“隔屏猥褻”未成年人行為刑法適用的體系解釋

石經海 張梓昂

(1.西南政法大學 法學院,重慶 401120;2.西南政法大學 量刑研究中心,重慶 401120)

以誘騙、脅迫未成年人拍攝、傳輸隱私影像資料及在線裸聊為表現方式的網絡“隔屏猥褻”未成年人行為,發軔于犯罪場域從物理空間向網絡轉移的“互聯網3.0時代”[1],損害著網絡時代未成年人的性權利與身心健康。為依法懲處“隔屏猥褻”未成年人犯罪,保護未成年人權利,2018—2019年,最高人民檢察院、最高人民法院發布指導性案例“駱某猥褻兒童案”“蔣某猥褻兒童案”,指出雖未接觸被害人身體,但由于客觀上侵犯了被害人的人身權利,不影響猥褻犯罪的成立。2023年,最高人民法院、最高人民檢察院發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第9條將“隔屏猥褻”未成年人行為認定為猥褻犯罪。雖然指導性案例與司法解釋對于明確“隔屏猥褻”行為入罪以及保護未成年人性權利方面發揮了重要作用,但由于未立足網絡“隔屏猥褻”不同于傳統猥褻的本質特征與多維屬性得出綜合定性,而將“隔屏猥褻”等網絡性侵害未成年人行為的定性限制為猥褻犯罪,導致刑法適用的機械性,制約著罪刑相適應原則與刑法適用實質合理的實現。本研究在明確“隔屏猥褻”未成年人行為區別于線下猥褻的獨有特征的基礎上,基于《解釋》對法律適用的影響,提出“隔屏猥褻”未成年人行為刑法適用的體系解釋建構路徑,以期對網絡時代未成年人權利保護的周延全面以及未成年人犯罪社會治理模式的優化有所幫助。

一、“隔屏猥褻”未成年人行為的本質特征

網絡犯罪具有智能性、隱蔽性、匿名性與無國界性等特征[2]。與線下犯罪相比,犯罪總量較之物理空間實施的同類犯罪呈現幾何型增長,犯罪預備行為處罰的必要性與正當性得到更為明確的承認[3]。“隔屏猥褻”未成年人行為以現代電子設備和網絡信息技術為媒介,因其傳播范圍之廣與時間之長而危害程度大于線下犯罪,因犯罪目的不同而可能具有多維屬性。如果不能從根本上挖掘網絡犯罪與傳統犯罪的本質異同,進而就各類網絡犯罪類型提出針對性的刑法規制理念與思路,那么不論提出多么“精妙”的劃分標準,恐怕也著實如“隔靴搔癢”,無法解決實際問題[4]。雖然侵犯客體與線下猥褻未成年人行為相當,但“隔屏猥褻”未成年人行為具有作為刑法適用體系解釋的基礎而不同于傳統線下猥褻的獨有本質特征。

(一)行為方式的隱蔽性

“隔屏猥褻”實施者的身份信息與行為過程難以被第三人知悉與察覺。一方面,網絡環境“魚龍混雜”,出于對個人信息的保護以及行動的相對無拘束,網絡社交平臺中的個體通常采用各類“昵稱”,而不會展示自己的真實姓名、職業等信息。除非被害人因遭受侵害報案并由公安機關介入調查,其往往難以準確了解包括行為人長相在內的基礎信息,使行為人得以在匿名狀態甚至虛構年齡與身份信息的基礎上,突破犯罪面對面發生的罪惡感和羞恥感[5],無底線地對被害人實施誘騙、脅迫與性侵害。另一方面,相對于現實空間內第三人可能隨時察覺到的“身體接觸型”性侵害,“隔屏猥褻”未成年人行為以行為人、被害人各自獨立的電子設備為媒介,且不同于線下未成年人外出的結伴而行。網絡聊天室中的未成年人處于獨自一人的狀態而容易受到犯罪人的影響和說服[6],既使得通過網絡性侵害未成年人的行為于不經意間即可輕易完成,又導致侵害行為難以被第三人或公眾即時察覺,助長了侵害行為實施的恣意性,此外,行為方式的隱蔽性導致了行為主體的多元性,隱藏于電子設備另一端的行為人既可能是年齡懸殊的性侵害實施者,也可能是出于“網戀”等動機而實施類似行為的年齡相仿者。

(二)行為手段的誘騙性

“隔屏猥褻”未成年人行為的實施往往伴隨著行為人的利誘與欺騙。相對于行為人單方主動接觸被害人性器官或其他身體隱秘部位的線下猥褻行為[7],“隔屏猥褻”未成年人行為主要通過被害人操作電子設備,實施淫穢行為或拍攝相關圖片、視頻并主動傳輸等方式完成,這一過程必然要借助行為人的利誘、欺騙等行為以促使被害人積極配合。就利誘性而言,除《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)規定可以依靠自身勞動獲取合法收入的已滿16周歲不滿18周歲的未成年人外,大多數未成年人并無獨立且充裕的經濟來源,故行為人通過發送小額微信紅包等方式,甚或假意承諾事后給予一定經濟利益等方式,即可能誘使被害人按照其指示行事,如被告人曹某使用手機微信添加被害人趙某(女)為好友,以發微信紅包的方式引誘被害人與其視頻聊天,后以將聊天記錄擴散為由威脅被害人,迫使被害人裸露、揉摸隱私部位(1)(2020)京0106刑初1243號刑事判決書。。又如被告人李某謊稱事后支付一定數額金錢,誘使被害人與之“裸聊”(2)(2021)川04刑終1號刑事判決書。。就欺騙性而言,由于未成年人年幼無知,缺乏性知識和性侵害防范意識,當行為人冒充“明星”提出發送裸照要求,抑或冒充在校老師、影視單位以“體檢”“童星招募”(3)(2020)湘04刑再12號刑事判決書、(2019)津0101刑初174號刑事判決書、最高人民法院發布的“蔣成飛猥褻兒童案”。等名義要求脫衣檢查,甚或冒充年齡相仿兒童指使其拍攝、發送隱私部位照片或在線裸聊時,受害人便極有可能按照行為人的指示完成相應行為,導致身心健康和性自主權遭受侵犯。如被告人莫某冒充藝人王俊凱,以“TFBOYS王俊凱”為網名進行網聊,使得被害人相信其就是王俊凱本人并應其要求與之裸聊并發送裸照,后被告人以將裸照轉發給親友相威脅繼續要求被害人發送裸照(4)(2019)川0521刑初77號刑事判決書。。又如被告人吳某某通過網絡游戲平臺搭識被害人曹某某后加為微信好友,在明知曹某某系不滿14周歲幼女的情況下,謊稱自己15歲以騙取被害人信任,吳某某多次在微信聊天中引誘曹某某和其討論男女性器官等話題,誘導曹某某拍攝自己隱私部位照片,并相互發送以獲得性快感(5)(2020)滬0115刑初3735號刑事判決書。。

(三)時常伴隨的脅迫性

“隔屏猥褻”未成年人行為之所以能夠得以反復多次實施和向線下侵害轉化,除因受害未成年人與加害人形成線下性接觸合意的個別情形外(6)(2019)內0102刑初495號刑事判決書。,主要是基于行為人對被害人的脅迫,使被害人受恐懼心理支配而配合侵害行為的進行。一方面,當受害未成年人表示不愿繼續配合時,行為人往往會以將事先私自錄制的裸聊視頻或截留的隱私圖片予以傳播、擴散相威脅,使被害人基于羞恥與恐懼心理繼續配合。如被告人李某從QQ群聊中添加被害人曾某為好友,謊稱將支付3000元誘騙被害人與之裸體聊天,后以將之前視頻聊天截取的裸照公布至網上為由,威脅被害人繼續與其裸聊30次或與之發生一次性關系(7)(2021)川04刑終1號刑事判決書。。另一方面,對于“隔屏猥褻”轉化為線下猥褻與強奸的情形,也多是由于行為人以將裸照發給被害人熟人等事由相脅迫所致。如被告人李某以包裝被害人周某做主播為名義,誘騙、迫使周某多次拍攝裸照、裸體視頻并通過微信發送給其觀看,爾后以將裸照發給周某家人相威脅,誘騙、強迫周某與之在自己家中及轎車內發生性關系十余次(8)(2020)蘇0722刑初401號刑事判決書。。此外,由于相當一部分被害未成年人遭受侵害后不敢或羞于告訴老師或家長,抑或并不知道這種行為屬于性侵害[8],進一步助長了行為人脅迫與侵害行為的實施。

(四)危害后果的持續性

“隔屏猥褻”實施中淫穢信息的傳播過程具有持久性,被害人身心所遭受的負面影響具有長期甚至終身性。一方面,“隔屏猥褻”未成年人行為較之線下的直接接觸類性侵害行為,危害后果的形成過程并不像線下性侵害行為那樣局限于身體接觸的猥褻過程,而是會隨著相關影像資料在網絡平臺的傳播與共享持續擴散。以韓國“N號房”事件為例,被恐嚇、利誘拍攝性剝削圖片、視頻資料或被要求線下實施更為嚴重性侵害的被害人總數雖僅有74名(包括16名未成年人),但先后共享兒童色情信息的用戶就多達26萬人[9],其后果作用發生的持續性之強遠超“一次性”的傳統線下性侵害。另一方面,“淫穢物品,無論為何,皆為冒犯性物品”[10],由于未成年人身心尚不健全,并不必然了解如何尋求相應救濟,當其隱私圖片與視頻被不特定多數人瀏覽與擴散,其人格尊嚴以及正常生活學習和身心健康會不可避免地受到深遠持久的消極影響,甚至易引發成年后的抑郁癥、創傷后應激障礙(PTSD)等終生不愈的心理疾患。

二、“隔屏猥褻”未成年人行為的體系解釋機理

由于涉及被害人隱私而可能屬于“人民法院認為不宜在互聯網公布的其他情形”,以“猥褻”“網絡”為關鍵詞在中國裁判文書網、威科先行法律數據庫進行檢索,得出的“隔屏猥褻”未成年人案例數量極其有限。據檢索到的案例,即使行為人利用“隔屏猥褻”所得隱私資料脅迫線下奸淫等情形,也僅被認定為猥褻類犯罪。如劉某以將其偷偷錄制與席某裸聊視頻截圖散布相威脅,要求其外出發生性關系,但前后兩行為僅被評價為強制猥褻罪(9)(2021)京0113刑初551號刑事判決書。。2023年《意見》明確將“隔屏猥褻”未成年人行為依被害人年齡不同分別認定為強制猥褻罪與猥褻兒童罪,使得將前述定性思維進一步固化,導致網絡“隔屏猥褻”未成年人行為大都按猥褻犯罪定罪。由于立法技術的原因,各個罪名彼此之間具有內涵與外延上的重合性,因此應對這些罪名進行協調處理,從而為司法機關正確認定犯罪提供法理根據[11]。一方面,網絡空間雖然可開展現實空間外的表現相去甚遠的多種行為,但由于網絡使用行為本身的共性,某一網絡犯罪行為完全可以作為與現實空間相去甚遠的其他犯罪的手段行為;另一方面,“隔屏猥褻”未成年人行為顯然并非均達到嚴重的社會危害程度而成立犯罪。這就要求對“隔屏猥褻”未成年人行為所涉規范進行體系化的解釋與適用,基于特定行為的本質屬性與危害程度,立足法律體系以及社會治理體系得出準確定性。

(一)網絡空間個罪的關系特征

不同于物理空間個罪相對較強的獨立性,網絡空間個罪具有犯罪成立意義上的競合屬性,因此,應將“隔屏猥褻”未成年人行為置于刑法分則的罪名體系中考察與解釋。

在線下物理空間中,猥褻與強奸、淫穢物品類犯罪的直接客體不同,屬于對立關系。即使基于同類客體的一致性,認為強奸是特別嚴重的猥褻,但這也是就犯罪構成要件的解剖式分析而非犯罪成立的關聯度視角而言的。1979年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第160條規定的流氓罪,其本質不是以特定的人或財物為侵害對象,而是使人的精神上受到威脅,破壞一定區域的公共秩序[12]。就原流氓罪分離出的強制猥褻、侮辱罪而言,其客觀方面表現為違背他人的意愿,以摟抱等淫穢手段侵犯他人性權利的行為[13]。不難看出,現實空間中,猥褻與奸淫犯罪雖然具有一定重合色彩,但兩者在犯罪成立意義上并無太大關聯:一方面,若存在可能被認定為強奸罪既遂的行為,雖然其在實然意義上可能受到猥褻犯罪的輔助,如以按壓被害人敏感部位的方式控制被害人實施強奸,但被害人受到奸淫并非基于身體敏感部位等性敏感區所受猥褻,而在于作為整體的身體所受之“強制力”,換言之,猥褻行為與奸淫結果并無因果關系上的相當性;另一方面,若不存在可能被認定為強奸罪既遂的行為,即使實施了強制猥褻罪所要求的暴力行為,基于存疑時有利于被告原則,也難以認為暴力行為受奸淫目的支配而適用強奸罪的未完成形態。總之,在現實空間中,強制猥褻難以構成強奸罪的手段行為。

與之相對,在網絡空間中,猥褻可以作為奸淫犯罪、淫穢物品犯罪等的手段行為,二者系包容關系。基于前述,若將網絡環境下的性侵害行為限于猥褻行為,則由于沒有很好地厘清網絡環境下猥褻行為與強奸、淫穢物品類犯罪的內在關聯,將“猥褻”視作孤立的行為予以理解和評價,導致刑法適用的不完整。“隔屏猥褻”未成年人行為具有時常伴隨的脅迫性。當隱私圖像資料傳輸或裸聊結束后,行為人通常會以私自保存或錄制的照片或視頻為把柄,以將其對外擴散相威脅,迫使被害人接受線下侵害,抑或將接受的影像資料予以“共享”或出售。此時,前述隱私影像資料傳輸或裸聊行為已難以為猥褻犯罪所完整評價,其本質上還屬于奸淫類犯罪與淫穢物品類犯罪的手段行為,且相應犯罪目的必然會在網絡上留有痕跡,無需考量存疑時有利于被告的原則。可見,網絡環境下的猥褻與奸淫類犯罪和淫穢物品類犯罪并非“非此即彼”的對立關系,而是“你中有我,我中有你”的包容競合關系。

因此,“隔屏猥褻”未成年人犯罪行為的刑法適用,應當立足網絡空間個罪間的包容競合關系,基于行為的本質屬性進行準確而全面的刑法評價,避免僅適用特定罪名而失之偏頗。

(二)刑法與前置法的相互協調

刑法與前置法的相互協調源于兩者的調整對象并非涇渭分明的客觀現實,以“隔屏猥褻”未成年人行為等性侵害行為為例,除刑法關于猥褻犯罪等的規定外,《民法典》(10)《民法典》第1010條規定:違背他人意愿,以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的,受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施,防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《治安管理處罰法》)(11)《治安管理處罰法》第44條規定:猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節惡劣的,處5日以上10日以下拘留;猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴重情節的,處10日以上15日以下拘留。中也有相應的規范依據,這就要求將“隔屏猥褻”未成年人行為置于民法、行政法與刑法等法律體系中進行考察與解釋,不應“盲人摸象”式地適用刑法或前置法。

第一,刑法與前置法關系的協調應遵循法秩序統一原理。關于法秩序統一原理,理論上存在“嚴格的違法一元論”“違法相對論”“緩和的違法一元論”等觀點之爭。“嚴格的違法一元論”認為前置法與刑法的違法性判斷總是一致的,雖承認前置法意義上的合法行為無法成立刑事犯罪,但卻認為前置法上的違法行為也應受到刑法的否定評價,事實上否認了刑法的獨立價值,對應于域外大陸法系、英美法系國家“違法”“犯罪”不分的犯罪概念界定模式,與我國“違法犯罪二元界分”的理論體系不相融合。“違法相對論”由一個極端走向另一個極端,認為前置法與刑法的違法性判斷沒有任何關聯而容易導致法秩序的混亂,使得人們的行為束手無策。“緩和的違法一元論”由極端走向理性,認為前置法的合法行為不可能受到刑法的否定評價,受到前置法否定評價的行為是否應認定為犯罪,應結合行為社會危害程度進行考量而不可一概而論。“緩和的違法一元論”在充分考量前置法的基礎上較好地適應了我國刑法的犯罪概念,應當在實踐中予以采納。遵循法秩序同一原理不可偏離的規則是:民商法的合法行為不可能成立刑法上的犯罪,唯有民商法所要反對的行為才可能成為犯罪行為[14]。對于同樣的“隔屏猥褻”未成年人行為,應在受到前置法否定評價的基礎上再考量其入罪問題,避免僅依據可能的處罰必要性進行刑法適用,做到法秩序統一。

第二,刑法與前置法關系的相互協調應遵循刑法的最后手段性原則。較之“刑法謙抑性”稱謂,“刑法最后手段性原則”的表達對司法實踐的指導意義更為明確直觀,適宜指導具體案件的法律適用。有學者認為,應以刑法的最后手段性原則作為限制刑法干預前置化擴張適用的制約機制[15],換言之,運用前置法能夠得以有效規制的行為,就不應由刑法介入。也有學者認為,最后手段性原則是針對刑事立法而言的,對具體犯罪認定的唯一標準是犯罪的構成要件,換言之,某一行為一旦符合刑法規定的犯罪構成,便說明立法層面的最后一道防線已經突破,因而必須適用刑法,也就是“刑事優先”而非“前置法優先”[16]。事實上,以上觀點均強調入罪應以刑法明文規定為依據,并無本質差異。刑法立法本身就是將社會危害性達到一定嚴重程度的行為納入犯罪圈,如果司法實踐嚴格遵循罪刑法定原則并避免類推,也就相當于遵循了刑法的最后手段性原則,使刑法適時發揮其作用。但實踐中,前置法與刑法均調整相同或近似的社會關系,二者的規制范圍并非總是涇渭分明。故基于刑法的事后法性質、保障法地位與審慎適用的立場[17],對適用前置法既能妥善地對行為予以評價又能有效促進社會關系修復的,應盡可能適用前置法予以處理;當前置法雖能對行為作出妥當評價,但行為的危害性程度達到僅通過民事賠償或行政處罰等手段難以填平受害人報應心態以及民眾的正義追求的程度時,方可動用刑法進行處罰。

因此,“隔屏猥褻”未成年人犯罪行為的刑法適用,應當立足刑法與前置法的法秩序統一關系,全面而妥當適用包括《民法典》《刑法》《治安管理處罰法》等在內的法律規范體系。

(三)個案定罪量刑的實質合理

定罪量刑的實質合理是個罪關系特征的厘清以及刑法與前置法關系協調的終極目標與檢驗手段。“隔屏猥褻”未成年人既有年齡相仿者“兩小無猜”的“網戀”因素使然,也有成年群體出于滿足性欲使然,亦有受個別靠隱私影像牟利的未成年人誘使使然。這就要求將“隔屏猥褻”未成年人行為置于社會治理體系中進行考量與解釋,不應片面追求入刑率與或重刑的適用。

第一,個案定罪量刑的實質合理要求將法律適用的合法性與合理性作為不可偏廢的一體兩面。一方面,刑法適用性解釋是一種追求法律良善的事業,但一些法官在刑法解釋中價值判斷的擔當與能力不足,使得適用性刑法解釋與價值判斷之間“歧路彷徨”[18]。囿于案件辦理數量的龐大以及部分司法工作人員職業理想的相對不足,一些法官在檢察機關移送證據材料之后,往往僅審查既有案件事實與起訴指控的罪名能否在形式上一一對應,較少基于良善價值判斷的立場考量起訴書中定性的實質合理性,充分發揮司法裁判者的主觀能動性,對以入罪為職業取向的檢察機關的價值判斷適時糾偏,從而導致“合法但不合理”的法律適用現象。另一方面,所謂的“合法但不合理”其實是一個偽命題,不合理的定罪量刑必然也不合法,否則便背離了法律服務于美好生活的初衷所在。事實上,定罪量刑的合法并非僅僅適用刑法分則個罪的構成要件,而是基于刑法總則與刑法分則相互作用、相互依存的密不可分關系原理,適用刑法總則與刑法分則所有的相關規定[19]。立足刑法體系對“隔屏猥褻”未成年人行為的刑法適用進行體系解釋,有利于克服《解釋》可能導致的機械入罪現象,基于行為的社會危害性與行為人人身危險性并舉的現代并合主義刑法立場,實現刑法適用的實質合理。

第二,個案定罪量刑的實質合理要求在法律適用中貫徹“三常”理論,以之彰顯刑法的人民性。近些年,我國刑法學界興起的“刑法教義學”主張將刑法視作圣經般的“教條”,雖然對于以刑法解釋學為核心的刑法學研究起到了重要作用,但若片面理解刑法教義學,勢必使得個案法律適用的規范選取限于刑法分則個罪的不完整構成要件,不免導致刑法適用的僵化,以至復歸到“惡法亦法”的近代法律適用思維。人民希望法律維護的那些為人民在社會生活中普遍認同的基本價值對應的行為標準,在現實生活中的存在形式就只能是指導人們日常行為的常識常理常情[20]57-66。“惡法亦法”的形式法治是法治發展特定階段的產物,作為現代社會滿足人民群眾對公平正義追求的法治,須是形式與實質相統一的“良法善治”,檢驗的標準是長期為我國社會民眾普遍認同并分享的那些至今未被證明是錯誤的基本生活經驗、基本是非標準、基本情感傾向[20]64。

因此,“隔屏猥褻”未成年人犯罪行為的刑法適用,應當基于刑法的人民性,以“三常”理論作為檢驗定罪量刑妥當與否的檢驗標準之一,對違背生活常理的裁判結論予以及時糾正。對于入罪或適用重刑有違樸素正義觀的情形,應運用教育等其他社會治理手段予以懲罰或預防。

三、“隔屏猥褻”未成年人行為的體系解釋路徑

關于“隔屏猥褻”行為能否被認定為猥褻犯罪,有學者認為前述行為難以被評價為猥褻犯罪,原因在于行為并未對被害人身體造成直接影響[21];亦有觀點認為,網絡猥褻包括使用脅迫手段強迫對方在與自己視頻時暴露性器官或者實施淫穢動作,或在與對方打電話時脅迫對方聽自己講淫穢語言、聽淫穢錄音或者強迫對方給自己講淫穢語言[22]101,但讓被害人自拍的行為本身不可能屬于猥褻行為[22]116,不符合猥褻犯罪的即成犯屬性[23]。多數學者認為猥褻行為不需要當著被害人的面進行,網絡空間雖跨越時空,但同現實空間一樣均可侵犯未成年人身心健康和性自決權[5,24-25]。體系解釋中的關聯性是指法律規范與其他法律規定之間的聯系,既包括同一法律內部不同條款之間的聯系,也包括不同法律之間的聯系[11]。基于體系解釋立場,需要將“隔屏猥褻”未成年人行為置于刑法以及前置法的整體,進行系統與全面的刑法適用解釋。

(一)內部體系解釋

1.“隔屏猥褻”未成年人關聯罪名競合的處理

基于主客觀相統一原則、現代并合主義刑法立場以及犯罪主觀方面具有的客觀性,犯罪目的的考察應回歸犯罪事實、情節等客觀方面因素予以準確認定。

第一,若存在線下奸淫犯罪目的,應認定為強奸罪既遂及相應的未完成形態。具言之,若被害未成年人基于行為人脅迫與之線下發生了性關系,當然應認定為強奸罪既遂,問題在于沒有形成線下接觸而僅存在網絡脅迫的情形。若辦案單位通過聊天記錄等電子數據查實,行為人存在以先前誘騙手段獲得的被害未成年人隱私影像資料擴散相威脅以實施線下奸淫的情形,此時,猥褻犯罪已不足以周延評價,而應適用強奸罪的相應未完成形態。那么,在“求奸未成”之時,應當適用強奸罪的預備還是未遂,關鍵在于“著手”的認定。有學者指出,“著手”是一個規范論概念,難以找到存在論意義上確定的點,應結合犯罪事實具體情形、行為人的計劃以及對構成要件的理解進行考量[26]。具體到強奸罪而言,由于強奸罪系復行為犯,既包括暴力、脅迫之“強”,又包括奸淫之“奸”,因而,線上“脅迫”行為的實施當然屬于強奸犯罪的著手:一方面,當行為人以擴散未成年人的隱私影像資料相威脅以實施線下奸淫未果時,由于實施了強奸犯罪的構成要件行為即脅迫行為,卻因意志以外原因未能得逞,此時本應被評價為猥褻犯罪的“隔屏猥褻”未成年人行為屬于強奸罪的手段行為,應認定為強奸未遂;另一方面,當行為人自愿與未成年人互發裸照或視頻,或非強制性提出線下發生關系要約而未及實施強迫的,由于案發時并未實施脅迫行為,基于存疑時有利于被告原則,前述行為只能按照猥褻犯罪論處,但若經查實,行為人此前還以同樣的作案手法實施了強奸罪的脅迫行為,只是本案未及實施而案發,則足以推定隱私資料傳輸、裸聊以及非強制性邀約構成強奸罪的犯罪預備,與猥褻犯罪成立想象競合,擇一重罪處斷。

第二,若存在以傳播未成年人隱私圖片、視頻牟利的犯罪目的,應認定為相應的淫穢物品犯罪。為迎合網絡時代獵奇與性變態心理人士需求,存在一些不法分子利用網絡傳播、共享或利用未成年淫穢色情信息牟利的情形。因此,在查處網絡性侵害未成年人行為后,并不意味著案件查處的終結,而是應當順著這一線索,繼續偵查是否存在繼續傳播這些資料的行為以及是否牟利。若單純轉發、傳播獲得的未成年人隱私圖片與視頻的,由于轉發行為一般難以為行為人帶來現實利益,可推知此時的“隔屏猥褻”行為本身即為目的行為,前后兩行為應認定為強制猥褻罪與傳播淫穢物品牟利罪數罪并罰;若將獲得的圖片傳播牟利的,則應視行為人的犯罪意圖分情況討論;若出售具有偶然性、隨機性,即行為人意圖性侵害而順勢出售,行為人系基于數個犯罪故意實施數個犯罪行為,應認定為強制猥褻罪與傳播淫穢物品牟利罪數罪并罰;若出售具有固定性并形成一定規模,則說明網絡性侵害行為的實施服務于牟利目的,此時的“隔屏猥褻”行為構成淫穢物品犯罪的手段行為,應認定為強制猥褻罪與傳播淫穢物品牟利罪的牽連犯,從一重罪處斷。

2.“隔屏猥褻”未成年人犯罪情節的適用解釋

既有猥褻類犯罪的加重處罰情節以線下犯罪為基準制定,其中的“聚眾”“公共場所”“當眾”“其他惡劣情節”等情形在網絡“隔屏猥褻”的情形下如何體系化理解與適用,有待解釋論上的廓清。

(1)關于加重情節“聚眾”

網絡環境下可能出現多人通過群聊等途徑共享兒童色情信息,抑或通過在線直播平臺同時在線觀看兒童淫穢直播的情形,如通過創建自己的網址,使感興趣者輸入密碼加入,為獲得性刺激在其中分享、交換自己持有的兒童色情照片[6]。由于此時的多人并不一定具有“組織性”,是否成立聚眾犯罪,存有一定疑義。事實上,“聚眾”本義為“使眾聚”。換言之,使3人以上聚集起來實施犯罪活動的,應認定為聚眾犯罪。不論是多人共用一部設備還是多人使用各自設備,只要實時共享未成年人色情信息的人數達到3人以上,便當然可以解釋為聚眾犯罪。具言之,就群聊形式聚眾猥褻兒童而言,群聊創設者、管理員由于對聚眾猥褻行為的開展起到核心作用,應認定為首要分子;將圖片與視頻予以共享或多次傳播的,由于促進了“隔屏猥褻”未成年人行為的持續,應認定為積極參加者;就直播形式的“隔屏猥褻”而言,直播間的創設者應認定為首要分子,在直播過程中與兒童多次互動或將直播鏈接共享給他人的,應認定為積極參加者。

(2)關于加重情節“在公共場所當眾”

有觀點認為,只有在其他多個用戶即時觀看的公開網絡平臺實施的網絡隔空猥褻才屬于“在公共場所當眾”實施,如網絡直播猥褻[27]。所謂“公共”,是指“屬于社會的,公有公用的”[28]451;所謂“場所”,是指“活動的處所”[28]149。基于對“公共場所”的“公有公用的活動處所”界定,將發生在網絡群聊社區等非實時平臺的猥褻未成年人行為認定為加重情節中的“公共場所”,由于符合公共場所“公有公用”的特征,也不存在解釋論上的太大困難。問題在于對“當眾”的認定。發生于線下公共場所的猥褻行為之所以會受到加重處罰,很大程度上是由于該行為突破了性的私密性,使得被害人在性權利遭受侵害的基礎上,因明知前述行為被不特定多數人看見而使其性羞恥心與道德情感遭受侵犯所致[29],表明行為人更大的主觀惡性與人身危險性。但就前述以群聊等形式共享兒童色情資料情況而言,共享內容的獲取往往是行為人從受害人處以“一對一”方式接收所得。雖然隱私影像資料最終得以擴散,但兒童對該擴散并不總是明知,將此情形認定為“當眾”存有疑問。事實上,該情形屬于危害行為與加重危害結果并非同步發生的“隔隙犯”。性羞恥心遭到侵犯是一種客觀事實,所謂定罪的“主客觀相統一”原則也是針對行為人而言的,被害人的主觀明知并非行為人構罪的必要條件。因而,只要行為人將私下獲得的受害者隱私圖片予以擴散,便屬于“在公共場所當眾猥褻”。至于猥褻兒童罪中的“情節惡劣”要件,不論理解為“限制條件說”抑或“提示性條款”[30],均需結合《刑法》總則第13條但書關于“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”的規定,根據傳播人數、范圍以及持續時間等進行綜合判斷考量。

(3)關于加重情節“其他惡劣情節”

不同于線下性侵害可能造成的身體損害,網絡性侵害往往表現為精神上的損害,且后果具有隱蔽性與長期性。雖然《解釋》第9條對網絡隔空猥褻兒童行為認定為猥褻犯罪的做法予以證立,但第8條關于“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節”的行為列舉卻僅限于傳統線下猥褻犯罪(12)《解釋》第8條規定:猥褻兒童,具有下列情形之一的,應當認定為刑法第237條第3款第4項規定的“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節”:(1)以生殖器侵入肛門、口腔或者以生殖器以外的身體部位、物品侵入被害人生殖器、肛門等方式實施猥褻的;(2)有嚴重摧殘、凌辱行為的;(3)對猥褻過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料,以此脅迫對被害人實施猥褻,或者致使影像資料向多人傳播,暴露被害人身份的;(4)采取其他惡劣手段實施猥褻或者有其他惡劣情節的情形。,使得網絡環境下“其他惡劣情節”這一加重情節的認定存在一定困難。但基于線上轉化型犯罪與線下犯罪的同質性,可以對《解釋》第8條所列舉的線下性侵害行為的本質進行概括與提煉,將之適用于網絡性侵害的情形,以切實達到司法解釋的制定目的所在。《解釋》第8條第1項規定的侵入型猥褻行為,在網絡環境下可適用于將這些侵入型猥褻行為通過拍攝圖片、視頻予以傳輸或進行網絡直播的情形;第2項的“有嚴重摧殘、凌辱行為的”在網絡環境下適用于使用PUA[31](13)所謂PUA,是“Pick-up Artist”的縮寫,字面意義為“搭訕藝術家”,最初是指受過系統化訓練,深諳兩性相處之道的男性,后來泛指精通吸引異性方法的男女,后被戲稱為“泡學”,目前PUA多指在一段關系中一方通過言語打壓、行為否定、精神打壓的方式對另一方進行情感控制。等“一對一”語言暴力和精神摧殘以及對外制造群體性批判、侵擾、孤立并產生心理壓迫和精神折磨的公開網絡暴力[32]情形;第3項“對猥褻過程或者被害人身體隱私部位制作視頻、照片等影像資料,以此脅迫對被害人實施猥褻,或者致使影像資料向多人傳播,暴露被害人身份的”,基于該項所要求的“脅迫性”,在網絡環境下適用于“以接收或私自保留、錄制的隱私圖片、視頻等影像資料傳播相威脅,以此脅迫對被害人實施進一步猥褻,或致使影像資料向不特定多數人傳播,暴露被害人身份”的情形。此處的“進一步猥褻”,既包括威脅被害人繼續配合實施網絡隔空猥褻,亦包括由“隔屏猥褻”轉為線下性侵害的情形。此外,對于網絡性侵害未成年人行為可能造成的精神疾患,應通過對被害人及時進行心理測評,對于心理測評結果異常的,同樣屬于“其他惡劣情節”。

(二)外部體系解釋

1.“隔屏猥褻”未成年人所涉刑法與前置法的關聯

《民法典》第1010條對“違背他人意愿,以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾”的行為依法承擔民事責任作出了相應規定。其中,除“肢體行為”難以發生于網絡空間外,其余行為均可在網絡空間進行。“言語、文字”因表達的僅僅是具有性色彩的思想而非性本身,給相對方帶來的不適及其有限,且因不同主體對同樣言語或文字理解能力差異(相對方可能無法聽懂方言),并不具備客觀的評價標準,因而屬于民事意義上的性騷擾行為,情節嚴重的可能因侵犯人格尊嚴而構成侮辱罪。《治安管理處罰法》第44條對“猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節惡劣”的行為處以行政拘留作出相應規定,此處“在公共場所故意裸露身體”屬于對“猥褻他人”的提示性規定,因而客觀行為模式與刑法中的“猥褻”本質相同。有學者認為民法中的“性騷擾”與行政法、刑法中的“猥褻”界分標準在于分別保護被害人的人格尊嚴權、社會倫理道德和性秩序以及被害人的性利益[33],但事實上,侵犯了被害人性利益的行為也難以稱得上沒有侵犯被害人的人格尊嚴或社會秩序,侵犯了被害人人格尊嚴權的言語之所以成立性騷擾,仍然在于這一言語侵犯了具有性色彩的社會倫理道德秩序,三者的規范保護目的并沒有本質上的不同。

綜上,《民法典》中以“圖像”方式進行性騷擾、《治安管理處罰法》中的“猥褻”以及《刑法》中的猥褻類犯罪均可構成“隔屏猥褻”未成年人行為,區別在于依次遞增的行為社會危害性程度,即是否符合《刑法》第13條但書“情節顯著輕微危害不大”的“定性+定量”犯罪成立評價體系。

2.“隔屏猥褻”未成年人行為刑法與前置法協調適用路徑

第一,若網絡性侵害未成年人行為的實施是基于“網戀”等年齡相仿者交友行為發展使然,應基于生活常理,適用《刑法》第13條但書規定與《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第16條第1項的規定,不立案、撤銷案件或不認為是犯罪。基于刑法總則立法,刑法分則規定的所有犯罪都是“情節犯”,都需要基于各情節因素進行主觀與客觀相統一、形式與實質相一致的評價,否則就可能是民事侵權或行政違法意義上的行為或行為手段[32]。網絡時代下,刑事處罰范圍呈現出擴大化趨勢,作為我國刑法法定出罪事由的但書被賦予更多的出罪期待[34]。在傳統現實空間中的戀愛等情感交流以至各類私密行為都可以通過網絡進行的背景下,面對同樣的網絡性侵害行為,若行為人系反復運用特定的聊天話術,多次與不同未成年女性發生此類行為,則足以推定其性侵害的目的,不應適用但書條款予以出罪;反之,行為人僅與特定某個被害人進行圖片傳輸等活動,雙方年齡相仿且存在諸多正常的感情交流,將此時所謂的“隔屏猥褻”行為認定為犯罪顯然違背生活常理與常情,應適用《刑法》第13條但書予以出罪。

第二,若“隔屏猥褻”未成年人實施者系未成年偶犯,應適用《刑法》第13條但書規定與《刑事訴訟法》第16條第1項的規定,不立案、撤銷案件或不認為是犯罪,適用前置法予以處理。“命令得來的只是虛假的和暫時的服從,教育通過感情的捷徑把年輕的心靈引向道德,借助的是指出需要和危害的無可辯駁性,而不是捉摸不定的命令”[35]122。基于刑罰“阻止罪犯再重新侵害公民并規誡其他人不要重蹈覆轍”[35]36的目的,因未成年人身心尚未成熟并且具有較強可塑性等特征,對這類群體由于接觸新鮮事物而實施的網絡性侵害未成年人行為予以出罪,是貫徹寬嚴相濟刑事政策并以較小的社會成本獲得較大的社會收益的應有之義。調研顯示,未成年人具有強烈的好奇心,因父母和教師缺乏正確指導,易出現使用網絡不當的情況,有網癮的未成年群體近六成接觸到網絡色情內容[36]。長此以往不加干預,未成年人很容易由被動瀏覽網絡色情信息內容過渡至主動的“隔屏猥褻”行為。對這類群體適用前置法,并非是為了出罪而出罪,而是為了避免簡單“一罰了之”,從而將有限的社會資源更多投入到預防低齡犯罪中去,貫徹未成年人犯罪“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”原則,此外,年齡相仿的未成年群體由于生活習性、思維方式等的相似性,較之年齡差異較大的群體,在接觸網絡后更容易出于自愿,互相實施傳輸隱私圖片、視頻等行為。基于強奸罪相關司法解釋條款(14)2006年最高人民法院發布的《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規定:已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性行為,情節輕微、未造成嚴重后果的,不認為是犯罪。,對于年齡相仿者危害性相對較低的“隔屏猥褻”行為予以出罪,是貫徹當然解釋原理的必然結論,但對于多次通過網絡脅迫等方式,意圖線下性侵害年齡相仿未成年人的情形,應當基于其較大的人身危險性,按照猥褻犯罪予以懲處。

第三,若“隔屏猥褻”未成年人行為系受未成年人誘使所致,應適用《刑法》第13條但書規定與《刑事訴訟法》第16條第1項的規定,不立案、撤銷案件或不認為是犯罪,適用前置法予以處理。網絡時代下,一些未成年少女做起“網紅夢”,為了吸引流量,作出挑逗性的動作以獲得關注和打賞,甚至被利益誘惑,穿著暴露服裝拍攝自己的大尺度照片售賣[37]。當未成年女性在網絡售賣自己的隱私圖片、視頻或以之博取流量時,客觀上的“隔空猥褻”現象便是由被害人的刺激所致,此時由于被害人承諾的客觀存在,表明行為人的人身危險性較小[38],此時其定性必然應與一般情形下的網絡猥褻有所不同。雖然立足我國刑法學話語體系,毋須過多糾結于被害人承諾在犯罪構成中的體系地位[39],但并不意味著被害人承諾問題在我國司法實踐中沒有發揮作用的空間。基于我國形式與實質相統一的犯罪構成理論以及刑法總則有機體視閾下刑法分則各罪的“情節犯”屬性[32],除生命權以及重大健康權外,被害人承諾事實上排除或減小了行為的社會危害性,使得行為雖然表面上可能符合刑法分則個罪成立標準,卻可能因情節顯著輕微危害不大而最終被認為不是犯罪的,或犯罪情節輕微而不受刑罰處罰。有論者指出,被害人承諾在特定條件下可以排除行為的社會危害性,但由于未成年人缺乏正確認識自己行為的能力,其承諾不是自己真實意志的表現,因而經其承諾的損害不排除行為的社會危害性[40]。可是,隨著時代的發展,特別是網絡時代未成年人認知能力的提升以及對不法活動的參與,未成年人作出的被害人承諾能否排除行為社會危害性,則不可一概而論。具體而言,若承諾方為14周歲以下的兒童,基于“法律家長主義”的立場以及對兒童的特殊保護,其沒有承諾與他人從事性活動的權利,即使自愿也應追究行為人猥褻兒童的刑事責任[41];若行為人應“福利姬”之類未成年女性的售賣隱私影像資料之要約,購買并經由網絡接收,或以金錢為媒介雙方自愿進行網絡裸聊的,此時相對方系誘使他人以自身性權利牟取利益,承諾當然有效,對被告人應視情形予以出罪或免除處罰;對于其他事由,行為社會危害性應與被害人在承諾作出過程中的主動性程度成反比。其中,對于負有照護職責人員的性承諾的社會危害性排除,由于存在特定的支配關系,應進行更為審慎的考量。