dú)立董事由董事會、監(jiān)事會以及滿足持股比例的股東提名，并由股東大會選舉產(chǎn)生。由于我國上市公司股權(quán)相對集中，控股股東普遍占有絕對地位，公司實(shí)際控制人享有董事的提名權(quán)與選舉權(quán)，更傾向于提名不與自己產(chǎn)生利益沖突或是不會對自己決策產(chǎn)生掣肘的候選人，加之“一股獨(dú)大”背景下的累積投票制度，容易使受到大股東控制的候選人得以選任，從而出現(xiàn)自己監(jiān)督自己的悖論。一旦董事的提名、選任、薪酬受制于股東會，董事會的獨(dú)立性則難以保障，董事會也很難真正享有經(jīng)營決策權(quán)。實(shí)踐證明，過度強(qiáng)調(diào)股東會在《公司法》治理結(jié)構(gòu)中的決定性地位，既不利于公司管理層經(jīng)營自主性的發(fā)揮，也不利于合法權(quán)利的保障，因此改變經(jīng)營決策權(quán)的權(quán)力配置成為《公司法》修訂背景下亟待解決的問題。

（二）監(jiān)督權(quán)：雙層制下的監(jiān)督機(jī)制沖突

“監(jiān)督者”亦是董事會的重要角色，Eisenberg教授強(qiáng)調(diào)董事會應(yīng)當(dāng)以監(jiān)督、督導(dǎo)和公司經(jīng)營管理作為主要職責(zé)和角色定位。See Melvin Aron Eisenberg，Legal Models of Management Structure in the Modern Corporation： Officers，Directors，and Accountants， California Law Review，Vol.63，No.2，1975，pp.375-439.但區(qū)別于其他國家從一而終的監(jiān)督機(jī)制，我國的監(jiān)督機(jī)制顯得過于糅雜。目前，我國公司內(nèi)部制衡機(jī)制融合了多個國家的治理特色：上市公司施行與日本公司相同的董事會與監(jiān)事會平行制度，又借鑒德國公司上層監(jiān)督董事會和下層管理董事會的縱向功能性分設(shè)，也參考英美國家的獨(dú)立董事制度，在審計(jì)、薪酬、提名等專門委員會中強(qiáng)調(diào)獨(dú)立董事的對內(nèi)監(jiān)督作用。因此，當(dāng)前我國公司的監(jiān)督主體涉及股東大會、股東、董事會中的專門委員會、監(jiān)事會以及外部市場等多方角色，但機(jī)構(gòu)之間的功能同質(zhì)化問題相當(dāng)嚴(yán)重。同時，不同法系、不同治理理念下的制度移植，反而使監(jiān)督機(jī)構(gòu)相互掣肘。具體而言，公司內(nèi)部的監(jiān)事會與獨(dú)立董事，兩者皆擔(dān)負(fù)公司監(jiān)督職能，獨(dú)立董事的監(jiān)督職權(quán)范圍在《公司法》中未進(jìn)行詳細(xì)說明，《公司法》第一百二十二條：上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。2023年4月國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于上市公司獨(dú)董制度改革的意見》（以下簡稱《改革意見》）中明確表示，獨(dú)立董事的核心職能在于監(jiān)督，并將監(jiān)督重點(diǎn)錨定在關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、董事及高級管理人員任免、薪酬等關(guān)鍵領(lǐng)域；獨(dú)董應(yīng)特別關(guān)注公司與其控股股東、實(shí)際控制人、董事、高級管理人員之間的潛在重大利益沖突事項(xiàng)，重點(diǎn)對關(guān)聯(lián)交易、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、董事及高級管理人員任免薪酬等關(guān)鍵領(lǐng)域進(jìn)行監(jiān)督。而監(jiān)事會的職權(quán)范圍在《公司法》第五十三條中明確列舉，《公司法》第五十三條：監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：（一）檢查公司財(cái)務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十一條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。具體包括財(cái)務(wù)審查以及公司董事、高級管理人員的人事監(jiān)督。兩者都具有財(cái)務(wù)審查、人事監(jiān)督以及獨(dú)立聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)查的權(quán)利，監(jiān)督職能存在很大范圍的重疊。盡管監(jiān)督機(jī)制層層加碼，但《公司法》亦未就兩者權(quán)力分配進(jìn)行明確，兩種制度界限模糊帶來的功能同質(zhì)化，可能進(jìn)一步催生權(quán)力沖突與監(jiān)管中空，引起公司的監(jiān)督混亂?，F(xiàn)狀下，雙層監(jiān)督機(jī)制反向弱化了董事監(jiān)督的必要性與可行性，隨著全面注冊制改革的落實(shí)，我國公司股權(quán)分散化成為必然趨勢，如何融合董事會的監(jiān)督職能和監(jiān)事會，如何平衡雙層制的監(jiān)督機(jī)制，是我國《公司法》亟待解決的問題。

（三）責(zé)任制度：立法缺失下的權(quán)責(zé)失衡

董事會中心主義趨勢帶來了董事會的職權(quán)強(qiáng)化，但所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的背景下必然引發(fā)代理成本問題，即公司治理可能需要面對董事會利用各種機(jī)會主義行為謀求個人私利的風(fēng)險(xiǎn)，因此如何約束董事行為也成為董事會中心主義模式的核心問題之一。從權(quán)責(zé)一致的法律原則來看，在強(qiáng)化董事會職權(quán)的同時，必然要輔之以相應(yīng)的義務(wù)問責(zé)機(jī)制以遏制董事恣意行為。

缺乏董事責(zé)任的具體問責(zé)機(jī)制，是造成我國《公司法》不敢讓董事享有過大職權(quán)的直接原因。在公司法學(xué)界的“法人機(jī)關(guān)理論”通說中，公司以獨(dú)立法人資格對外承擔(dān)責(zé)任，因此公司董事與第三人并不存在直接關(guān)系，這也幾乎否認(rèn)了董事對第三人責(zé)任。但新《證券法》第八十五條①則呈現(xiàn)出不同的立法態(tài)度：規(guī)定包括董事和高管在內(nèi)的信息披露義務(wù)人要對第三人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。既然董事對于公司信息披露失實(shí)造成的對第三人損害需要承擔(dān)責(zé)任，那么董事在公司經(jīng)營決策過程中出現(xiàn)損害第三人權(quán)益的其他職務(wù)行為，是否也存在承擔(dān)責(zé)任的合理性呢？目前絕大部分的英美法系國家與大陸法系國家，仍然主張“法人機(jī)關(guān)理論”下的董事“不承擔(dān)責(zé)任說”；但我國臺灣地區(qū)公司法以及瑞士民法的相關(guān)解釋則支持董事對外“承擔(dān)責(zé)任說”。當(dāng)前來看，董事對第三人責(zé)任是保護(hù)第三人利益的現(xiàn)實(shí)需要，但我國《公司法》對于《證券法》第八十五條董事對第三人的責(zé)任承擔(dān)制度尚未有所回應(yīng)。

除此以外，董事信義義務(wù)問責(zé)標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，是造成我國公司法實(shí)踐中董事責(zé)任難以發(fā)揮作用的間接原因。目前，各國公司法主要以信義義務(wù)為核心，形成董事責(zé)任體系。然而，我國關(guān)于信義義務(wù)的核心要素、判斷標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容尚不健全，其中董事的勤勉義務(wù)作為信義義務(wù)的主要下位概念，在我國《公司法》中僅做了宣誓性的規(guī)定，與忠實(shí)義務(wù)相比，沒有明確翔實(shí)的履職要求作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以目前的原則性條款來看，②勤勉義務(wù)更多是以抽象的“是否充分了解信息”“是否盡職調(diào)查”“是否達(dá)到合理審慎的注意”的主觀了解來加以判斷，司法實(shí)踐對于如何判斷董事是否勤勉盡責(zé)存在判準(zhǔn)不一的情況。義務(wù)內(nèi)涵不明帶來董事履職失焦，責(zé)任約束機(jī)制缺失造成代理風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)大，因此《公司法》需要通過構(gòu)建合理的信義義務(wù)與問責(zé)體系，既要平衡董事職權(quán)的擴(kuò)大，又要避免嚴(yán)苛責(zé)任過度擠壓商業(yè)決策的自由空間。

五、探索：新《公司法》對董事會權(quán)責(zé)體系的重新配置

（一）股東會與董事會權(quán)力格局：剩余權(quán)力歸屬的優(yōu)化

《公司法（草案一審稿）》對于董事的經(jīng)營決策權(quán)分配進(jìn)行了較大的改動，主要包含三個方面：①刪除列舉的董事會法定職權(quán)，第六十二條③以剩余權(quán)力歸屬取代之。②刪除列舉的經(jīng)理層職權(quán)，第六十九條④對經(jīng)理職權(quán)概括為根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)范圍。③刪除了股東會部分職權(quán)，第五十四條⑤仍然維持股東會的列舉性職權(quán)+章程兜底條款，但刪去“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃和審批公司年度財(cái)務(wù)預(yù)算和決算方案”的表述。但《公司法（草案二審稿）》刪去了剩余權(quán)力歸屬的立法嘗試，《公司法（草案三審稿）》及新《公司法》延續(xù)了二審稿的態(tài)度，相比于現(xiàn)行《公司法》，刪除了“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”和“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”兩項(xiàng)管理事項(xiàng)，將公司實(shí)際經(jīng)營的職權(quán)從股東會轉(zhuǎn)移到董事會職權(quán)中，整體的修法思路仍然趨于加強(qiáng)并進(jìn)一步保障董事會在公司經(jīng)營中的獨(dú)立地位，以強(qiáng)化董事會的主觀能動性與決策能力。

從《公司法（草案一審稿）》的表述來看，其刪去了現(xiàn)行《公司法》中對于董事會職權(quán)的大多數(shù)描述，似乎是為了留下更多剩余權(quán)力以體現(xiàn)其董事會中心，但在維持股東會列舉性職權(quán)與章程兜底的前提下，對董事會的法定職權(quán)條款進(jìn)行刪除，依然沒有解決董事會與股東會重疊職權(quán)的歸屬問題。在董事會與股東會的重疊職權(quán)范圍內(nèi)，哪些董事會的職權(quán)不可剝奪，哪些董事會的職權(quán)可主動放棄？倘

①新《證券法》第八十五條：信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報(bào)告、臨時報(bào)告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責(zé)任人員，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

②《公司法》第一百四十七條：董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

③《公司法（草案一審稿）》第六十二條：有限責(zé)任公司設(shè)董事會。董事會是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)。

④《公司法（草案一審稿）》第六十九條：有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負(fù)責(zé)，根據(jù)公司章程的規(guī)定或者董事會的授權(quán)行使職權(quán)。經(jīng)理列席董事會會議。

⑤《公司法（草案一審稿）》第五十四條：股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)?！魶]有進(jìn)一步明確股東的權(quán)力范圍，是否會默認(rèn)賦予股東會權(quán)力優(yōu)先，進(jìn)一步造成股東會權(quán)力擴(kuò)張和對董事會職權(quán)的架空？因此，在僅以剩余權(quán)力歸屬董事會的立法情況下，董事會很可能只享有了形式權(quán)力，而沒有實(shí)質(zhì)權(quán)力。從上述分析中可見，剩余權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)能否觸及股東會與董事會的核心問題的關(guān)鍵不在于如何進(jìn)行歸屬，而在于歸屬權(quán)力本身的重要與否。盡管剩余權(quán)力歸屬標(biāo)準(zhǔn)在表面上看是一個非?！胺奖恪钡臉?biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)僅適合特定情況，即《公司法》和章程“未規(guī)定的權(quán)力”本身較為重要的情形?！豆痉ǎú莅敢粚徃澹返倪@一立法思路并未明確董事會的權(quán)力中心與決策權(quán)威，反之帶來了剩余歸屬范圍下董事會權(quán)力是否被架空、股東會與董事會二者之間權(quán)力能否相互讓渡等解釋難題。

而從新《公司法》最終規(guī)定來看，在股東會職權(quán)方面，第五十九條新《公司法》第五十九條：股東會行使下列職權(quán)：（一）選舉和更換董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（二）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（三）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（五）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（六）對發(fā)行公司債券作出決議；（七）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（八）修改公司章程；（九）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。股東會可以授權(quán)董事會對發(fā)行公司債券作出決議?！Ａ粢粚徃宓男抻?，刪除了“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”和“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”兩項(xiàng)內(nèi)容，保留其他原股東會職權(quán)，總體而言縮限了股東會職權(quán)；在董事會職權(quán)方面，新《公司法》第六十七條新《公司法》第六十七條：有限責(zé)任公司設(shè)董事會，本法第七十五條另有規(guī)定的除外。董事會行使下列職權(quán)：（一）召集股東會會議，并向股東會報(bào)告工作；（二）執(zhí)行股東會的決議；（三）決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案；（四）制訂公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（五）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；（六）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；（七）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；（八）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；（九）制定公司的基本管理制度；（十）公司章程規(guī)定或者股東會授予的其他職權(quán)。公司章程對董事會職權(quán)的限制不得對抗善意相對人?；貧w了現(xiàn)行《公司法》對董事會職權(quán)的列舉式規(guī)定，為保障立法和體系的統(tǒng)一性，僅刪除其中“決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案”和“制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”兩項(xiàng)董事會職權(quán)，保留其他原董事會職權(quán)。但值得注意的是，新《公司法》進(jìn)一步明確“股東會可以授權(quán)董事會對發(fā)行公司債券作出決議”，將公司經(jīng)營層面的決策權(quán)力更多設(shè)置在董事會層面。如果說“剩余權(quán)力歸屬”的立法思路過于激進(jìn)，而新《公司法》中的“股東會可授權(quán)公司債券發(fā)行的權(quán)力”顯然又回到了起點(diǎn)，因?yàn)楣径略诎l(fā)行債券領(lǐng)域的經(jīng)營與執(zhí)行早已是實(shí)踐中的客觀事實(shí)，該立法思路與其說是保守，更像是再度明確了股東會中心的治理模式。

從《公司法（草案一審稿）》到《公司法（草案三審稿）》修訂，再到新《公司法》通過，可以看到立法者對于股東大會和董事會的權(quán)力配置依然較為糾結(jié)，希望尋求不過于激進(jìn)的或是過渡階段的權(quán)力配置思路，對此可以考慮以下折中方案：在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)內(nèi)容相分離的基礎(chǔ)上，列舉股東會與董事會職權(quán)。一方面，股東會職權(quán)可以刪去如“決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃”“審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案”等非所有者權(quán)限范圍的職權(quán)。這些權(quán)限本身不屬于所有者權(quán)力，雖然涉及公司發(fā)展，但并不會直接決定公司的存續(xù)情況，因此對于存在功能同質(zhì)性的非所有者權(quán)力可以統(tǒng)一歸屬于董事會。另一方面，可以采用“概括+列舉”的方式明確董事會作為公司經(jīng)營的權(quán)力中心，除法律和章程另有規(guī)定之外，享有所有經(jīng)營事項(xiàng)的決策權(quán)力。對于公司經(jīng)營事項(xiàng)，董事對所處行業(yè)的狀況與公司的運(yùn)營更為熟悉，能夠更加迅速地做出對公司更為有利的經(jīng)營和投資決策，因此應(yīng)當(dāng)確保董事會對于這些事項(xiàng)保有最終決策權(quán)力。以所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離為主要標(biāo)準(zhǔn)，輔之以剩余權(quán)力歸屬，強(qiáng)化董事會經(jīng)營決策權(quán)，避免對股東所有權(quán)下控制權(quán)的過分削弱，是較為合適的立法選擇。

（二）監(jiān)事會與董事會監(jiān)督職權(quán)：以單層制代替雙層制

在我國的公司二元制公司治理模式二元制治理模式下，董事會與監(jiān)事相互獨(dú)立，董事與高級管理人員不得兼任監(jiān)事，由監(jiān)事對公司財(cái)務(wù)以及經(jīng)營管理人員進(jìn)行監(jiān)督與提出建議，從而形成對經(jīng)營層的合理牽制。在我國公司治理體系的內(nèi)部監(jiān)督依賴于監(jiān)事會的情況下，引入獨(dú)立董事制度可能導(dǎo)致監(jiān)事的職能弱化。中，股東會之下的董事會與監(jiān)事會呈并行之態(tài)，如何避免監(jiān)事會與董事會在監(jiān)督功能上的沖突與推諉，則又關(guān)乎監(jiān)督機(jī)制設(shè)置。該問題在《公司法（草案一審稿）》中給出了回應(yīng)：監(jiān)事會將成為公司結(jié)構(gòu)中的可選擇項(xiàng)，即我國公司法監(jiān)督機(jī)制或?qū)碾p層制轉(zhuǎn)向單層制，監(jiān)督職權(quán)開始從監(jiān)事會轉(zhuǎn)向董事會，在新《公司法》第六十九條新《公司法》第六十九條：有限責(zé)任公司可以按照公司章程的規(guī)定，在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，負(fù)責(zé)對公司財(cái)務(wù)、會計(jì)進(jìn)行監(jiān)督，并行使公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。在董事會中設(shè)審計(jì)委員會的有限責(zé)任公司，可以不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。、第一百二十一條新《公司法》第一百二十一條：股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。 審計(jì)委員會成員為三名以上，過半數(shù)成員不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系。公司董事會成員中的職工代表可以成為審計(jì)委員會成員。 審計(jì)委員會作出決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計(jì)委員會成員的過半數(shù)通過。 審計(jì)委員會決議的表決，應(yīng)當(dāng)一人一票。 審計(jì)委員會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置其他委員會。、第一百七十六條新《公司法》第一百七十六條：國有獨(dú)資公司在董事會中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會行使本法規(guī)定的監(jiān)事會職權(quán)的，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。中分別對有限責(zé)任公司、股份有限公司與國有獨(dú)資公司的監(jiān)督機(jī)制作出改革，明確監(jiān)事會制度在公司治理體系中從“必選項(xiàng)”轉(zhuǎn)為“可選項(xiàng)”，但對于不同公司類型的審計(jì)委員會人員配置作了更具針對性的調(diào)整。

新《公司法》在《公司法（草案三審稿）》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善了審計(jì)委員會模式與監(jiān)事會模式“二選一”模式，明確將審計(jì)委員會作為與監(jiān)事會的實(shí)質(zhì)功能等效的替代機(jī)構(gòu)，即明確將《公司法》中監(jiān)事會的法定職位轉(zhuǎn)化為審計(jì)委員會職責(zé)范疇。但由于不同類型公司對于公司治理和人事需求的要求不一，有限責(zé)任公司的替代性監(jiān)督選擇要求相對較低，故新《公司法》要求其只須在審計(jì)委員會和監(jiān)事會中二選一，對于審計(jì)委員會中的董事身份允許以公司章程自治的形式確定；而股份有限公司對于資本市場的影響較大，對公司治理的要求較高，因此其替代性監(jiān)督選擇要求較高，新《公司法》相較于草案的制度設(shè)計(jì)，刪除了關(guān)于審計(jì)委員會中“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)過半數(shù)”的表述，似是放寬了對審計(jì)委員會成員獨(dú)立性的要求，但其依然保留了過半數(shù)成員“不得在公司擔(dān)任除董事以外的其他職務(wù)，且不得與公司存在任何可能影響其獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系”的獨(dú)立性要求，且《公司法》規(guī)定審計(jì)委員會“由董事組成”，故其對審計(jì)委員會成員組成的要求依舊是《公司法（修訂草案二審稿）》所點(diǎn)明的“獨(dú)立董事”，同時要求完全排除可能影響其獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的人員參與。其實(shí)從理論上來講，相對于董事會管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)合一，設(shè)立與董事會涇渭分明的監(jiān)事會更有利于監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但從公司治理的長期實(shí)踐來看，監(jiān)事會往往受制于內(nèi)部人壓力或存在逆向道德風(fēng)險(xiǎn)而難以履職。基于該現(xiàn)狀，立法思路認(rèn)為與其設(shè)置一個難以履職的監(jiān)事會，不如加強(qiáng)董事會建設(shè)，在董事會中設(shè)置審計(jì)委員會，取代原監(jiān)事會職責(zé)，避免監(jiān)事會與董事會權(quán)責(zé)重疊與沖突。從草案修訂的內(nèi)容補(bǔ)充來看，《公司法（草案一審稿）》中允許公司選擇單層制治理模式的立法嘗試，再到新《公司法》這一最終版本，則是不斷完善不同公司類型下審計(jì)委員會的制度設(shè)計(jì)，可見立法方向明確要構(gòu)建單層制監(jiān)督機(jī)制。自主選擇監(jiān)督機(jī)構(gòu)的模式不僅能夠?qū)崿F(xiàn)不同法域的公司監(jiān)督結(jié)構(gòu)與本土土壤的有效融合，也在兼顧投資者的投資需求上，賦予了公司理性自治的自由空間，未來或?qū)⒊蔀槲覈豆痉ā返奶厣贫取?/p>

（三）權(quán)責(zé)一致原則下的責(zé)任平衡：明晰義務(wù)與嚴(yán)苛責(zé)任

董事會中心主義的確立勢必帶來“三會一層”權(quán)力格局的重新配置，董事會職權(quán)擴(kuò)大，也帶來了董事責(zé)任的加重，對此《公司法》修訂作出以下回應(yīng)：

第一，明確信義義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，但并未規(guī)定具體內(nèi)容，這對界定董事義務(wù)和追究董事責(zé)任產(chǎn)生了困難，亦不利于在司法實(shí)踐中的具體應(yīng)用。新《公司法》以“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”作為忠實(shí)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以“為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意義務(wù)”作為勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是第一次在法律層面對忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的內(nèi)涵做出了相對明晰的界定，不僅有助于司法裁判，也對董事的自我判斷有了基本的衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時，新《公司法》從第一百八十一條到一百八十五條忠實(shí)義務(wù)的具體內(nèi)容與現(xiàn)《公司法》第一百四十八條基本一致。對董事違反忠實(shí)義務(wù)的具體行為分別進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，并補(bǔ)充了在違反忠實(shí)義務(wù)下的董事歸入責(zé)任。新《公司法》第一百八十六條：董事、監(jiān)事、高級管理人員違反本法第一百八十一條至第一百八十四條規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。相比于可以通過客觀條件進(jìn)行反向列舉加以判斷的忠實(shí)義務(wù)，董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)則仍采用了原則性概括，因此法律還需考慮是否需要給予勤勉義務(wù)最低客觀標(biāo)準(zhǔn)，如持續(xù)關(guān)注并了解公司事務(wù)，對于公司經(jīng)營情況、財(cái)務(wù)狀況、重大事件是否損害股東利益等方面進(jìn)行審慎的調(diào)查核實(shí)等。

第二，進(jìn)一步擴(kuò)張董事責(zé)任。從追償主體的角度，董事責(zé)任通常可以分為三類：一是董事對公司的責(zé)任；二是董事對股東的責(zé)任；三是董事對第三人的責(zé)任。在過去的做法中，通常認(rèn)為公司人員職務(wù)行為的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任均歸屬于法人承受，法人對外承擔(dān)責(zé)任后，可向有過錯的行為人內(nèi)部追償。但《公司法（草案一審稿）》到新《公司法》都明確董事應(yīng)當(dāng)對公司、股東、第三人承擔(dān)責(zé)任，明確規(guī)定董事在職務(wù)行為給他人造成損害，或是存在故意或重大過失時的對外賠償責(zé)任。新《公司法》第一百九十一條：董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。相比于現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，新《公司法》顯然擴(kuò)大了賠償責(zé)任的適用范圍，形成了同新《證券法》董監(jiān)高連帶賠償責(zé)任的制度聯(lián)動。在董事會中心主義背景下，董事責(zé)任大大加重，董事在執(zhí)行職務(wù)時需盡更大的注意義務(wù)，但在責(zé)任的形態(tài)上，董事的第三人責(zé)任不宜規(guī)定為連帶性質(zhì)，因?yàn)檫B帶責(zé)任意味著董事要承擔(dān)公司經(jīng)營中針對第三人的直接、全面的注意義務(wù)，這實(shí)際上將董事義務(wù)與公司義務(wù)完全等同。雖然注冊制改革要求資本市場和公司治理都建立強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)責(zé)任的制度體系，引入董事第三人責(zé)任有助于加強(qiáng)對債權(quán)人的保護(hù)，但實(shí)踐中董監(jiān)高的過重責(zé)任可能引發(fā)寒蟬效應(yīng)，因此還需設(shè)置合理的責(zé)任避險(xiǎn)機(jī)制。

第三，在董事責(zé)任擴(kuò)張的同時，引入董事責(zé)任保險(xiǎn)制度。董責(zé)險(xiǎn)制度是新《公司法》的新增規(guī)定，之所以走入大眾視野主要源于全面注冊制改革下新《證券法》實(shí)施和相關(guān)事件的驅(qū)動。我國新《證券法》中的特別代表人訴訟制度在改善中小投資者訴訟難現(xiàn)狀的同時，也增加了企業(yè)自身和董事高管的訴訟風(fēng)險(xiǎn)；2021年康美藥業(yè)造假案的天價賠償判決，讓即使連帶責(zé)任最少的獨(dú)立董事也需要承擔(dān)超過1億元的責(zé)任金額，為保證高責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的董監(jiān)高人員權(quán)責(zé)利平衡，公司內(nèi)部配置董責(zé)險(xiǎn)有了現(xiàn)實(shí)需求。但根據(jù)2024年《中國上市公司董責(zé)險(xiǎn)市場報(bào)告》來看，購買董責(zé)險(xiǎn)的上市公司數(shù)量在經(jīng)歷了2020—2023年的持續(xù)快速增長后，隨著市場對于證券訴訟風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)注度逐漸下降，投保情況出現(xiàn)了回落；而從2023年上市公司的保單限額情況來看，上市公司選擇4000萬～6000萬元保額的占大多數(shù)，以2023年12月26日中國證券集體訴訟調(diào)解第一案“澤達(dá)易盛案”為例，7000余名科創(chuàng)板投資者獲賠2.8億元，但據(jù)了解，澤達(dá)易盛曾發(fā)布投保董責(zé)險(xiǎn)的公告投保限額是5000萬元，即使此案的調(diào)解結(jié)果經(jīng)保險(xiǎn)人事先同意，該保額也不足以賠償投資者的全部損失。與此同時，《公司法》以任意性條款的形式建議上市公司配置董事責(zé)任保險(xiǎn)，公司為董事投保責(zé)任保險(xiǎn)或者續(xù)保后，董事會應(yīng)當(dāng)向股東會報(bào)告責(zé)任保險(xiǎn)的投保金額、承保范圍及保險(xiǎn)費(fèi)率等內(nèi)容。雖然新《公司法》提出董責(zé)險(xiǎn)制度本質(zhì)上是為了給董事個人提供轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的渠道，但以任意性條款的形式讓公司為董監(jiān)高責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)兜底，在股東角度只是無端增加公司人員運(yùn)營成本，因此該制度運(yùn)行的具體成效恐不理想。未來，如何完善董事權(quán)責(zé)平衡的制度設(shè)計(jì)，仍是新《公司法》框架下的重要問題。

六、結(jié)語

從《公司法（草案一審稿）》到新《公司法》，在修改理念和制度創(chuàng)新層面均有較多可圈可點(diǎn)之處。一方面，強(qiáng)化了公司治理結(jié)構(gòu)中董事的職權(quán)與責(zé)任，厘清了過去股東會與董事會模糊的職權(quán)內(nèi)容，明確了勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)具體內(nèi)涵，突破了過去董事對第三人的“不承擔(dān)責(zé)任說”，同時兼顧董責(zé)險(xiǎn)等履職避險(xiǎn)路徑，呈現(xiàn)出權(quán)責(zé)一致的法律邏輯與立法框架。另一方面，完善了審計(jì)委員會和監(jiān)事會的“二選一”機(jī)制，融合了我國公司治理特點(diǎn)與國外治理經(jīng)驗(yàn)，體現(xiàn)了立法的實(shí)用主義傾向，或?qū)⒊蔀槲覈豆痉ā返莫?dú)有特色制度。隨著國家對企業(yè)治理能力與治理體系的現(xiàn)代化需要，資本市場的注冊制改革也對投資者保護(hù)提出了更高的要求，對市場監(jiān)管和公司治理也提出了“強(qiáng)監(jiān)管、嚴(yán)責(zé)任”的制度建設(shè)需求，但《公司法》修訂如何同新《證券法》形成聯(lián)動，如何回應(yīng)中國特色企業(yè)制度的建設(shè)需要，如何加強(qiáng)公司治理能力和治理體系現(xiàn)代化，未來仍需進(jìn)一步的解釋和實(shí)踐。

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