新業態從業者勞動權益保障的困境與出路

李志強 閆慧穎

摘?要：新業態從業者不同于傳統勞動者，其在所處行業、組織方式、用工方式、計酬方式等方面表現出“新”的獨特性的同時，該類人員勞動權益無法得到有效保障的現狀也對傳統勞動關系理論提出了新的挑戰。通過對新業態從業者勞動權益保護現狀進行研究，從現行保險制度、傳統勞動關系的認定標準、訴訟與仲裁的銜接、勞動者維權力量等方面分析保障不足的內在原因，進而從加強保險制度的建設、更新勞動關系認定標準、增強維權力量、協同治理等方面提出完善勞動者權益保障的建議，以規范新型用工關系，促進勞動力市場有序發展，推動數字經濟時代和諧勞動關系的構建。

關鍵詞：新業態從業者；勞動權益；勞動關系；用工模式；保險制度

中圖分類號：?D912.5??文獻標志碼：?A??文章編號：1672-1012（2024）01-0036-09

Dilemma and Countermeasures for the Protection of Labor Rights and Interests of New Industry Employees

LI Zhiqiang， YAN Huiying

（School of Law， Lanzhou University， Lanzhou 730000， China）

Abstract：Employees in new industries are different from traditional workers in terms of industry， organization， employment and remuneration， etc.， and at the same time， the lack of effective protection of the labor rights and interests of these employees poses a new challenge to the studies of traditional labor relations. Through the study of the current situation of labor rights protection for new types of employees， the paper analyzes the internal causes for the insufficient protection from the aspects of the current insurance system， the standards for the identification of traditional labor relations， the connection between litigation and arbitration， and the workers power of rights protection， and then corresponding suggestions are made for the way to improve the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of the insurance system， updating the standards of recognition of labor relations， enhancing the construction of the power of workers rights protection and collaborative governance， so as to regulate the new type of employers. Then， it puts forward corresponding suggestions for improving the protection of workers rights and interests in terms of strengthening the construction of insurance system， updating the criteria for identifying labor relations， enhancing the construction of rights protection force， and collaborative governance， so as to regulate the new type of labor relations， promote the orderly development of the labor market， and push forward the construction of harmonious labor relations in the digital economy.

Key words：new industry employees; labor rights; labor relations; employment model; insurance system

在互聯網推動下，“工廠”式場景中科技取代人力的商業發展模式不斷被強化，對傳統就業市場中的勞動力產生了明顯的“擠出”效應，由傳統人力扮演的角色漸趨式微。但技術進步同時促進了新行業的產生與發展，由此產生出許多新的就業機會，主要表現為以平臺外賣員、網絡主播、網約車司機等為代表的新業態從業人員。新業態從業人員的合法權益得不到有效保護的現狀對現有的勞動關系理論提出了新的挑戰。雖然目前學界從勞動關系的擴張適用等方面提出了相關的完善建議，但仍顯不足。如何更好地保護新業態從業者的合法權益，仍然是當下和今后很長一段時間研究的重點。

一、新業態從業者四大主要新型特征

之所以稱之為“新”業態從業者，是因為其與傳統勞動者之間存在較大差別，主要有以下幾方面：

（一）所處行業集中于平臺經濟領域

新業態主要指的是在平臺經濟的帶領下發展出的一系列行業，以平臺為中心，育于平臺之所需、發于平臺之所想、成于平臺之所達。隨著互聯網等信息技術的發展與應用，平臺經濟已是大勢所趨。我國一直是全球平臺經濟創新發展最為活躍的國家之一。平臺經濟飛速發展的同時，產生出了對相應的新行業如外賣行業、快遞行業、網約車等行業的需求。平臺經濟在促進經濟增長的同時，也帶動了就業的發展，成為我國勞動力的“蓄水池”。平臺經濟等新業態具有極大的發展空間，是隨著人們生活方式變革的同時需求愈加強烈的行業，但其也面臨著較多的法律規制問題。平臺經濟作為新型行業，法律規制仍處于探索階段，平臺經濟新業態勞動者保護方面也不完善。

（二）組織方式呈現多元化趨勢

新業態從業者的組織方式區分于傳統勞動者受雇于固定企業、固定雇主的穩定單一的組織方式，呈現出“去雇主化”“多平臺化”的特征。平臺運行的基礎為“算法”，唯有算法才能使得海量的數據得以計算并被有序安排。而在算法的運行下，人的主體性逐漸被忽略，勞動者在算法下被視作一個個數據節點。平臺發布一些特定內容的工作任務，在算法運行下進行分配，勞動者對工作任務進行“搶單”。為了獲得更多的勞動報酬，新業態從業者往往會選擇多個平臺同時進行工作。這使得從業者沒有明確的雇主，與傳統勞動者的組織方式呈現出極大的不同，對傳統法律規制構成了新的挑戰。

（三）用工方式更新速度較快

勞動者在傳統的勞動場景下，同雇主具有較強的從屬性，受用工單位的統一安排，從事固定的工作任務，二者形成勞動關系是毫無疑問的。但以平臺經濟為主導的新業態經濟在發展過程中，以其自身的利益為導向，已產生規避責任的新型用工方式。因新業態從業者多是從事服務行業的具有輔助性的工作，其屬于強替代性工種，企業對從業者并無特殊或專業化的要求，因此相應采用了將用工的需求進行外包等方式。用工方式的更新并未建立在法律規制的更新之上。這樣規避勞動合同訂立的方式一方面無法被法律所規制，另一方面對社會底層勞動力產生了更深層的剝削，法律漏洞逐漸顯現出來。

（四）計酬方式靈活度提高

新業態從業者擁有一個特別的名稱——“零活”工人。這個名稱一針見血地指出了新業態從業者工作的特點。其一，“零活”與“靈活”讀音相同，意指勞動者就業十分靈活，與傳統勞動者單一化的勞動關系不同，其從事的勞動靈活多樣，不受限于一個平臺或雇主。其二，“零活”中“零”與“整”相對，即可發現“零活”與“全日工作”相對，新業態從業者從事的工作為零散的與非全日制的。這就說明，傳統的按日計酬或按月計酬等方式并不適用于該領域的勞動者的勞動報酬結算。新業態從業者多采取“按單計酬”的方式，符合該群體“靈活”的工作性質。由平臺與勞動者事先確定分配比例，平臺按固定比例進行抽成后，余下即為勞動報酬。

二、新業態從業者勞動糾紛的特點

艾瑞咨詢與萬寶盛華大中華聯合發布的《2022年中國靈活用工市場發展研究報告》顯示，2022年中國靈活用工市場規模將突破1萬億元，同比增長34.9%，創近5年來新高。2023年，靈活用工市場規模將繼續增加至1.4萬億元^［1］。就業市場的擴大，一定程度緩解了就業難的問題，為勞動者提供了新的選擇，但用工糾紛也相應增多。一些法院相繼發布關于用工糾紛案件的白皮書，對新業態從業者勞動糾紛的現狀進行分析與總結。新業態從業者的勞動糾紛主要呈現以下幾個特點。

（一）勞動糾紛案件呈陡崖式上升趨勢

隨著平臺經濟的發展，勞動糾紛案件的數量呈上升趨勢。根據國家信息中心統計發布的《中國共享經濟發展年度報告（2023）》，共享經濟就業人數增多，并同時伴隨著結構性失業的問題。共享經濟新業態以其獨有的優勢發揮了勞動力蓄水池的作用，在公民穩定就業與增加收入方面發揮著積極作用。美團發起的“春風送崗”行動，在2023年第一季度開放50萬個騎手、站長等配送服務崗位，并投入1億元用于招募新騎手。2022年達達集團聯手京東集團面向全社會提供數十萬人的就業崗位，達達快送面向全國超過2700個縣區市招募騎士。“58同城”平臺實施“58智慧家政專項”以來，平臺入駐勞動者由2021年的60萬人上升到2022年的130萬人，勞動者收入同比提升了50%^［2］。伴隨著新業態從業者人數的增加，相關勞動糾紛也逐年增加，并逐漸呈現井噴之勢。自2019年底實體經濟發展受限，平臺經濟在客觀因素的推動下快速崛起，2020年新業態從業者的勞動糾紛大幅增長。新業態從業者的勞動糾紛與以“平臺經濟”為代表的新經濟的快速發展密切相關。

（二）勞動糾紛案件集中于高替代性行業

新業態從業者的就業集中于勞動密集型行業。新業態從業者的就業靈活性源自其所從事的崗位的高替代性。新經濟催生了大批配套行業勞動力的需求，其中以付出勞動力為主，對學歷及其他方面要求較低的工作被新業態從業者所青睞。事實上，新業態從業者所從事職業的高替代性一方面是社會客觀催生的結果，另一方面是順應勞動力市場發展的選擇。石家莊人力資源和社會保障局發布了《新業態相關企業勞動標準指引》，其中明確規定：新業態企業只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者，并依法履行勞務派遣用工單位責任。這是部分地區對新業態企業作出的相應規范，但可以從中窺探出新業態從業者的整體形勢。因要便于勞務派遣等一系列安排，新業態從業者就業集中于高替代性行業。

（三）勞動糾紛案件涉及多方主體

勞動糾紛主體由兩方結構轉變為多方結構。上海市第二中級人民法院發布的白皮書顯示，新業態下的用工糾紛多涉及多方主體。在其審結的83件新業態用工勞動爭議案件中，涉及兩方訴訟主體的案件為30件，占比36.14%，其余63.86%的案件均涉及三方及以上主體。其中，涉及三方訴訟主體42件，占比50.61%，超過總數的一半。訴訟主體分別為從業者、平臺、平臺合作單位或勞務派遣單位。涉及四方主體6件，占比7.23%，訴訟主體分別為從業者、平臺、平臺合作單位、平臺合作單位關聯企業或勞務外包方。其中勞務外包方既有企業，也有承攬業務的個人。涉及五方訴訟主體5件，占比6.02%^［3］。因在以“平臺經濟”為代表的新經濟的新發展影響下，用工關系得到進一步更新，勞動糾紛由傳統經濟下的兩方結構發展至三方甚至多方。這是新經濟發展的客觀需要與用工主體的主觀追求。但這樣同時增加了法律規制的難度，對審慎適用法律有了新的挑戰。

（四）勞動糾紛案件爭議聚焦于勞動關系

勞動糾紛以確認勞動關系為主要訴求。由眾合云科旗下51社保發布的《中國企業社保白皮書2023》顯示，用工多元化正在成為常態。在本次白皮書調研受訪的企業中，除了全職員工外，有48.4%的企業使用了在校實習生，有35.9%的企業使用了派遣外包員工^［4］。勞動糾紛主體的多方性、多樣性、多重性、復雜性，動搖了解決勞動糾紛、適用法律保護勞動者的法律基礎——勞動關系的確認這一地基性的關鍵步驟。若新業態從業者與用工主體之間無勞動關系，從業者將被視為不具有“勞動者”的身份，更何談勞動者權益保護，故確認勞動關系的存在成為大部分新業態從業者的勞動訴求。但同時因勞動糾紛主體的復雜性，勞動關系的認定率相應受到影響，認定新業態從業者與用工主體間存在勞動關系的比率較低，不利于勞動者勞動權益保障。

三、新業態從業者勞動權益保障不足的主要原因

新業態從業者的大批涌現使得新型用工關系出現。這是對傳統勞動法的挑戰。新業態從業者勞動權益保障不足主要有以下幾方面的原因：

（一）現行保險制度保護的有限性

目前我國新業態從業者主要分為三種類型：其一，符合傳統勞動關系的認定，簽訂了勞動合同的雇員，應屬法律概念中標準的勞動者；其二，未與企業簽訂勞動合同，但事實上與企業之間形成勞動關系的所謂“類勞動者”；其三，沒有形成勞動關系，與企業存在普通的勞務關系的從業者。對于這三種從業者，法律如何有效分層分類保護成了現實難題^［5］。針對標準“勞動者”，其符合法律規定中判定“勞動關系”存在的要件，憑借書面的勞動合同，勞動者可以從勞動法的傾斜性保護中得到有效保護。這并非保護爭議的重點。現行法律對新業態從業者保護不足的對象主要集中于第二類與第三類。

面對潛在風險，勞動者總會懷揣著僥幸心理，風險償付方面的糾紛頻頻發生，社會保險的重要性顯現出來。《中華人民共和國社會保險法》（以下簡稱《社會保險法》）規定公民應當參加社會保險，保險費用或由用人單位要職工雙繳，或由用人單位單繳，而其他靈活就業人員可以參加，由個人按照國家規定繳納保險費。對新業態從業者而言，用人單位的角色缺失，故其失去了獲得工傷保險、生育保險保障的權利。雖然法律規定的其他社會保險就業人員可以參加，但需自行繳納。對新業態從業者來說，其自身處于勞動人員結構的較低層，收入微薄，讓從業者完全自行繳納無疑增加了勞動者的負擔。同時，勞動者缺少前瞻性的目光、對風險的敏銳度，往往不會選擇投保。故新業態從業者缺乏社會保險的保障。

如果說社會保險是國家筑起的抵御風險的堤壩，商業保險即為個人建起的保護墻。商業保險的顯著作用在于，那些因未建立勞動關系而無法進入工傷保險覆蓋范圍的從業人員可以在一定程度上分散其職業傷害風險，初步解決新業態從業人員“有無”職業傷害保障的問題^［6］。但商業保險對新業態從業者的保護同樣面臨著問題：其一，負擔較重。社會保險一般的雙繳制及特殊的單繳制，皆是用人單位與勞動者分擔或用人單位進行負擔。而商業保險根據投保人的意愿訂立，險種由其自己決定，保費由自己負擔。這無疑增加了新業態從業者的支出負擔。其二，賠付有限。商業保險公司為商業公司，商業保險采用“少投少保，多投多保”的原則，受益人能獲得多少賠償與其選擇的保障范圍、保障金額息息相關。這會使對新業態從業者的賠付較為有限。其三，保障范圍較小。不同于社會保險的強制性與兜底性，商業保險可以篩選保障對象。參保人的身體狀況、既往病史、從事職業、財產情況、年齡大小等因素都成為考慮因素，會造成保險人拒保或將保費提高。商業保險對新業態從業者的保障作用有限。

（二）傳統標準致使勞動關系認定困難

北京市第一中級人民法院發布的《勞動爭議審判白皮書（2010—2018）》對勞動爭議審判中的挑戰進行概括，指出其首要面臨的挑戰即為“傳統勞動關系認定標準”與“‘新業態就業的要求”之間的不適應性^［7］。青島市中級人民法院發布的白皮書表明新業態勞資雙方形成的法律關系復雜，認定困難^［8］。上海市第二中級人民法院發布的白皮書中提到的最明顯同時也具有最重要影響的問題即勞動關系的認定率較低。勞動關系的認定作為界定糾紛是否為勞動糾紛的首要步驟，對勞動者的身份界定有至關重要的作用，并關鍵地影響到勞動者勞動權益保障問題。以平臺經濟為代表的新經濟中新業態從業者，突破了傳統的勞資雙方結構，法律關系主體多方、內容多樣。這挑戰著傳統勞動關系的認定方式。關鍵因素即勞動關系具有從屬性，勞動者并非獨立的主體，而是從屬于雇主的群體。事實上從屬性可以由語詞的組成得出其真正含義，“從”意為跟從、聽從、主的反義——附屬，勞動者的身份便為雇主之從，受用人單位的管理，遵守勞動的相關規定；“屬”意為歸屬、隸屬，點明勞動者應隸屬于用人單位。這些固定且僵化的判定標準與新經濟的瞬息萬變性無法有效銜接。新業態從業者所形成的法律關系靈活多樣，會產生無法滿足這些構成要件的情形。傳統勞動關系的認定方式無法完全適用于新業態從業者勞動權益保障。

（三）勞動糾紛案件增多顯露仲裁與訴訟的銜接問題

仲裁與訴訟的銜接是新業態從業者權益保障的重災區。因勞動糾紛的普遍性、爭議焦點的明確性，勞動爭議采取仲裁前置，以此減少訟累，但恰是勞動仲裁的規定為某些企業提供了可乘之機。《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五十條規定，當事人不服勞動仲裁裁決可于收到裁決書的十五日之內向法院提起訴訟^①。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三條規定說明用人單位所在地和勞動合同履行地的基層法院都有管轄權^②。但第四條點明了管轄法院如何確認^③，勞動仲裁后訴訟雙方均可提起，采用先到先得的辦法，后受理案件的法院將案件移送至先受理案件的法院。這些法律規定看似配合得當，可以有效保障勞動者的勞動權益，實則漏洞明顯，存在“搶管轄”的問題。若勞動仲裁結束后，勞動者占據有利地位，不會提起訴訟，而此時企業便以不服仲裁裁決為理由，向距勞動者較遠的有管轄權的法院提起訴訟，勞動者就需應訴。勞動者人生地不熟，將會處在非常不利的局面。企業可利用勞動仲裁與訴訟的銜接條款，成功“搶管轄”，使勞動者處于不利地位，將局勢扭轉。

（四）用工糾紛多方主體中從業者維權意識不足

新業態從業者缺乏維權意識以及維權能力較弱是造成新業態從業者勞動權益無法得到保障的重要原因。新業態從業者具有共同的特點：其一，受教育水平較低，法律意識淡薄。新業態從業者從事的行業集中于平臺經濟發展所衍生出的行業，以服務業為主，這些行業對入職的從業者并無高要求。因所從事的行業并不需要特殊的勞動技能，絕大部分勞動者文化水平不高，更未受過相關的法律教育。目前用工模式不斷更新，各種合同條款晦澀難懂，結構復雜，同時部分企業巧妙運用格式合同規避責任，勞動者維權困難重重。其二，缺乏工會的庇護。工會一定程度上集結了工人零散的力量，形成能與用人單位抗衡的群體。《中華人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）第六條表明工會的目的是構建和諧勞動關系，故《工會法》庇護的勞動者限于簽訂勞動合同、存在勞動關系的這一類^④對于處于模棱兩可地帶的新業態從業者，工會的庇護稍顯不足。其三，新業態從業者受傷風險高。無論是穿梭于大街小巷的外賣騎手，還是行駛于車水馬龍之中的司機等，新業態從業者從事的行業都屬于高風險領域。比起傳統行業之中的勞動者，他們的工作更易受傷，工傷保險的賠付在此時顯得尤為重要。商業保險成為彌補這個缺口的關鍵，但勞動者缺乏對于商業保險賠付條件及相關內容的了解。

四、新業態從業者權益保障的完善路徑平臺用工存在幾大特征：一是從業者數量龐大，二是從業者趨于全職化，三是經濟依賴型從業者多，因此，平衡國家、企業和勞動者三方之間利益，發展新型用工法律制度成為發展我國新就業形態、改善新用工現狀的關鍵。（一）加強勞動者相關保險制度的建設

保險制度有助于減少勞動者的后顧之憂，通過保險在勞動者權益受損時進行賠付，減少勞動者的負擔，加強與勞動者相關的保險制度的建設是保障其權益的重要途徑。

其一，完善新業態從業者的工傷保險制度，實現勞動關系多元化與工傷認定單一性的對接。工業4.0時代，用工形式相應產生了變化。勞動力在城鄉間流動加快，各種靈活用工形式出現。這一方面提高了社會生產力；但另一方面，勞動者的人身傷亡事故層出不窮，而工傷保險制度的不完善，使得勞動者的權益得不到保障^［9］。根據《工傷認定辦法》和《工傷保險條例》的規定，在進行工傷認定時，首先要認定勞動者與用人單位之間是否存在符合法律規定的勞動關系。但在現實生活中，為了降低勞動力成本，雇主往往規避保護工人的義務，例如不與工人在合理期限簽訂勞動合同，隨意延長試用期等。這使得勞動關系的認定難上加難。在世界就業形式多樣化、非正規就業日益增加并成為一種重要趨勢的情況下，傳統的工傷認定與勞動關系相對固定、統一的狀態已經有所改變。八部門聯合發布的《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）明確提出：企業要引導和支持不完全符合確立勞動關系情形的新就業形態勞動者根據自身情況參加相應的社會保險^⑤。因此必須關注勞動關系的多元化和不確定性與工傷認定的確定性、最低保障性如何對接的問題。我國勞動力市場正處于劉易斯拐點，勞動力數量正在由過剩向短缺轉變，勞動力從線下走向線上，對產業結構造成沖擊^［10］。對勞動者進行合理保護，對于維護社會穩定、促進產業結構發展轉型、構建和諧社會具有重要意義。

其二，發揮商業保險的補充保護作用。一方面，國家層面逐漸意識到商業保險的重要性，通過文件形成了一定的政策導向，對平臺企業形成督促作用。《指導意見》明確指出，鼓勵平臺企業通過購買商業保險，提升平臺靈活就業人員保障水平。新業態下從業者的就業集中于高風險地帶，將賠付的責任全部置于企業會成為企業發展的重負，并且可能導致企業承擔能力不足，對勞動者權益保障無益。可鼓勵企業通過為新業態從業者購買商業保險進行一定的風險轉移，減輕企業雇傭負擔的同時，為勞動者的權益保駕護航。另一方面，地方政府在國家層面政策的引導下，積極響應并探索創新，嘗試建立職業傷害保障新模式。如，衢州市政府于2020年7月出臺《新業態從業人員職業傷害保障試行辦法》，創新推出新業態職業傷害保障“1+1”模式，即建立工傷保險與補充商業保險“1+1”的職業傷害保障模式^⑥。《常熟市新業態從業人員職業傷害保險辦法（試行）》提到了共保體模式，即職業傷害保險采取政府主導、信息化引領、商業保險機構承辦、社會保險經辦機構監管的商保合作運營方式，由社會保險經辦機構邀請社會信譽良好、風險防范制度健全、保障能力突出、內部管理規范的具有相關資質的商業保險機構建立共保體，共同承接相關工作^⑦。這些城市采用政府主導、部門協同、平穩推進、社會力量承辦相結合的方式為新業態從業者的勞動權益保障探索了合理可行，投保人積極參與、受益人得到合理賠付的新模式，也在新主體、新背景下為補充商業保險找到了新的作用方式。

（二）新型勞動關系應注重事實認定

勞動關系不能僅根據是否簽訂勞動合同進行判斷，其真正的面目隱藏在事實之中，勞動關系的認定應當刺破合同的面紗，注重事實的考察。

法律不僅需要保護公民自治的權利，同時需要保障公民不受侵害。一方面，需要保障勞動過程中各主體的意思自治；另一方面，在給予保護時需更傾向事實方面的認定，給予適當的強制保護。行為人理性的不足、行為人地位的不平等、社會環境的變化都使得法律家長主義存在具有一定的合理性。青島中院發布的白皮書顯示，2016—2018年青島全市兩級法院受理的94件新業態用工糾紛案件（包括外賣、網約車及快遞3類）中，與平臺簽訂勞動合同的只占3%，未簽訂勞動合同的占76%^［11］。這大大降低了新業態從業者勞動權益保障的有效性，是否簽訂勞動合同是當事人意思自治的結果，但這建立在沒有侵害當事人基本權益的基礎上。

平臺是數字的基礎設施，它可以讓兩個或更多的群組發生互動^［12］50，平臺將不同的交易主體連接起來使交易便捷化。平臺的用工方式隨著人們生活需要的增加不斷進化，靈活用工大幅出現于平臺。最有代表性的即外賣平臺的發展。騎手作為實現外賣服務的最終環節，是新業態從業者的重要組成部分，但靈活的工作方式使騎手被視為新業態從業者而難以作為勞動者被保護。騎手與平臺間是否存在勞動關系頗受爭議，這是新業態從業者這個群體所面臨的最大難題。在目前的平臺用工市場，騎手被注冊為個體工商戶，平臺通過這種方式來規避責任，而騎手作為弱勢的個體，沒有反抗這種條約的能力與權利，拒絕簽署合同意味著拒絕工作的機會。因此，認定外賣騎手與平臺間屬于承攬關系抑或勞動關系成為一大爭議難題。事實上，承攬合同的承攬人具有相對較高的自主性，定作人發布自己的要求，而要求本身是針對工作成果而言的，但騎手與平臺的關系不同。平臺會發布固定時間、固定地點、固定方式、固定內容的工作任務，由騎手進行配送，騎手具有從屬性、管理性的色彩。外賣騎手的送達行為可替代性強、專業技能性弱，且工作過程受到平臺的全程指揮、控制和約束^［13］，其勞動關系的屬性更為明顯，在實務中的認定應該更為審慎。

以小見大，新業態從業者所從事行業的用工發展大同小異，不能憑借表面上企業與從業者未簽訂勞動合同就認為勞動關系不存在，認定勞動關系應更加注重事實因素的分析。

（三）勞動關系從屬性認定的更新

我國勞動者保護的關鍵仍是以勞動關系為前提的，面對新崛起的勞動者群體，并未有銜接得當的新方式。傳統認定勞動關系是否存在的一個重要考察標準為從屬性，如今應該與崛起的新經濟進行一定程度的結合，在傳統的基礎上進行創新。

勞動關系構成是解決勞動爭議的基礎，而是否具有從屬性則為勞動關系是否存在的基礎。大陸法系國家認為從屬性包含人格從屬性和經濟從屬性兩方面內容。人格從屬即傳統勞動關系中勞動者對用人單位人格上的從屬，體現在命令、監督等方面，但平臺經濟的不斷發展使用工方式產生變化。單純從人格從屬性方面進行考察的局限性體現出來，平臺經濟使勞動者對用人單位的人格從屬性降低，多元復雜的平臺用工方式使勞動關系認定存在困難，此時經濟從屬性的重要性即體現出來^［14］。《關于確立勞動關系有關事項的通知》規定符合條件的可以認定為勞動關系^⑧。以此為基準，針對不完全確立勞動關系的情形，制定符合我國平臺從業者經濟從屬性標準的要件，具體包括：一是勞動者從用工單位獲取的收入是否構成其主要生活來源；二是提供的勞動是否是用工單位的主營業務；三是勞動過程是否受到平臺管理、指示或監管；四是用工單位和勞動者關系的持久性。平臺勞動者歸屬于哪種就業身份取決于其是否滿足以上四個關鍵要素。比如，以兼職身份在多平臺就業的勞動者，其勞動持續性程度低，對每個平臺的經濟依賴性較弱，受到平臺企業監管較少且所提供勞動不是用工單位的主營業務，可將其劃為靈活就業人員。如果平臺勞動者長期固定在某一平臺提供勞動，從平臺獲取的收入是主要生計來源（占比不低于50%），勞動過程受到雇主的持續監管且工作時間較長，其已成為平臺運行不可或缺的一部分，則該類群體對平臺有很強的經濟依附性，可將其視為雇員，享受與正式雇員一樣的權益保障^［13］。

在這幾方面具體指標的判斷下，將從用工單位獲取主要生活來源且為用工者提供的主要業務、勞動過程受到控制，與用工單位的關系較為持久的從業者認定為“勞動者”進行保護，保障其基本的勞動權益。這種方式同時結合了國內針對勞動關系的認定辦法以及國外針對新業態從業者的保護方式，并且包含了傳統勞動關系的從屬性以及與互聯網技術結合的新特點，符合勞動者的保護趨勢，有利于社會穩定與經濟平穩運行。

（四）提高維權意識，加強法律援助與工會建設，增強勞動者維權力量

勞動者是面對勞動爭議的親歷者，只有增強勞動者維權力量才是完善勞動權益保障直接而有效的方式。

其一，提高維權意識是增強個人抵御風險能力的關鍵。只有提高認識風險的能力，才能提高抵御風險的能力。因此，勞動者應提高保護自身權益的意識。應安排適度的勞動就業技能培訓及法律知識普及教育，使勞動者擁有基本的判斷力。在簽訂勞動合同的問題上，勞動者應及時表達自己的訴求，而不是聽之任之；要盡量與相應的企業簽訂勞動合同，對基本的合同條款能進行辨別，保障自身基本的勞動權益。

其二，加強法律援助服務建設。仲裁與訴訟的銜接漏洞被部分企業利用成了侵害勞動者合法權益的手段。但關于法律規定中訴訟管轄問題的變通或修改涉及法律統一性的問題，故解決方式的重點可置于勞動者自身，即采用法律援助。應加強法律援助服務的建設，重視異地法律援助現實作用的發揮，對法律援助對象的標準適度放寬，建設相應的勞動爭議法律援助服務。這樣不僅可以適應勞動仲裁后“搶管轄”的問題，同時也能避免出現勞動者異地應訴的問題。

其三，新業態工會的建設。新業態經濟的發展成為經濟的重要發展引擎，如何避免以人權換效益，集體保障措施十分重要。但工會保障的對象限于與用人單位形成勞動關系的勞動者，這將大多數處于尷尬境地的新業態從業者排除在外，但恰是這部分群體最需要強有力的支持以及能與企業抗衡的實力。因此，新業態工會的建設應提上日程。《關于深入推進“兜底建”工作的指導意見》明確指出，要通過“小三級”工會打通制約新就業形態勞動者建會入會的體制機制障礙，吸引其入會^⑨。要盡量實現保障全覆蓋，努力構建和諧勞動關系。

（五）協同治理形成多元治理體系

協同治理助力形成多元治理體系，促進治理合力的形成^［15］。新業態從業者處于風險社會之中，社會具有高度的復雜性及不確定性。隨著社會不斷發展，風險同樣不斷發展，新業態從業者工作過程中所面對的風險在演化過程中不斷疊加、衍生、復合，風險產生了多層次、多方位的特點。這也決定了風險治理的水平需得到相應提高。單層次、單方位、單向的事后風險賠償或補償機制難以應對復雜多變的職業風險，多方參與、多主體互動的協同治理模式更適用于現代化用工過程中風險的治理，多元協同治理成為應對復雜風險的必要方式。

協同治理一方面在于主體的多元化，要推動參與式治理的格局形成。新業態從業者面對的潛在風險已從單一化向復雜化發展，簡單的單一主體無法有效應對復雜的風險。故風險治理不能只由單一主體來實施，這會加大風險發生的可能性。應該建立以政府為主導的包括政府、組織、個人在內的多元共治機制，將政府的權威性、組織的廣泛覆蓋性、個人的親歷性相結合。由個人、公共部門、志愿組織等與某個事務或者項目有利害關系的個人或群體，共同參與到公共事務的處理之中，分配資源、合作治理、自我賦權^［16］。

協同治理另一方面在于治理的多層次，要采用多層次的勞動糾紛解決機制。看到訴訟手段強制性的同時，也要看到非訴訟手段的時效性。對于勞動者來說，訴訟并非最優選擇，需要投入時間與金錢，而且可能無法得到想要的結果；對于企業來說，訴訟使得企業風評被擾，同樣不利于企業口碑的積累。此時非訴訟手段高效的、溫和的解決方式可以為雙方共同青睞，符合中華民族以和為貴的處事原則，留體面于雙方，解決矛盾于無形。新經濟高速發展不能以犧牲勞動者權益為代價，建立與經濟發展相適應的新業態從業者保障體系，協同發揮作用是必然選擇。

五、結語

人生而自由，卻又無往不在枷鎖之中^［17］8。勞動者從被限制于傳統辦公室的工作轉向了更廣闊的工作天地，看似獲得了更多自由空間，實則困于算法、困于合同條款之中，被名為“勞動關系”的枷鎖綁住。隨著互聯網經濟的發展，產生了很多靈活用工的方式，為社會發展帶來許多經濟效益，但與此同時，也產生了較多的社會問題。面對目前新業態從業者的崛起趨勢，國家應當采取相應的對策，創新勞動者的保護方式，考慮就業形態的多樣性與勞動者安全性、用工方式的靈活性與勞動關系確定的固定性如何合理對接的問題。法律的生命不在于邏輯，而在于經驗^［18］1。在新業態從業者勞動糾紛頻發的當下，現有的勞動糾紛解決機制顯示出諸多不足，應該關注法律規制的更新與優化。本文通過分析現有勞動權益保障不足的現狀，追根溯源，對新業態從業者的勞動權益保障圖景進行新的描繪，但仍存在較多不足之處，新的權益保障機制建設仍任重而道遠。

參考文獻：

［1］艾瑞咨詢：2022年中國靈活用工市場研究報告（62頁）.pdf［R/OL］.［2023-05-10］.https：//www.sgpjbg.com/baogao/150140.html.

［2］信息化和產業發展部分享經濟研究中心.中國共享經濟發展報告［R/OL］.［2023-05-10］.http：//www.sic.gov.cn/sic/93/552/557/0223/11819_pc.html.

［3］上海市第二中級人民法院.2017—2022新業態糾紛案件審判白皮書［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//www.hshfy.sh.cn/css/2022/11/17/202211170959513934920.pdf.

［4］中國企業社保白皮書2023［EB/OL］.［2023-11-01］.https：//report.51shebao.com/6QU4ZHS？gType=contenthp&gId=-1&pType=ebook&pId=undefined& isStatistics=1&pm.

［5］金維剛.新業態從業人員社會保險問題與對策［J］.中國社會保障，2022（2）：20-21.

［6］白艷莉.新業態從業人員職業傷害保障體系構建研究［J］.中州學刊，2022（7）：80-89.

［7］新業態用工時代來了！一文讀懂與平臺和勞動者有關的法律問題［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1710784473559215286&wfr=spider&for=pc.

［8］青島市中級人民法院.新業態用工糾紛審判白皮書［EB/OL］.［2023-05-10］.http：//qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdzy/sjgk95/gzbg1/bps60/5791231/20191205153 51983989.pdf.

［9］鄭虹.勞動關系認定在工傷認定中的地位探析［J］.大陸橋視野，2022（8）：91-93.〖ZK）〗

［10］聞效儀.去技能化陷阱：警惕零工經濟對制造業的結構性風險［J］.探索與爭鳴，2020（11）：150-159，180.

［11］青島中院發布《青島新業態用工糾紛審判白皮書》［EB/OL］.［2023-05-10］.https：//www.163.com/dy/article/FI0IP47G05419PPO.html.

［12］尼克·斯爾尼塞克.平臺資本主義［M］.程水英，譯.廣州：廣東人民出版社，2018.

［13］鄒開亮，王霞.算法控制下外賣騎手勞動關系的去離、回歸與協調［J］.大連理工大學學報（社會科學版），2022，43（5）：70-79.

［14］王汝唯.互聯網平臺企業與平臺從業者的關系研究：基于司法裁判的現狀考量［J］.法律適用，2023（9）：158-168.

［15］張康之.風險社會中人的存在及其行動［J］.中州學刊，2022（1）：74-82.

［16］鄒穎.參與式治理視角下的勞動爭議多元協同解決機制研究：以A區勞動爭議處理機制創新為例［J］.中國人力資源開發，2022，39（10）：89-98.

［17］盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務印書館，1980.

［18］小奧利弗·溫德爾·霍姆斯.普通法［M］.冉昊，姚中秋，譯.北京：中國政法大學出版社，2006.

收稿日期：?2023－06－15

基金項目：蘭州大學“中央高校基本科研業務費專項資金”自由探索——優秀青年教師科研創新項目（2019jbkyzy019）

作者簡介：李志強，男，蘭州大學法學院副教授，碩士研究生導師。

閆慧穎，女，蘭州大學法學院碩士研究生。

①參見《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》的第五十條“不服仲裁裁決提起訴訟”：當事人對本法第四十七條規定以外的其他勞動爭議案件的仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內向人民法院提起訴訟；期滿不起訴的，裁決書發生法律效力。

②參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的第三條：勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院管轄。

③參見《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的第四條：勞動者與用人單位均不服勞動爭議仲裁機構的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告，對雙方的訴訟請求，人民法院應當一并作出裁決。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據另一方當事人的訴訟請求繼續審理。雙方當事人就同一仲裁裁決分別向有管轄權的人民法院起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。

④參見《中華人民共和國工會法》的第六條：維護職工合法權益、竭誠服務職工群眾是工會的基本職責。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權益。工會通過平等協商和集體合同制度等，推動健全勞動關系協調機制，維護職工勞動權益，構建和諧勞動關系。

⑤參見人社部發〔2021〕56號《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》，2021年07月16日。

⑥參見衢市人社發〔2020〕52號《衢州市新業態從業人員職業傷害保障試行辦法》，2020年7月9日。

⑦參見常人社〔2022〕7號《常熟市新業態從業人員職業傷害保險辦法（試行）》，2022年2月15日。

⑧參見勞社部發〔2005〕12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》，2005年05月25日。

⑨參見全國總工會印發的《關于深入推進“兜底建”工作的指導意見》：各級工會要眼睛向下、大抓基層，堅持加強思想政治引領，堅持維權服務并重，堅持守正創新，堅持問題導向，堅持務實擔當，深入推進“兜底建”工作。要在做實“重點建”“行業建”的同時，以夯實基層組織基礎為前提，以創新載體手段為關鍵，以加大資源力量投入為保障，以實現“兜得住、兜得牢、兜得好”為目標，通過三至五年努力，進一步建強做實“小三級”工會組織，有效打通制約新就業形態勞動者建會入會的體制機制障礙，最大限度把他們吸引過來、組織起來、穩固下來，實現“小三級”工會建設和新就業形態勞動者建會入會工作雙提升。