拒不履行信息網絡安全管理義務罪“僵尸條款”之激活

徐慧賢

摘要：拒不履行信息網絡安全管理義務罪的設立是刑法層面對網絡空間中形成的國家主導、企業代監管治理模式的積極回應，但此條文出臺至今已有相當一段時間，卻因其本身所存在的關鍵構成要件模糊等問題而難以被準確解讀和適用，在實務中處于“無人問津”的尷尬局面。對其適用現狀進行梳理后發現，欲激活本條必須重整其適用思路，排除干擾，化繁為簡。明確本罪中作為義務的具體內容為行政命令配合義務，并在對網絡服務提供者進行類型化的基礎之上具體地判斷其義務履行情況，同時注重對因果流程的考察，多方合力共推網絡服務法治化，或可化解本條所處僵局，襄助網絡空間治理工作的高效開展。

關鍵詞：拒不履行信息網絡安全管理義務罪；信息網絡安全管理義務；網絡服務提供者；行政配合義務

中圖分類號：D924.3? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1672-0768（2024）02-0064-08

一、問題的提出

網絡技術的飛速發展在給人們的日常生活帶來巨大便利同時也夾帶了不少新問題，產生了諸多具有副作用的社會效應，為犯罪的滋生提供了新的土壤。為了應對這類問題，國家公權力機關在對多方利益進行權衡的基礎上制定了各類對策，具體到刑法層面則集中表現為《中華人民共和國刑法修正案（九）》中增設的關于網絡犯罪的數個條款及相關司法解釋的陸續出臺。從修正案開始實施距今已經七年之久，理論界關于拒不履行信息網絡安全管理義務罪的討論也不在少數，然反觀司法實務，這一罪名的實際適用率卻極低，遠不及新近出臺的修正案中規制網絡犯罪的相關罪名。在目前可查的法律數據庫中能夠檢索的到已公開案件數量甚至不足十件，與同一時期出臺的幫助信息網絡犯罪活動罪的大面積適用形成了極為鮮明的對比（ 1 ），即使兩高于19年出臺了專門針對這一罪名的司法解釋也并沒有顯著地改變這一局面。完全可以說，本條款幾乎被棄用，淪為了所謂的“僵尸條款”。這種理論和實務上所呈現出的顯著的冷熱不均衡現象也引起了學界的關注和思考，部分學者對其進行了深入分析，列舉了頗多造成這種現象的原因。雖然這一罪名自出臺以來就引起較大爭議，對其設置合理性學界也一直頗有微詞，部分學者認為本罪的設置實際上屬于一種“情緒性立法”［ 1 ］，有些草率和粗疏，可能會令互聯網企業陷入一種進退兩難的尷尬境地，阻礙相關產業的正常發展，有擴大犯罪圈之嫌疑。盡管如此，既然這一條款尚存，就沒有視而不見的理由。網絡技術的飛速發展和網絡犯罪的大量滋生不僅推動著網絡犯罪治理模式的轉變，也使得網絡空間的治理一改傳統的由國家直接規制的單主體監管模式，引入了網絡服務提供者這一“中間商”，形成了所謂的“代理監管模式”［ 2 ］，這亦是當下世界范圍內不可逆轉的普遍趨勢。本罪的設立有充分的現實土壤，也是刑事立法層面應對現實變化所作的積極嘗試和回應。因此，在肯定本條存在合理性的基礎之上深入探尋造成該條文“僵尸化”的具體原因并對癥下藥、各個擊破，對于激活該罪名，保證其準確適用，破解當下的適用僵局，進而對相關網絡犯罪的治理產生正向反饋，具有無可否認的理論和現實意義。

二、罪名適用僵局及其原因探析

自本罪設立至今顯然并未在網絡空間治理方面取得理想成績，因此，應當在全面審視當下司法實務中本罪適用實際情況的基礎之上深入分析本條款被擱置的具體原因，如此才能進一步“對癥下藥”，尋求可行的解決方案。

（一）實務適用現狀檢視

正如前文所述，目前司法實務工作中本罪的適用率極低，所供參考的案件樣本數量極小，因此下文將對現有案例逐個進行梳理，并以最終呈現出的案件適用的具體情況為基礎資料，發掘當前司法實務適用本罪名過程中存在的問題。

以本罪為關鍵詞在法律數據庫中檢索已公開的相關案件，所能檢索到的司法文書公開可查的案件僅有七例，其中包括四份判決書，三份起訴書。將其所涉及的案件中的關鍵因素整理如下兩表：

對上表中所涉及的案例的基本情況進行詳細分析后，可以大概總結出當下我國司法實踐中關于本罪適用存在著的顯著問題：

首先，實際適用率極低。自2015年本罪增設以來，目前公開可查的司法實務案例僅有上述七例，與同一時間增設的幫信罪相關判決文書數量已達四位數的情況形成了過于慘烈的對比。實務中對本罪的過低適用率也使得其在事實上被束之高閣，近乎成為“一紙空文”。其次，對涉案行為的具體性質認定存在爭議，部分案件中檢察機關起訴時認定的罪名與法院最終判決的罪名不一致，比如在湖北省荊州市荊州區人民法院（2018）鄂1003刑初150號刑事判決書所涉及的案件中，檢察機關最初就是按照計算機相關犯罪對行為人提起公訴的。再次，罪名適用準確率存疑，比如表中第一、第三份判決書中將行為人出售翻墻軟件的行為認定為本罪的做法似乎顯得有些過于牽強。最后，通覽這幾份司法文書就能夠發現一個較為明顯的問題，即司法實務機關在適用本條辦理案件的時候，近乎無視了對本條第一款所列四項具體后果的考察和判斷，僅有兩份文書中包含有“其他嚴重情節”或者“致使刑事證據滅失”這樣的表述。相反，司法工作者們的注意力基本上都集中在對“經責令拒不改正”的認定和考察上，因而輕視了對其他條件的考察和認定，似乎只要行為主體經有關機關的責令仍未對自己的行為做出整改就直接認定為構成本罪，這樣的做法難言妥當。

（二）條款“僵尸化”原因細究

造成上述局面的深層原因，大致能夠被概括為以下幾個方面：

第一，罪名中關鍵要件的設置過于模糊，存在過大的解釋空間。盡管現已出臺部分司法解釋對條文內容進行細化，但仍未能形成適用性比較強的統一標準，導致司法實務工作者在適用這一條文時無從下手。首先，究竟何為本罪的適格主體尚無明確標準，上述案例中所涉及的各種網絡科技公司、IP租賃公司是否能夠成為本罪主體？雖然最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第一條就對網絡服務提供者作了看似詳實的解釋，但還是存在不少疑問：現實中從事這些服務的主體數量多如煙海，按照解釋的內容，似乎可以認為只要從事這類服務、不論其平臺規模大小、不論其是否擁有能夠支持其履行相關義務的技術，都應該不加區分地要求他們負有同等的義務。但這種“一刀切”式的做法不僅不切實際，也有失公平，可能會對部分沒有履行能力的主體造成過重的負擔。其次，關于本罪中所謂“信息網絡安全管理義務”的規定屬于空白罪狀，其具體義務內容需要結合其他法律法規中的規定作進一步展開，而我國目前規定相關義務的法律法規尚未形成體系，散見于多部法律法規（ 2 ）中，不僅內容繁冗散亂，且不同法律法規所規定的各個義務之間實際上還存在著交叉、包含等各種復雜關系，而且其中的大部分義務都是難以明確其實質內容的抽象性、一般性義務［ 3 ］。如果針對義務的具體內容采用這種停留在規范表面而未對其進行實質解釋的判斷方法，不僅可能使得義務范圍無限擴張，也很容易在實際適用時產生當下這樣的局面，即因喪失可操作性而致其在實務層面被棄置。另外，本罪第一款規定了四項可能產生的危害結果，后續也出臺了對其進行細化的司法解釋，但其中仍然存在不少缺乏明確性之處，例如究竟何為本處所指的“違法信息”、未經司法解釋細化的部分類型“用戶信息”數量在計算時的具體折算比例如何等等。也正是上述這些難以徹底厘清的模糊地帶使得本罪難以適用，也難以與其他具有一定相似性的罪名之間劃分出明確界限。

第二，目前可供參考的案例樣本過小，且兩高也并未出臺數量充實或者具有較強代表性足以指導實踐的相關權威案例，理論上的莫大爭議和實務中近乎空白的適用情況導致大多數司法實務工作者不想也不愿做第一批“吃螃蟹”的人，在適用該條文時畏葸不前。

第三，本罪具有很明顯的行政犯特點，當下信息網絡安全管理相關的行政法規與刑法之間未能形成有效的銜接，這也是阻礙本條適用的一大“攔路虎”。本罪中行政性前置條件的設置具有一定合理性，是立法者在對各方利益進行權衡之后的妥帖選擇。但是，因其行政犯的“色彩”被渲染得過于強烈，導致司法工作者很容易被“經責令拒不改正”的要件蒙蔽雙眼，只要滿足這一條件就直接適用這一罪名，而忽略了對更為重要的不履行義務的行為與本罪所產生的后果之間因果關系的考察。由于本罪自身結構的特殊性，所出現的危害結果并非是行為主體的行為直接引起的，因此欲將該結果歸責于行為人，必須是其不按照行政整改通知的內容及時做出調整的這種放任行為與最終所發生的危害結果之間具有很強的關聯性，只有形成了這樣一種具有刑法意義的因果閉環，才滿足了將相應結果歸責于行為人的基本前提。畢竟并非所有在行政法上值得處罰的行為都同樣地具有刑事違法性，刑法作為“二次法”，應當時刻保持謙抑性，其每一次出手“干預”社會活動都應當是克制而又慎重的。

總而言之，目前本罪在司法實務中的適用現狀不甚樂觀，不僅適用率極低而且適用準確度也差強人意，使得其成為“僵尸條款”，陷入被空置的僵局之中，未能與司法實踐活動有效接軌，這明顯與立法者設立本條的初衷相去甚遠。究其原因，或許是實務部門在適用本條時被一些具有較強的模糊性和迷惑性的要件遮擋了視線，走入了不必要的誤區，使原本簡單的問題變得復雜，才導致實務中遲遲未能形成統一簡明的適用標準進而阻礙其大面積適用。或許應當以此為切入點，嘗試厘清這部分誤區，去偽存真，在現有規范語境下整理出一條簡潔的適用思路，對癥用藥方可藥到病除，以破本罪目前所處之僵局。

三、破局路徑探尋及其具體展開

在立法層面尚未對有關問題作進一步回應的當下，欲真正激活本條款，一改目前的“僵尸化”局面，并使其得到盡可能準確的適用。首先需重整目前司法實務中適用本條款時的思路：排除刑法層面非關鍵因素的干擾，緊盯要害之地，云開方可見月明。詳言之，本罪的作為義務是對行政命令的配合義務，對于“信息網絡安全管理義務”這一行政法意義上義務的具體內容不必作過多糾結。在實際適用本條處理相關案件時，最核心和要緊的任務是把握住兩大關鍵要件——適格行為主體的確定和作為義務履行情況的確認，同時重視對目前司法實務適用本罪時所忽視的不履行義務行為與危害結果的發生之間因果流程的考察。另外，僅憑空喊口號肯定難以徹底化解僵局，還需做到各方協同共治，各部門打好配合戰，使相關標準能夠真正落地實施而非僅僅懸停于理論層面。

（一）重整思路

1.找尋適格主體：類型化把握網絡服務提供者

“網絡服務提供者”這一詞條乍看之下似乎不難定義，因為我國互聯網發展與電信產業之間所存在的長期緊密聯系，再加之社會公眾目前所使用的網絡接入服務基本上都是三大電信運營商提供的，所以似乎可以籠統地將公共電信服務提供者和互聯網服務提供者合并理解為所謂的網絡服務提供者［ 4 ］。但事實上，因這一概念在不同的場景中被區別性地使用，且存在太多與之相差無幾的相似概念，所以始終未能形成一個詳細的、被廣泛認可的普適定義。域外其他國家也都普遍存在類似問題，因此各國在立法層面也基本上都只是簡單劃定了以各種形式提供網絡服務主體的大致邊界。在我國的規范語境下，“網絡服務提供者”這一概念主要集中出現在民法、行政法規和相關司法解釋中，首次出現是在2000年最高人民法院的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里，但也只是簡單提及，并未對其下明確定義。而且從根本上來說，幾乎不可能為這一概念下一個清楚明確的細致定義，一是因為互聯網技術時刻都處在飛速發展的過程中，每天都有新生事物誕生在互聯網中，因此網絡服務提供者所提供“服務”的具體內容和網絡服務提供者的類型和數量也一直在同步地發生變化，難以一勞永逸地給出一個能包容所有內容的詳細定義；二是這一概念常常在不同的適用場景下被賦予不同的含義［ 5 ］，追求一個普適性概念的意義不大。網絡服務提供者這一概念本身所具有的寬泛性也意味著無法以概念本身為基準直接進行明確具體的責任界定［ 6 ］，因此，想要在相對準確把握這一概念的基礎之上進一步查明網絡服務提供者所擔負的責任和義務，對其進行類型化是相對來說較為可行的一種做法。

欲通過對其類型化來把握網絡服務提供者這一概念，首先需要明確類型化時所采用的具體標準。目前理論界關于“網絡服務提供者”的分類方法可謂五花八門：有根據所提供的服務內容將其分為提供接入服務、平臺服務和內容及產品服務三類的［ 7 ］；也有借鑒國外的分類方法，將其分為信息接入或傳輸、信息緩存、信息存儲和信息定位服務提供者四類的［ 8 ］；還有對以本罪保護法益的認定作為出發點，區分出網絡虛擬空間的開辟者、運行者和維護者這三種類型的［ 9 ］；等等上述分類方法盡管具體標準不同，但基本都是從服務內容的類型為切入點去著手劃分的，這樣的劃分方法有其存在的合理性，但正如上文提到的那樣，網絡服務提供者所提供的服務內容其實是持續發生著動態變化的，因此很難保證這樣的分類方法可以一勞永逸地將所有主體都囊括其中，隨著時間的推移難免會出現短時間內難以預判到的遺漏。因此，有學者提出，理應在判明網絡服務提供者與所使用信息終端相對距離之遠近的基礎之上，根據其所掌握和支配的技術對該終端的控制能力為參考值，將其區分為沒有支配控制能力的、具有支配控制可能性的和擁有絕對支配能力三種類型［ 3 ］。這樣的分類方式較前述幾種具有明顯的優勢，與那些依附于服務內容的形式性分類標準相比，這樣的實質性分類標準顯然更能夠經得起時間的考驗，也不會因為短時間內出現一些新類型服務而使得原有標準無所適從。具體來說，首先，沒有支配能力的網絡服務提供者，是指單純提供技術性服務的這部分，其所提供的服務主要包括兩個方面：一是“搭橋”，即提供接入服務，在主體之間或者主體和特定平臺之間提供數據傳輸的橋梁紐帶；二是“傳送”，即提供數據輸送服務，實現用戶和信息之間的接收和發送。這類服務者只談技術，而不干涉任何與信息內容有關的具體活動。其次，具有支配控制可能性的網絡服務提供者，主要是指對信息進行臨時或永久性保存的主體，在特定時間內對處于其支配范圍內的信息可能具有一定的支配和控制能力，又可以進一步細分出兩小類：第一類主體對這部分信息只作臨時性保存，即所謂“緩存”的主體，一般是出于提高信息處理效率的目的，對其所服務用戶經常訪問的部分內容進行臨時保存；第二類主體則對這部分信息進行永久性保存，即所謂“存儲”的主體，其所提供的服務內容就是單純的存儲信息，對處于其服務范圍內的這部分信息可能享有一般性的支配和控制能力。最后一類，擁有絕對支配能力的服務者，也包括兩類主體：一是內容服務提供者，其服務的基本內容就是向用戶提供網絡信息的具體內容，既包括該內容的生成與發布，也包括后續對其的管理和刪除等；二是在技術上具有絕對優勢的主體，一般是指較為大型的平臺，這類平臺所提供的服務內容一般具有多樣性，而且其所掌握的技術一般在國內甚至是世界范圍內都是頂尖的，依靠其技術優勢對平臺范圍內的所有類型信息享有絕對的支配和控制能力，這一點顯然是其他的中小型服務提供者所難以做到的。

所謂能力越大責任越大，不同類型的網絡服務提供者身上所肩負的信息網絡安全管理責任自然也不盡相同。如前所述，關于信息網絡安全管理義務的具體內容屬于空白罪狀，刑法條文并未做出明確規定，而是散落在不同的規范當中，這些錯綜復雜彼此交錯的義務之間的協調性和對應性也不強，甚至還存在少量不具有實際意義的宣示性義務。由于不同類型規范的規制主體和目的側重點各不相同，對之逐條進行詳細梳理在刑法層面意義不大，因此結合本條第一款之四項規定，凝練出其中的四種主要義務：第一種是用戶信息保護義務，即對其所傳輸或者保存的用戶個人數據進行保護和管理的義務，這是基礎性義務，是上述三類義務主體所共同負有的，只是可能在對信息保護的嚴格程度方面存在細微區別；第二種是協助執法義務，是指通過技術手段協助有關部門收集和處理違法信息、對刑事案件的證據進行提取和保存的義務，主要包括主動對信息進行留存和被有關部門通知后積極配合執法兩個方面的內容。積極配合義務上述三類主體都應無例外地履行，主動對所轄范圍內的信息進行留存的義務則只有第二和第三類主體負有；第三是信息內容監管義務，包括對信息主動進行審查過濾和在收到用戶反饋并審核后對違規信息的刪除、停止傳輸并斷開鏈接兩方面，第一類主體只能在接到用戶反饋后通過切斷通路等手段阻止該部分信息的進一步傳播，第二、三類主體則在此基礎之上還需履行主動審查和刪除所存儲違法信息的義務；第四是網絡秩序管理義務，詳言之，即按照要求建立與維護網絡空間安全管理秩序有關的舉報投訴機制，及時受理并處理相關投訴和舉報，并對舉報人的信息進行保密［ 10 ］，由于技術力等原因的限制，一般認為只有第三類主體負有此項義務。

2.考察核心要件：行政配合義務

正如上文所述，本罪是典型的不作為犯，關于其中刑法層面的作為義務具體為何的問題，學界也展開了較為深入的討論，大致可以總結為兩類觀點：一是認為這種義務是信息網絡安全管理義務，二是認為這種義務是行政命令配合義務［ 11 ］，前者是多數觀點。持第一種觀點的學者在討論這個問題的時候一般把注意力集中在對現有規范（大多數是行政法規范）中明確出現過的具體義務進行分類和梳理上，然后再討論如何按照網絡服務提供者類型的不同給其分配不同的義務。盡管諸如此類的討論數量頗多，但由于這部分義務的內容實在是過于冗雜，且不成體系，因而幾乎都是一家之言，并未在相當范圍內達成共識，實務中也難以采納，其意義也都基本止步于理論層面。持此觀點的學者，大多數都是以對本條進行文義解釋作為出發點，認為從罪名本身來看似乎就能夠明確其作為義務所指向的內容，而且網絡服務提供者這一主體身份也使得其天然地處于能夠履行這一義務的地位之上。誠然，這樣的觀點具有一定的合理性，但是，如何能夠肯定所謂的“信息網絡安全管理義務”具有完全的刑法意義，而非只是一類單純的行政法上的義務？畢竟刑法作為二次法，其謙抑性決定了不是所有的行政法上的義務在刑法上都有被評價的必要，否則會不當擴大犯罪的成立范圍。網絡服務活動提供者既是網絡空間內活動的管理者也是參與者，如果認為其所負有的行政法意義上的管理義務全都應該被刑法評價，顯然會大大提升其落入犯罪圈中的風險，這種不切實際的苛刻要求不僅有失公允，還會牽絆住網絡服務提供者的手腳，阻滯網絡技術和網絡服務行業的健康發展［ 12 ］。而且，正如大多數學者在討論這一問題時提到的那樣，將這種內容和邊界都過于模糊的義務認定為一種刑法意義上的作為義務，猶如對罪刑法定原則中明確性要求的背離。而且退一步說，即使是能夠暫時性地以某種看似合理的標準將這些繁冗的義務進行分類，也很難保證未來的某一天因某項新型網絡技術的發展導致產生某種不可被歸納在這種分類體系之下的全新義務內容。完全可以說，正是這種將所謂的“信息網絡安全管理義務”作為本罪中刑法層面的作為義務予以重點關注的偏差做法阻礙了本罪的適用。

因此，將本罪中的作為義務理解為對責令改正的行政命令的配合義務更合理，更具有可操作性。首先，不論所謂的“信息網絡安全管理義務”的具體內容隨著時間和技術的發展產生何種改變，網絡服務提供者都應該在履行這部分義務出現瑕疵而接到行政機關的整改命令時進行調整，這種所謂的“配合義務”因內容相對確定而容易被固定下來，對其認定和判斷也容易找尋到一個相對統一的標準。而且，相較于實務部門中的司法工作人員來說，專門負責網絡活動管理的行政機關顯然對所謂“信息網絡安全管理義務”更加了解和熟悉，將這種義務定位于行政法層面，讓更專業的人去做更專業的事，在刑事司法層面僅對其作形式要件方面的審查，不僅能夠提高司法效率、節約司法資源，也能夠使得對這種義務是否得到充分履行的判斷準確率提高。另外，也不必擔憂刑事司法層面對這一步驟的簡化處理會損害當事人的權益，因為即使當事人認為行政機關對其所作行政命令在合法、合理層面出現問題，也完全可以訴諸行政訴訟，不必上升至刑法層面；如果行政機關所作行政命令在程序和內容上都符合相關要求，而當事人仍不履行相關命令以致可能產生嚴重后果的，才是本條應當出手規制的恰當時候。

但是并非只要網絡服務提供者沒有履行這種行政命令配合義務就必然構成本罪，結合刑法中不作為犯的有關理論，行為人具有履行義務的可能性是對其進行刑事歸責的前提和基礎，因此還必須結合其實際的作為可能性和不履行配合義務導致相關危害結果發生的可能性來對這種義務的范圍作合理的劃定［ 13 ］。詳言之，關于作為可能性：對于前述沒有控制支配能力的僅提供接入和傳送類技術的網絡服務提供者來說，其所掌握的技術水平決定了其只能扮演“技術通路”的角色，無法做到選擇性地對其所傳輸內容進行控制，因而其難以配合與具體信息內容相關的整改命令，只有能力執行類似斷開部分接入和傳送路徑之類的命令；而對于第二類網絡服務提供者，其履行配合義務時所能處理的信息范圍也僅局限于其存儲空間范圍內的這部分；至于擁有絕對控制能力的網絡服務提供者，在我國目前的網絡空間發展語境下，一般對應的都是一些交互性比較強的、具備社交平臺性質并且能夠給用戶提供綜合性服務的主體，其所具有的技術優勢使得其有能力應對任何關涉其終端服務范圍內信息的整改和處理命令。而關于可能引起的危害結果的考察，則應圍繞本條第一款規定的四項具體內容和相關司法解釋進行展開。另外，需要強調的一點是，并非具有作為可能性的網絡服務提供者一不履行配合義務且極易導致本條所規定的相關危害結果就一律直接認定為本罪，在面對具體個案中時還應結合具體案情進行個性化判斷，綜合考慮比例原則和所涉及行政命令的具體類型和數量，而且如果所涉及的多個義務之間出現沖突，或者欲保護法益與公民的個人言論自由和隱私權保護等之間的存在抵牾的時候［ 11 ］，也可能例外地不構成犯罪。

3.抓住關鍵因子：完整的因果流程

正如前文所梳理的幾個司法實務案例所展現的那樣，司法工作人員在適用本條的時候往往會忽略對本罪中因果流程的考察，只要未履行行政配合義務就直接認定相關主體構成本罪，這樣的做法顯然是存在問題的。本罪的行為模式具有特殊性，網絡服務提供者并非是最終危害結果的直接引發者，因此，其不作為與最終實際發生的危害結果之間必須具有強因果關系，這一點因并未在刑法條文中予以明確而極易在司法實務中被忽視。詳言之，符合本罪構成要件的行為必須滿足以下完整的因果流程：網絡服務提供者未能充分履行其他法律法規中規定的相應信息網絡安全管理義務→行政機關對其發出責令改正的通知→收到通知仍不改正→不改正導致相應的危害結果出現/有產生相應危害結果的嚴重危險。目前實務中適用本條的既有案件的司法文書都未涉及對最后一個環節的審查，判斷只停留于收到通知拒不改正就匆匆得出結論，實在難言準確與公正。

綜上所述，在適用本條時要遵循三步走原則：首先判斷所涉及網絡服務提供者的具體類型，然后根據不同類型網絡服務提供者的實際作為可能性等因素進一步考察其對相應行政配合義務的履行情況，而后，若其行為與終局性的危害結果之間具有較強原因力且形成了完整的因果鏈條，則終局性地適用本條對行為人定罪量刑。

（二）協同共治

力圖使本條真正擺脫“僵尸條款”之嫌，在重整了條文的基本適用思路之后，更為重要的問題是如何使之切實地在司法實務層面落地，而非僅僅止步于理論層面的紙上談兵。要做到這一點，需要各機關打好配合戰，在實務工作開展的不同環節發揮各自優勢，勠力同心共破僵局。在公安機關查明犯罪嫌疑人的基本犯罪事實和查獲犯罪嫌疑人的基礎之上，作為犯罪控訴機關承擔證明被告人有罪的主導責任，是各級檢察機關的基本職能，這也決定了檢察機關在推助激活本條適用的工作中處在“排頭兵”的位置上。今后各級檢察機關或可考慮以本條為核心嘗試開展專題專項檢察工作，率先挑起大梁梳整標準，以積極發揮檢察職能，將刑法制度層面的優勢切實地轉化為治理網絡空間的能力，做好增強打擊網絡犯罪能力和提升網絡空間的整體治理水平工作的龍頭。法院也應做好銜接工作，警惕和摒棄此前對這一條文的理解和適用誤區，明確在裁判工作中應把握的重點，該適用時就大膽適用。在處理具體案件的過程中，也要注意加強司法和行政機關間的交流合作，結合案情具體考察有關網絡服務提供者對信息網絡安全管理義務的具體履行情況和對行政機關行政命令的配合程度，合力疏解行刑銜接不流暢的問題，為本罪的適用之路清掃障礙。兩高也可以考慮再出臺一些與本條相關的、可參考性較強的指導或參考案例，在厘定有關爭議問題的標準同時也能起到鼓勵各級司法實務部門積極適用本條之作用。

四、結語

本罪的設立是刑法對社會問題的積極回應和大膽嘗試，具有值得肯定之處，但罪名中部分核心要件的模糊和不確定卻成為了阻礙其適用的一座大山。重整適用思路，將作為義務定位為行政命令配合義務的做法或許能夠在一定程度上破冰，但在解釋論層面花費力氣去解決根植于本條立法中的問題也終究只是權宜之計，或許只有從底層邏輯出發，探索并不斷調整網絡時代刑法針對網絡犯罪的正確治理思路和理念，才能從根本上解決當下和未來各種層出迭見的新舊問題。

注釋：

（1）檢索時間為2022年8月9日17：00，檢索地址為威科先行法律數據庫：https：//law.wkinfo.com.cn/.

（2）《中華人民共和國網絡安全法》、《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》、《信息網絡傳播權保護條例》、《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》、《互聯網信息服務管理辦法》等。

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［責任編輯：馬好義］