論注冊商標使用義務規范的體系化構建
——兼評商標法修訂草案征求意見稿相關條款

王蓮峰 胡丹陽

內容提要：2023年1月13日，國家知識產權局公布《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》，強調“強化商標使用義務，引導商標注冊回歸制度本源”是本次修法主要內容之一。目前，我國注冊商標使用義務制度存在概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍不定、核準注冊后權利人違背使用義務的法律責任不明等問題。在明晰注冊商標專用權人商標使用概念的基礎上，以“注冊審查—權利維持—權利處分—權利救濟”為軸，全過程設定注冊商標使用義務，可以有效提高商標使用的法律地位，引導商標注冊制回歸“商標的生命在于使用”的制度本源。

引 言

隨著社會主義市場經濟的深入發展與市場主體知識產權意識的不斷增強，我國在產生龐大的商標需求的同時，也出現了“囤積商標”“搶注商標”等商標惡意注冊問題。商標惡意注冊源于我國《商標法》注冊取得制度的不完善。《商標法》歷次修改不斷提高商標使用的地位，以期通過凸顯商標使用的意義，遏制惡意注冊現象。例如，1982年《商標法》恢復了1950年《商標注冊暫行條例》規定的“先申請”兼顧“先使用”的商標注冊取得原則，即體現出商標使用在注冊取得制下仍有一席之地。2013年《商標法》新增第48條商標使用條款、第59條未注冊商標的先用權制度、第64條商標侵權損害賠償中的不使用抗辯制度，并修改第49條注冊商標無正當理由連續三年不使用撤銷制度（以下簡稱撤三制度），均說明注冊取得制度中商標使用依然重要。2019年《商標法》第4條的規定，也旨在“從源頭上制止惡意申請注冊行為，使商標申請注冊回歸以使用為目的的制度本源”①《商標法修改相關問題解讀》，載國家知識產權局官網2019年5月9日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2019/5/9/art_66_28400.html.。

應當說，現行《商標法》在打擊商標惡意注冊方面取得了一定的積極效果，但依然存在“重注冊、輕使用”的問題，對商標使用義務關注不夠，難以全面解決商標領域存在的問題，難以完全適應實踐發展的需要。②參見《關于〈中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）〉的說明》，載國家知識產權局官網2023年1月13日，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/1/13/art_75_181410.html?eqid=a1fb2a6b0000062a0000000664785a18.2023年1月13日，國家知識產權局公布《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），在堅持注冊取得制度的基礎上彌補其缺陷，將“強化商標使用義務，引導商標注冊回歸制度本源”作為本次修法主要內容之一。可見，商標使用義務的合理設定是彌補注冊取得制度的關鍵。本文首先指明商標使用義務規范存在的問題，其次明確注冊商標專用權人商標使用的概念，再次以“注冊審查—權利維持—權利處分—權利救濟”為軸，探討商標使用義務的體系化建構，最后結合《征求意見稿》，給出商標使用義務規范的完善建議。

一、注冊商標使用義務規范現存問題

商標使用義務制度目前存在商標使用的概念模糊、注冊審查程序中使用意圖與承諾使用的取舍、核準注冊后權利人違背使用義務的法律責任不明等問題。這些問題既影響商標使用義務本身的制度設計和體系化構建，也阻礙商標使用義務制度對注冊取得制度的彌補效果。

（一）注冊商標專用權人商標使用的概念不明

對于注冊商標專用權人商標使用的概念，學界就其核心內容已經形成一些共識。例如，注冊商標專用權人應當在核定商品③為行文簡潔，本文所稱“商品”包括商品與服務。上使用商標，是“在商業活動中的使用”④孔祥俊：《商標法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第746-748頁。，商標使用行為未對核準注冊的標識作出實質性改變⑤參見李雨峰主編：《侵害商標權判定標準研究》，知識產權出版社2016年版，第154頁。等。但是，“一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但當我們離開該中心時它就變得模糊不清了，而這正是一個概念的性質所在”。⑥［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第505頁。商標使用的概念，仿佛一張邊緣模糊的舊照片，其模糊性表現在以下四個方面。

1.商標使用的實質含義與使用形式的關系不明

2013年《商標法》第48條⑦2013《商標法》第48條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”2019年《商標法》沿用了此條規定，未作修改。從實質主義角度界定商標使用，增加“用于識別商品來源”表述，以兼具形式要件與實質要件的方式界定商標使用。此種界定方式雜糅列舉主義與概括主義，引發了關于商標使用的實質含義與使用形式之間關系的疑問：是該條列舉的行為都屬于“用于識別商品來源”，從而構成商標使用；還是只有既屬于該條列舉的行為，又“用于識別商品來源”，才構成商標使用？抑或是凡是“用于識別商品來源”的行為，即使不屬于該條列舉的行為，也均構成商標使用？

2.商標使用與“實際發揮識別來源功能”的關系不明

隨著商標使用的重要性不斷凸顯，不少學者指出商標使用應當具有識別商品來源的實際效果。例如：實際使用行為如果不能發揮商標的識別功能，消費者無法借助商標識別商品來源，則不構成商標使用⑧參見劉維：《論商標使用行為的獨立性》，載《現代法學》2021年第6期，第66頁。；“商標必須使用于特定的商品之上并與之建立聯系才具有意義”⑨馬麗萍：《我國商標權維持使用制度反思與完善》，載《河南財經政法大學學報》2021年第4期，第153頁。；涉外定牌加工“只具有商標使用的形式，還未必具有商標使用的實質”，其在中國境內是否發揮識別商品來源的功能，是判斷商標使用的關鍵⑩參見孔祥俊：《商標使用行為法律構造的實質主義——基于涉外貼牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1288頁。。在這種觀點的基礎上，有學者將商標使用分為“促使商標形成的商標使用”與“商標形成之后的商標使用”，前者關涉標識與商品信息之間建立聯系的長期過程，后者說明商標符號化之后權利人通過標識向消費者傳遞商品信息的過程。?參見王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1030-1032頁。那么，問題隨之而來：商標使用行為是否必須“實際發揮識別來源功能”，即是否只有“實際發揮識別來源功能”的行為才構成商標使用？

3.商標使用是否包含被動使用不明

《商標法》第48條未明確規定商標使用的行為主體。在注冊商標專用權人未使用商標的情況下，社會公眾實際使用商標的行為，是否構成商標使用？在“索愛”案?參見索尼愛立信移動通信產品（中國）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、第三人劉某某商標行政糾紛案，北京市高級人民法院行政判決書（2008）高行終字第717號。中，索尼愛立信移動通信產品（中國）有限公司（以下簡稱索尼愛立信公司）未使用“索愛”標識，使用主體是媒體與社會公眾，那么索尼愛立信公司能否以在先使用為由，對抗第三人對“索愛”標識的商標注冊申請呢？法院判決持否定態度。但有學者認為，社會公眾對商標的使用即被動使用，符合商標權原始取得的基本原理，且被動使用在商標使用體系中居于核心地位和主導地位，應當為商標被動使用行為正名。?參見鄧宏光：《為商標被動使用行為正名》，載《知識產權》2011年第7期，第11-18頁。也有學者認為，商標是由商標權人和社會公眾的共同解釋性事業所作。?See Steven Wilf, Who Authors Trademarks?, 17 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 1, 45-46 (1999).商譽的形成，不一定為經營者商標使用而生，而一定與相關公眾認知商標有關，承認被動使用規則可以深化對商標使用的理解。?參見陳明濤：《“商標使用”之體系建構與反思》，載《環球法律評論》2022年第3期，第174-175頁。

4.商標使用的地域性判斷標準不明

《商標法》第48條未限定商標使用的地域范圍，造成涉外定牌加工行為是否屬于商標使用的分歧。有學者從扶持出口型企業、防止其注冊商標被不合理撤銷出發，認為應當突破地域性，將其出口行為視為商標使用。?參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期，第82-83頁。也有學者從防止涉外定牌加工企業被判定構成商標侵權的角度，認為不能發揮識別來源功能的行為不構成商標使用。?同注釋⑩，第1295頁。兩種觀點都旨在促進我國出口型企業發展，維護涉外定牌加工企業權益，但在判斷其行為是否構成商標使用上卻發生分歧，導致商標使用的地域性判斷標準不明。

（二）注冊商標不同階段的使用義務規范缺乏體系化

1.商標注冊審查階段：“承諾使用”與“使用意圖”取舍不定

《征求意見稿》第5條第1款規定，申請商標注冊應當基于“使用或者承諾使用”。申請人在尚未實際使用商標時，須承諾其日后將使用商標，否則不能獲準注冊。根據關于《征求意見稿》的說明，作此修改的理由在于，現行商標制度“注冊前對使用意圖強調不足”，因而《征求意見稿》第5條“在申請階段增加商標使用或者使用承諾的要求”。?同注釋②。應當說，在注冊審查程序中突出強調使用意圖，能夠有效普及“商標生命在于使用”的商標法理念，也可以在一定程度上減少“重注冊、輕使用”的現象。然而，“使用意圖”與“承諾使用”雖然含義相近，但畢竟不同。既然現行《商標法》對于商標注冊審查階段的使用意圖強調不足，應當增加使用意圖的相關規定，那么《征求意見稿》為何采取“承諾使用”而非“使用意圖”的表述？

2.商標權維持階段：撤三制度與續展制度有待完善

商標經過核準注冊，注冊商標專用權即告產生。但注冊商標專用權人并非當然地享有權利，其只有履行真實使用商標的義務，才能產生商標權維持的法律效果。在現行《商標法》中，注冊商標專用權人不履行使用義務的法律后果，主要是將面臨撤三制度規制的風險。但撤三制度本身存在諸多問題。例如，撤三制度中的“使用”應當如何理解，其是否須發揮識別來源功能，撤三制度的現行規定是否過于簡化，是否應當對其進行必要限制等。

商標權維持階段還涉及商標續展問題。在理論上，商標權可以通過不斷續展從而打破時間的限制。但是，在商標注冊取得制下，不對商標續展作出關于使用義務的要求，將產生大量“僵尸”商標。為此，《征求意見稿》第61條規定了說明商標使用情況制度。該制度能否有效協調商標使用義務與商標續展制度，能否取得預期效果，值得探討。

3.商標權處分階段：商標使用義務尚未明確

商標權處分是注冊商標專用權人處分自身注冊商標專用權以獲得經濟收益的重要方式。關于是否應當在商標權處分階段體現商標使用義務，《征求意見稿》未予明確。商標權處分，包括商標權轉讓、許可與放棄。權利人放棄商標權的行為旨在切斷自身與注冊商標的聯系，而商標使用義務制度是將使用義務作為商標權維持的對價，因此在商標權的放棄中，自然無須對注冊商標專用權人設定使用義務。而在商標權的轉讓與許可中，允許未履行商標使用義務的注冊商標專用權人處分其權利，可能加劇商標惡意注冊現象。惡意注冊者僅通過注冊商標與處分權利，即可獲得高額收益，可能引發社會公眾競相模仿。因此，應當在商標權的轉讓與許可中體現商標使用義務，明確注冊商標專用權人違背使用義務的法律后果。

4.商標權救濟階段：授權確權程序與免賠條款存在缺陷

商標只有經過實際使用，才能在標識與商品之間建立聯系并積累商譽。行為人擅自使用權利人注冊商標的，注冊商標專用權人可以通過行政與司法程序尋求救濟。但是，關于行政與司法救濟中的使用義務，《商標法》僅規定第64條第1款“免賠條款”，未將商標使用義務貫徹于授權確權程序中。規范的缺失與缺陷引發諸多問題。

第一，授權確權程序存在缺陷。我國《商標法》采取注冊取得制度，申請人自商標核準注冊之日起享有商標專用權。即便注冊商標專用權人未實際使用商標，也可針對他人在后的注冊商標申請或注冊商標專用權提出商標異議或無效宣告請求，從而達到限制競爭或謀取利益的目的。由于我國商標法未賦予授權確權程序中被異議人或被無效人對申請人提出未使用在先商標的抗辯權，被異議人或被無效人只能通過撤三制度維護自身權利。如此，不僅徒增市場主體的維權成本，浪費行政資源，還會引發不同程序之間的相互交織，導致程序繁雜冗長。

第二，免賠條款與撤三制度存在矛盾。在撤三制度中，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，可能依申請被撤銷，從而失去全部法律效力。但在免賠條款中，連續三年不使用注冊商標的，注冊商標專用權人受限的只是損害賠償請求權。有學者將二者之間的矛盾表述為“一方面認為其可被撤銷，另一方面在其符合被撤銷的條件下，又認為其可以作為提起商標侵權訴訟的基礎”?孫國瑞、董朝燕：《論商標權人的商標使用義務》，載《電子知識產權》2020年第4期，第11頁。。但是，我國撤三制度遵循依申請啟動，只有在相關單位或個人向國家知識產權局提出撤銷申請，且國家知識產權局認為撤銷事由成立，注冊商標才被撤銷。換言之，可以被撤銷并非當然被撤銷，撤三制度必須經第三人申請而啟動。“主管機關無權、實際上也無力主動審查注冊商標使用情況，遑論依職權撤銷連續不使用的注冊商標。”?彭學龍：《論連續不使用之注冊商標請求權限制》，載《法學評論》2018年第6期，第103頁。而在被實際撤銷之前，注冊商標專用權當然是有效的。這正是“依申請撤銷”的應有之義，即“連續三年不使用的注冊商標，其商標權事實上已經失效，這種失效不是確定的、終局的，它可以因真實使用而復活，也可以因相對人不抗辯而仍然發揮注冊商標的效力”[21]張玉敏：《注冊商標三年不使用撤銷制度體系化解讀》，載《中國法學》2015年第1期，第231頁。。因此，真正存在矛盾的并非“本來可以被撤銷的注冊商標，卻仍然可以針對他人提起侵權之訴”[22]同注釋?，第14頁。，而是邏輯上的不自洽。即被訴侵權人本可以通過撤三制度終結注冊商標專用權的全部法律效力，但在侵權訴訟中，因其未提出撤銷申請，僅能通過“免賠條款”免于承擔賠償責任，卻依然要承擔停止侵權等法律責任。于是，被訴侵權方為謀求利益最大化，必然主張適用撤三制度，以期撤銷權利人的注冊商標，使自己得以繼續使用涉案商標，由此造成民事訴訟與行政程序交叉，并存在兩種程序的審理結果不一致的可能性。

第三，注冊未滿三年可適用免賠條款存在疑問。根據《商標法》第64條第1款的規定，只要注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人就不承擔賠償責任。該規定統一適用于注冊滿三年的商標與注冊未滿三年的商標。對于后者，該規定顯然是不合適的。例如，注冊商標專用權人獲得商標注冊一年后，正在進行市場調研而未實際使用商標，此時發現侵權人存在侵權行為，由于“免賠條款”的存在，其無法獲得損害賠償。為打擊惡意注冊，固然應當強化注冊商標專用權人的商標使用義務，但我國畢竟采取商標注冊取得制度，商標權的原始取得不以實際使用為要件，商標經核準注冊，只要未實際使用狀態尚未達到法定期間，注冊商標專用權就應當是完滿的。

二、注冊商標專用權人商標使用概念的界定

商標使用概念的模糊性表現在以下方面：商標使用的實質含義及其與使用形式的關系，“用于識別商品來源”與“產生識別來源實際效果”的關系，行為主體相關爭議，商標使用地域性判斷標準不明，等等。當我們一一消除這些模糊之處，注冊商標專用權人商標使用的概念將清楚地展現在我們面前。

（一）凡是“用于識別商品來源”的行為均屬商標使用

商標的基本功能在于使消費者在標識與商品之間建立聯系，從而區別不同商品來源。如果商標權人的使用行為不用于建立標識與商品之間的聯系，作為符號的商標便難以形成。同時，在商標形成之后，倘若商標權人不再使用商標，標識與商品之間的聯系將逐漸從消費者大腦中消退，發生顯著性的退化，商標權人就不能再通過商標向消費者傳遞任何商品信息。因此，相較于“商標形成之后的商標使用”，“促使商標形成的商標使用”是商標使用概念的核心。而即便商標業已形成，商標權人仍然需要不斷強化標識與商品之間的關聯。

對于《商標法》第48條前半句商標使用形式與后半句商標使用實質的關系，有學者認為，只要是前半段列舉的使用行為，都當然屬于商標使用。[23]參見殷少平：《論商標使用概念及其立法定義的解釋》，載《法學家》2022年第6期，第162頁。但是，如果注冊商標專用權人僅在廣告宣傳、展覽中使用標識，固然屬于該條前半句列舉的使用行為，由于沒有實際的商品存在，其僅僅是一種為了維持商標權不被撤銷的象征性使用，不應構成商標使用。因此，前半句所列舉的某種行為倘若不是“用于識別商品來源”，不應認為屬于商標使用。反之，商標注冊專用權人的使用行為雖不在該條之列，但“用于識別商品來源的”，也應當認定為商標使用。立法解釋指出：“對于不屬于本條規定的情形，但實質上是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用。”[24]全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第96頁。

（二）“用于識別商品來源”不要求“實際發揮識別來源功能”

商標權人的商標使用行為，本質上屬于符號學中的意指過程，[25]“意指”是能將能指與所指結成一體的行為，該行為的產物便是符號。有學者將其解釋為“給予意義”的“命名行為”，通俗易懂且十分貼切。參見蔣萬來：《商標使用的恰當定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3期，第180頁。即反復建立標識與商品之間聯系的過程。認為商標使用應當具有識別商品來源實際效果的觀點，過分強調權利維持意義上的商標使用，輕視了商標形成意義上的商標使用。該觀點也難以回答在商標符號化之前，商標權人將標識貼附于商品之上“用于識別商品來源”的行為屬性。

至于商標是否具有識別來源的實際效果，應放在商標使用相關的具體制度中考量，根據是否產生以及產生何種程度的識別來源效果，發生不同的法律效力。要求商標使用必須實際產生識別來源效果，不僅徒增法律適用的困難，甚至由于商標使用具體制度[26]例如《商標法》第11條、第13條、第32條、第49條和第59條。對使用效果的不同要求，加劇商標使用概念的不統一。因此，“用于識別商品來源”并不要求“實際發揮識別來源功能”，只要一行為可能使消費者識別商品來源已足。至于識別商品來源的實際效果是否產生、程度幾何，都不是商標使用的構成要素，而是具體制度中與商標使用相并列的要件。

（三）不能將社會公眾使用商標的行為歸于不承認此種使用行為的“商標權人”

商標使用的意義在于產生和維持具有排他效力的商標權。公眾的被動使用雖然是標識符號化的一環，但倘若“商標權人”沒有注冊某商標，也不承認社會公眾對該商標的使用，則沒有必要賦予其以排他性權利。試想，法律賦予此類“商標權人”以排除他人擅自使用該商標權利，而“商標權人”明確拒絕此種權利。這不僅多此一舉，而且“顯然違背了自羅馬法時代以來就倡導的任何人‘得其所得’的正義觀念，也與洛克范式下勞動者‘自己所有’的理念背道而馳”。[27]黃匯、謝申文：《駁商標被動使用保護論》，載《知識產權》2012年第7期，第87頁。

在商標被動使用的場合，媒體與消費者對注冊商標的俗稱，如“索愛”“路虎”等，本質上不屬于在商業活動中的使用，當然不構成商標使用。商標被動使用規則的提出，是為了將社會公眾的使用行為歸于“商標權人”，使其能夠援引《商標法》第32條的“在先使用條款”對抗他人對注冊商標俗稱或簡稱的搶注。但事實上，對于此種行為，完全可以訴諸《商標法》第10條“禁用條款”、《商標法》第57條“侵權條款”、《反不正當競爭法》第2條“一般條款”解決，沒有必要賦予注冊商標專用權人就其商標俗稱或簡稱的商標權。

（四）商標使用地域性判斷：“在境內用于識別商品來源”標準

知識產權具有地域性，商標使用也受到地域性原則的約束。如果商標僅在域外使用，“那么即使在事實層面，該使用的事實確實存在，但在法律層面，該使用也無法得到法律的承認，產生其應有的影響與意義”[28]趙建蕊：《商標使用在TRIPs中的體現及在網絡環境下的新發展》，中國政法大學出版社2014年版，第13頁。。因此，既然凡是“用于識別商品來源”均屬于商標使用，那么只要一行為在本國境內“用于識別商品來源”，就應當滿足知識產權地域性的要求，應當在法律層面得到本國法律的評價。換言之，商標使用地域性判斷應當堅持“在境內用于識別商品來源”標準。

但是，對于商標使用的誤解，尤其是認為商標使用應當實際發揮識別來源功能的觀點，導致對商標使用地域性原則的理解錯誤。對于行政機關能否以涉外定牌加工企業三年未在本國境內使用為由撤銷其境內的注冊商標的問題，有觀點認為，應當合理突破地域性，將涉外定牌加工行為視為“合法使用”。[29]同注釋?，第82-84頁。此種觀點預設的前提是商標使用應當產生實際的識別來源功能。但如前所述，凡是“用于識別商品來源”的行為均屬商標使用。因此，只要是“用于識別商品來源”的行為（如標識貼附、商品生產等）發生在我國境內，就可認定其符合地域性要求。

對于涉外定牌加工行為是否侵犯國內商標權的問題，有觀點認為，問題的核心在于涉案行為的性質認定：“一種是僅貼附商標標識就構成商標使用行為，進而據此認定構成侵權；另一種是在中國境內僅貼附商標還不構成商標使用，因貼附商標在中國境內不用于識別商品來源，故而不構成商標侵權。”[30]同注釋⑩，第1298頁。這種觀點將商標使用與商標侵權綁定，似乎只要構成商標使用就成立商標侵權，商標侵權是商標使用的必然后果。但是，商標使用僅僅是商標侵權判斷的前提，混淆可能性才是商標侵權判定的核心。即便一行為構成商標使用，也可能因不存在混淆可能性而不構成商標侵權。在涉外定牌加工中，即使肯認涉外定牌加工屬于商標使用，由于國外相關公眾不同于國內相關公眾，涉外定牌加工企業造成國內相關公眾混淆的可能性極小，不存在混淆可能性，不構成商標侵權。因此，無須為了避免涉外定牌加工企業侵犯商標權，將其行為排除于商標使用之外，反而造成了商標使用概念的混亂。

三、不同階段注冊商標使用義務設定的探析

《征求意見稿》第5條、第59條及第61條等為注冊商標專用權人規定了一系列商標使用義務。例如，第5條在申請階段增加商標使用或者使用承諾的要求，第61條為注冊商標專用權人設立說明商標使用情況的義務。但是，這些規定較為零散，缺乏系統性，應予以補充和完善。

（一）商標注冊審查中的使用義務：使用意圖的設定

《征求意見稿》第5條第1款新增商標注冊審查中的承諾使用規定。在注冊審查程序中對注冊商標申請人提出使用意圖的要求，可以有效銜接后續階段中的商標使用義務。但是，“使用意圖”與“承諾使用”不能等同，《商標法》應當明確注冊審查程序中的商標使用意圖要求，不能想當然地認為“承諾使用”即可以起到強調“使用意圖”的作用。

1.商標使用意圖的域外立法考察

域外立法中，大多數國家在商標注冊申請中強調使用意圖要件，但未見有承諾使用的規定。以采取使用取得制的美國為例，根據美國《蘭哈姆法》第1051條規定，除已經進行實際商標使用的市場主體外，有真誠使用意圖的市場主體也可以向美國專利商標局（以下簡稱USPTO）提出商標注冊申請。[31]See 15 U.S.C.§1051 (b) (1).USPTO經審查與公告程序，在三十天異議期滿后向申請人發出“準許通知”（notice of allowance），并要求申請人自該日起六個月內提交實際使用聲明（statement of use）。申請人在有正當理由的情況下，可以延長提交實際使用聲明的期限。實際使用聲明經審查合格，USPTO向申請人頒發注冊證書。注冊證書只是商標權有效的初步證明，但商標權并非基于注冊證書而生，而是基于商標實際使用存在。[32]參見李明德：《美國知識產權法》（第2版），法律出版社2014年版，第518-519頁。美國作為采取商標權使用取得制的國家，其所要保護的是權利人經過實際使用產生識別來源功能的商標權。關于如何審查商標申請人的使用意圖，美國法院與行政部門以客觀標準對商標申請人的主觀狀態進行推定。USPTO規定了一系列可延長提交實際使用聲明期限的正當理由，如商品的研發、市場調查、制造活動、促銷活動、收購分銷商的進程、獲得政府批準的進程等；申請人未能證明其存在上述正當理由的，必須就未能實際使用商標提交合理解釋。[33]See 37 C.F.R.§2.89 (d).這些正當理由可以用于判斷商標申請人的主觀意圖。

韓國與日本作為采取商標注冊取得制的國家，同樣在商標注冊申請中強調使用意圖的重要性。韓國《商標法》為彌補注冊取得制的內在缺陷，在商標注冊階段就注重對商標使用的要求，其第3條第1款規定，在韓國使用或意圖使用商標的人享有注冊自己商標的權利。日本《商標法》第3條第1款規定，欲使用商標于自己營業之商品者，可以取得商標注冊。日本《商標法》第5條第1款規定：“申請商標注冊者，應向特許廳長官提出記載下列事項之申請書及附加必要的文件……（二）希望取得注冊之商標。”根據日本《商標審查基準》規定，“必要的文件”包括關于商標實際使用或使用意圖的文件。[34]參見日本《商標審查基準（改訂第15版）》（2020年），載日本特許廳官網，https://www.jpo.go.jp/system/laws/rule/guideline/trademark/kijun/document/index/00_all.pdf，2023年8月4日訪問。因此，日本特許廳經審查認為申請人指定的商品范圍與其業務范圍無關的，可以要求申請人提供使用意圖的證明。申請人是否具有使用意圖，則主要通過申請人是否提交準備使用的業務計劃書等來判斷。[35]參見程曉梅：《日本特許廳商標審判概覽》，載《中華商標》2011年第1期，第67頁。如果業務計劃書表明申請人為生產經營活動投入了相當的成本，則商標使用意圖的認定較為容易；如果業務計劃書明顯是為了應付審查而作出的虛假陳述，或者計劃書顯示的經營活動明顯超出申請人的經營能力，則商標使用意圖不能成立。[36]參見鄭悅迪：《商標注冊制度中的“使用意圖”要求比較研究》，載《知識產權》2020年第4期，第81頁。

2.使用意圖與承諾使用的比較與取舍

從字面上看，承諾使用與使用意圖含義相近，申請人作出商標使用承諾，或許可以說明其具有使用商標的真實意圖。承諾使用似乎也可以避免主觀動機難以審查的問題，以“承諾”的客觀形式替代“意圖”的主觀審查，可以便于國務院知識產權行政部門的實際操作。但是，相較于使用意圖，承諾使用存在以下不足之處。

第一，承諾使用對申請人提出了過高的要求。商標被核準注冊后，注冊商標專用權人是否在生產經營活動中使用注冊商標，不僅取決于其主觀上是否有使用商標的意圖，更要綜合考慮經濟形勢、市場環境等外部條件和自身經營能力等內部條件。[37]參見魏麗麗：《我國商標權注冊取得制度的檢視與新塑》，載《政法論叢》2023年第3期，第75頁。在商標被核準注冊后，注冊商標專用權人經過綜合考量，最終決定暫緩生產經營活動或者放棄注冊商標，這是其作為市場主體的自由，難道要因為其作出承諾而承擔法律責任？第二，承諾使用無法有效遏制惡意注冊。承諾使用重在申請人作出外在承諾，而不追問申請人內在使用意圖。如果國務院知識產權行政部門考察客觀事實，發現申請人內在沒有使用商標的意圖，外在也無使用商標進行生產經營的能力，難道因為其承諾使用，就核準商標注冊？第三，《征求意見稿》僅規定承諾使用的要求，而未規定承諾使用的期限、不履行承諾的正當理由、不履行承諾且無正當理由的法律責任、承諾使用與撤三制度如何銜接。完善承諾使用規則需要投入較高的立法成本；而對于實踐中不履行承諾的情形，又要付出較高的執法成本。以使用意圖取代承諾使用，成本較低且更具靈活性及可操作性。事實上，關于《征求意見稿》的說明明確指出“注冊前對使用意圖強調不足”，司法解釋與相關政策文件也大多言及“使用意圖”，實踐中同樣多為關于“使用意圖”的司法經驗，沒有必要將“使用意圖”修改為“承諾使用”。

綜上所述，相較于使用意圖，承諾使用存在諸多不足。域外立法中，也未見承諾使用制度，只存在使用意圖制度。因此，建議將《征求意見稿》第5條中“承諾使用”規定刪除，增加使用意圖的相關規定。

（二）商標權維持中的使用義務之一：撤三制度中商標使用的界定與規則補充

1.撤三制度中的“使用”應為“真實使用”

域外立法大多存在一定期間內不使用的商標將被撤銷或放棄的規定。例如，《歐盟商標條例》第18條規定，商標注冊后5年內，商標權人沒有將商標在歐盟境內真實使用于核準注冊的商品上，或者連續5年停止使用的，應受該條例制裁，除非有不使用的正當理由。英國《商標法》第46條第1款規定：“注冊商標可因下列理由之一而被撤銷：（a）該商標在注冊完成之日起5年內，未由商標權人或經其同意在境內真正使用于核準注冊的商品上，并且沒有正當理由；（b）商標使用已經連續中斷5年，并且沒有正當理由……”美國《蘭哈姆法》第45條[38]See 15 U.S.C.§1127.規定：“……商標有下列情形之一的，被視為‘放棄’：（1）當其使用已停止且不再繼續使用時，可以根據情況推斷出不再使用的意圖。連續三年不使用即為放棄的初步證據。商標的‘使用’是在正常貿易過程中善意地使用該商標，而不僅僅是為了保留權利……”可以認為，域外立法無論采取注冊取得制還是使用取得制，均為商標權人設立了使用義務。只不過，域外立法與我國撤三制度的表述略有不同。我國對“使用”未作限定，而域外立法通常表述為“真實使用”“真正使用”“善意使用”。

對商標使用進行限定，是為了杜絕實踐中出現的“象征性使用”問題。在“寶潔公司訴強生公司案”[39]See Procter & Gamble Co.v.Johnson & Johnson Inc., 485 F.Supp.1185 (1979).關于案件的介紹，參見張法連、賴清陽編著：《美國商標法判例解讀》，山東大學出版社2008年版，第136-139頁。中，寶潔公司為使旗下的“Sure”和“Assure”商標規避《蘭哈姆法》第45條，每年在50件產品上貼附該商標，雖然兩商標分別經寶潔公司使用了12年和9年，但涉案商品的銷售額僅為874.7美元和491.3美元。法院認為，商標權人負有誠實使用商標的義務，而不能通過象征性使用占有商標，因此對涉案商標不予保護。正是為了杜絕實踐中商標權人通過“象征性使用”規避商標被撤銷或被視為放棄之后果的現象，域外商標法大多對商標使用作出“真實”“善意”等限定。我國應當借鑒這一域外經驗，明確象征性使用不屬于商標使用，注冊商標專用權人僅作象征性使用的，可能面臨被撤銷商標的風險。

2.撤三制度中的“使用”無須發揮識別功能

如果說與域外立法相較，我國撤三制度中的商標使用標準略低，從而難以杜絕象征性使用，學界的另一種觀點，則過分拔高了商標使用標準。該觀點認為，商標使用必須達到能夠讓相關公眾識別商品來源的程度，此時才符合撤三制度中商標使用的要求。[40]參見李揚：《注冊商標不使用撤銷制度中的“商標使用”界定：中國與日本相關立法、司法之比較》，載《法學》2009年第10期，第97頁。“畢竟如給予3年或5年的使用期限，還不能讓商標在市場上具有識別性，傳遞商品來源信息，可見權利人是沒有盡到自己的使用義務，也背離了商標基本的識別功能。”[41]張慧霞、杜思思：《商標使用的類型化解讀》，載《電子知識產權》2020年第12期，第67頁。

此種觀點值得商榷。第一，商標的形成固然源于權利人真實使用，但識別功能的發揮更離不開市場環境、政策導向以及相關公眾認知。一些情況下，即便注冊商標專用權人真實使用了商標，但因種種原因，相關公眾并未在標識與商品之間建立聯系，并沒有產生“認牌購物”的實際效果。此時，因為識別功能尚未建立而否認注冊商標專用權人的真實使用，對其難謂公平。第二，隨著知識產權意識的不斷增強，新興企業往往先注冊商標，后進行市場調研，直到商標注冊后臨近滿三年時，才實際進行生產經營活動。而標識與商品之間的聯系依賴于相關公眾的認知活動，識別功能的形成需要時間的沉淀，此時這種商標使用尚且難以產生識別來源的作用，難道要將嚴謹調研、徐徐圖之的經營者排除在商標法保護之外？第三，在采取“真實使用”標準的情況下，注冊商標專用權人只要向國務院知識產權行政部門提供其真實、連續使用商標的證據，就可以避免注冊商標被撤銷。如果要求商標使用必須產生識別商品來源的效果，注冊商標專用權人則須證明其商標使用已經在標識與商品之間建立了穩定聯系，而證明此種“聯系”存在困難。消費者調查報告能夠滿足證明要求嗎？如果注冊商標專用權人提供的消費者調查報告證明識別來源功能存在，而撤銷申請人提供的消費者調查報告證明識別來源功能不存在，應如何認定？可以認為，要求商標使用必須產生識別來源功能，將導致實踐中操作困難。

3.“恢復使用復活商標效力規則”的限制

《商標法》第49條第2款規定中，“連續”的措辭表明撤三制度中“三年”是指自提出撤銷申請之日起向前推算三年。申請人提出撤銷申請時，注冊商標未實際使用狀態應當依然存在。如果注冊商標專用權人得知其他人可能提出撤銷申請，于是短時間內恢復使用并提供實際使用證據的，撤銷申請將被駁回，本應被撤銷的商標因實際使用而復活。有學者將其稱為“恢復使用復活商標效力規則”[42]同注釋⑨，第156頁。。該規則存在過度保護注冊商標專用權人利益的嫌疑。實踐中，注冊商標專用權人可能基于惡意注冊意圖占有商標資源，在得知他人即將提出撤銷申請時，才出于維持商標占有目的而短時間內使用商標。此種使用不具備商標使用意圖，也難以達到真實使用的程度，并不滿足注冊商標專用權人應當承擔的商標使用義務要求。但是，在我國商標制度下，此種使用行為可能復活商標效力。

在域外立法中，如歐盟、英國、德國、日本等雖然也規定“恢復使用復活商標效力規則”，但同時對其進行了合理的限制。例如，德國《商標與其他標志保護法》第49條第1款規定：“接近連續五年期間不使用商標，而在提出宣告失效之前三個月內首次使用或重新使用者，若其首次使用或恢復使用之準備系由權利人知悉他人可能提出商標失效請求而作出的，該使用不予考慮。”我國可以考慮借鑒這一經驗，對“恢復使用復活商標效力規則”進行限制。

（三）商標權維持中的使用義務之二：對說明商標使用情況制度的質疑

商標權可以通過續展打破知識產權時間性的限制，但若不對商標續展作任何限制，將助長大量閑置商標擠占商標符號資源的現象。為鼓勵商標實際使用、發揮商標應有價值，一些國家在商標權維持階段建立了嚴格的使用要求制度，旨在消除“死亡商標”以防止商標囤積。例如，美國《蘭哈姆法》規定，對于聯邦商標注冊，在其注冊后的六年內要提交“商標使用宣誓書”，說明相關商標使用的商品或服務。如果獲準注冊六年后的續展獲得通過，則以后每隔十年續展一次。每次提起續展之時，須提交相關商標使用宣誓書，引證相關商標使用的商品或服務。如果USPTO認定宣誓書符合法律規定，則予以續展，否則撤銷注冊。[43]同注釋[32]，第517頁。

《征求意見稿》第61條新增了說明商標使用情況條款。[44]《征求意見稿》第61條規定：“商標注冊人應當自商標核準注冊之日起每滿五年之后的十二個月內，向國務院知識產權行政部門說明該商標在核定商品上的使用情況或者不使用的正當理由。商標注冊人可以對上述期限內的多件商標的使用情況集中作出說明。 期滿未說明的，由國務院知識產權行政部門通知商標注冊人，商標注冊人自收到通知之日起六個月內仍未說明的，視為放棄該注冊商標，由國務院知識產權行政部門注銷該注冊商標。 國務院知識產權行政部門應當對說明的真實性進行隨機抽查，必要時可以要求商標注冊人補充相關證據或者委托地方知識產權管理部門進行核查。經抽查說明不真實的，由國務院知識產權行政部門撤銷該注冊商標。”該條的立法目的亦在于及時清理“僵尸”商標，釋放閑置商標資源，引導商標注冊回歸“注冊為了使用”的制度本源。[45]同注釋②。

對于說明商標使用情況制度，有學者撰文支持，理由在于：第一，該制度可以補正我國商標注冊取得制；第二，該制度可以彌補既有的撤三制度、續展制度清理閑置商標的不足；第三，該制度可以引導、震懾商標注冊人真實使用商標，構建良好的商標注冊和使用秩序。[46]參見杜穎、穌烏：《商標存續期間說明商標使用情況制度研究——兼論〈商標法修訂草案（征求意見稿）〉第61條》，載《知識產權》2023年第5期，第50-53頁。這些理由其實難以成立。首先，雖然絕對的注冊取得制的確因存在缺陷而需要補正，但補正途徑是否在于設置說明商標使用情況制度，而不是新增其他制度，尚待論證。其次，如果說既有的撤三制度、續展制度存在不足，為什么不從完善這些既有制度入手，而是新增一項可能與注冊取得制不協調的制度？最后，只有對惡意注冊者才有震懾的必要，為什么要以全體注冊商標專用權人說明商標使用情況為代價，去震懾小部分惡意注冊人呢？上述問題不究明，難以證成說明商標使用情況制度設置之必要。

《征求意見稿》所規定的說明商標使用情況制度本身還存在諸多不足之處。第61條雖然規定注冊商標專用權人未說明商標使用情況的法律效果，但規定得較為粗糙，對已經實際使用但未說明的情形未予規定，對未實際使用與僅作象征性使用的情形未作區分。該條第3款規定了國務院知識產權行政部門對說明的抽查職責，但抽查比例幾何、相關證據的補充是否存在標準也未予明確。可以認為，完善《征求意見稿》所述說明商標使用情況制度，尚需投入較大立法成本。

即便從以上角度對《征求意見稿》中的說明商標使用情況制度作出完善，該制度依然不可取。一方面，該制度給注冊商標專用權人設置了過重的負擔，“一刀切”地要求所有注冊商標專用權人定期主動報備商標使用情況，不報備就失去注冊商標專用權，過分增加了注冊商標專用權人的義務。[47]參見王蓮峰、黃安妮：《論我國商標注冊審查制度的優化——兼評〈商標法修訂草案（征求意見稿）〉的相關規定》，載《知識產權》2023年第5期，第82頁。另一方面，該制度也會過分加重行政機關負擔。截至2023年末，我國有效商標注冊量達到4404.7萬件。[48]參見《2023年四季度各省、自治區、直轄市商標注冊申請量、注冊量統計表》，載中國商標網，https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/sbsj/202401/W020240109319674896718.pdf，2024年2月1日訪問。若《征求意見稿》通過，國務院知識產權行政部門在五年后將收到4000余萬件商標使用說明，如何處理這些數據或紙質文書，將成為行政機關面臨的問題。對于說明情況的抽查而言，即便將抽查比例設置為1%，行政機關每年也需要抽查40余萬件商標，工作量過于龐大。而即便完成如此龐大的工作量，也僅抽查了1%的注冊商標，能否起到清理閑置商標的實質性作用，值得懷疑。此外，說明商標使用情況制度與既有的撤三制度存在沖突。按照撤三制度的規定，注冊商標沒有正當理由連續三年不使用的，在有其他人申請的情況下，注冊商標才可能被撤銷。如果沒人申請，則說明商標固然閑置，但未給其他市場主體造成障礙，注冊商標則無必要被撤銷。蓋言之，連續三年不使用的注冊商標可以被撤銷，卻并非當然、必然被撤銷。而根據說明商標使用情況制度，即便沒有人提出撤銷商標的申請，或者說相關商標注冊未導致他人利益受損，卻依然動用行政職權撤銷注冊商標，存在過度干預私權的嫌疑，也與撤三制度理念不符。

雖然美國設有類似的“商標使用宣誓書”制度，但實際上，美國的商標制度與我國存在根本性差異。根據美國《蘭哈姆法》，商標權基于實際使用取得而非注冊，商標注冊簿僅僅是證明該商標已經實際使用的證據，而與商標權的取得無關。因此，即便美國商標注冊人因未在注冊后六年期限屆滿前的一年內向USPTO提交符合要求的使用宣誓書，USPTO只是撤銷該商標注冊，而并非從根本上否定商標權的存在。相比之下，在我國商標權基于注冊取得，一旦商標被撤銷或宣告無效，商標權自撤銷公告之日起終止或自始無效，徹底否定商標權的存在。因此，我國不宜直接借鑒美國《蘭哈姆法》中的商標使用宣誓書制度。即便要借鑒，也應當將說明商標使用情況制度與商標續展制度合理銜接，如要求注冊商標專用權人在續展之前向國家知識產權行政部門說明商標使用情況，而不宜要求注冊商標專用權人每五年作出說明。

（四）商標權處分中的使用義務：限制未使用注冊商標的轉讓與許可

對于商標權轉讓，學界一般認為未經實際使用的注冊商標轉讓權應當受限。當商標未承載實質商譽時，商標轉讓毫無意義。允許未實際使用的注冊商標轉讓，可能導致商標囤積，對其轉讓進行限制不僅必要而且正當。[49]參見劉燕：《論注冊商標轉讓的限制》，載《吉林大學社會科學學報》2013年第5期，第141頁。轉讓雖然是注冊商標專用權人實現經濟利益的重要方式，但同時也是惡意注冊人變現的主要途徑。禁止僅注冊而未使用的商標權處分，能夠有效遏制惡意注冊和商標囤積現象。因此，有必要在商標權轉讓制度中規定注冊商標的使用義務。

在商標使用許可法律關系中，注冊商標專用權人為許可人，仍然享有注冊商標專用權，獲得注冊商標使用權的人為被許可人，并非權利人。商標使用許可中，許可人通常負有質量控制義務。美國《蘭哈姆法》規定商標可以被許可給第三方，但對由此生產的商品，許可人必須控制被許可人的商品質量，且該條款必須寫入許可協議。如果許可協議未明確質量控制義務，將發生“裸許可”。如果許可人沒有管理被許可人的商標使用，在未加監督的情況下允許他人使用商標，可推測為“裸許可”。無論何種情況，都會造成商標權人喪失其全部商標權。[50]參見［美］謝爾登·W.哈爾彭、克雷格·艾倫·納德、肯尼思·L.波特：《美國知識產權法原理》（第3版），宋惠獻譯，商務印書館2013年版，第368頁。我國《商標法》第43條也規定了許可人的質量監督義務與被許可人的質量保證義務。《征求意見稿》第60條第4款新增未履行質量控制義務的行政責任。

應當說，質量控制義務本身表明被許可人具有使用商標的義務。如果被許可人未將商標附于商品之上，未進行商標使用，許可人將無從對被許可人的商品進行質量控制，無法履行《商標法》為其設定的質量控制義務。因此被許可人的商標使用是質量控制義務的應有之義，有必要在商標權許可協議中明確注冊商標被許可人的使用義務。

（五）商標權救濟中的使用義務：在行政與司法程序中限制未使用注冊商標的請求權

在我國《商標法》中，商標權救濟階段的注冊商標使用義務僅表現為在司法程序中適用的“免賠條款”，而行政程序即授權確權程序中未體現商標使用義務。并且，“免賠條款”本身也存在缺陷。本文認為，應當結合域外經驗，從授權確權程序與侵權救濟兩個方面，明確商標權救濟階段中的注冊商標使用義務。

第一，明確注冊商標專用權人在授權確權程序中的使用義務。德國《商標與其他標志保護法》第43條限制了未實際使用的注冊商標專用權人的異議請求權，在先注冊商標專用權人提出商標異議時，若相對人提起未使用抗辯，則在先注冊商標專用權人應當證明其在被異議商標申請日或優先權日之前的五年內，根據該法第26條使用了商標，否則異議請求將被駁回。德國《商標與其他標志保護法》第55條則限制了未實際使用的注冊商標專用權人的無效宣告請求權，若在先注冊商標專用權人提起無效宣告請求，在被告提出不使用抗辯時，在先注冊商標專用權人應當證明在提起無效宣告之前的五年內根據該法第26條使用了商標，否則無效宣告請求將被駁回。

商標異議制度旨在為在先權利人與利害關系人提供權益救濟途徑，無效宣告制度則旨在糾正商標注冊失誤，二者同屬商標注冊取得原則下的糾錯制度。但是，無論是商標異議制度還是無效宣告制度，我國《商標法》都未能充分認識到實際使用的重要性，對注冊商標專用權人的使用義務未予規定，導致原本用于糾錯的制度導向另一種錯誤，使未實際使用的注冊商標專用權人可利用商標異議制度或無效宣告制度阻礙實際使用人進行商標使用，誘發惡意異議與惡意無效。因此，有必要借鑒域外立法，限制未實際使用的注冊商標專用權人在授權確權程序中的請求權，從而使異議程序或無效程序中的被申請人，得以通過提出申請人未實際使用的抗辯，對抗申請人的相應請求權。具體而言，如果在先注冊商標專用權人對他人提出異議或無效宣告申請，應被異議人或被申請人的要求，在先注冊商標專用權人應當證明其已經進行商標使用，或者有不使用的正當理由。如果缺乏此種證明，則其提出的商標異議或無效宣告申請應被駁回。

第二，明確注冊商標專用權人在侵權救濟中的使用義務。對于未實際使用商標的權利人，德國《商標與其他標志保護法》全面限制其在侵權訴訟中的請求權。德國《商標與其他標志保護法》第25條規定，注冊商標專用權人在主張該法第14條、第18條至第19c條規定的請求權之前的五年內，未根據該法第26條使用商標，且沒有正當理由的，不得對第三人主張這些權利。其中，德國《商標與其他標志保護法》第14條以7款內容，詳細規定了注冊商標專用權人的專有權、不作為請求權、損害賠償請求權；第18條至第19c條則分別規定了“銷毀與召回請求權”“信息提供請求權”“出示與檢查請求權”“損害賠償請求權之保障”“公告判決費用之承擔”。可以看出，在注冊商標專用權人未實際使用注冊商標且無正當理由時，德國《商標與其他標志保護法》不僅限制其損害賠償請求權，而且對其一切請求權作出全面限制。此種立法例下，被訴侵權人只須在訴訟中主張注冊商標專用權人未實際使用商標，原告未能證明存在實際使用或未使用的正當理由的，被訴侵權人無須承擔賠償責任且可以繼續使用涉案商標，也就不會出現類似于我國《商標法》上免賠條款與撤三制度相矛盾的現象。

因此，我國可以借鑒德國立法經驗，對于未實際使用的注冊商標專用權人，明確其違反使用義務的法律責任，即全面限制其請求權，從而保證《商標法》內部各制度之間的邏輯自洽。

第三，注冊商標專用權人注冊商標未滿三年的，不適用免賠條款。對于注冊未滿三年的商標，要求注冊商標專用權人在實際使用的情況下受到損害才能得到救濟，顯然不合適。德國《商標與其他標志保護法》第25條明確規定，請求權限制僅限于注冊已滿五年的商標。從商標使用義務的角度對各項具體制度進行通盤考慮，既然肯認撤三制度中注冊未滿三年的商標應被排除在撤三制度適用范圍之外，賦予注冊商標專用權人籌劃使用商標的充分自由，那么也應承認請求權限制條款的適用范圍同樣僅限于注冊已滿三年的商標。因此，我國應當明確《商標法》第64條第1款的適用范圍僅限于注冊滿三年的商標。

四、完善注冊商標使用義務規范體系化的建議

為彌補商標注冊取得制度的缺陷，有必要體系化地構建注冊商標使用義務。本部分以現行《商標法》與《征求意見稿》相關條款為參照，給出商標使用義務規范的完善建議。

（一）進一步明晰商標使用條款

把握商標使用概念應當注意以下方面：第一，凡是“用于識別商品來源”的行為均構成商標使用。第二，“用于識別商品來源”并不要求“實際發揮識別來源功能”，只要一行為可能使消費者識別商品來源已足。第三，社會公眾的商標使用行為不能歸于不承認此種使用行為的“商標權人”。第四，商標使用地域性判斷應遵循“在境內用于識別商品來源”標準，只要一行為在本國境內“用于識別商品來源”，就滿足知識產權地域性的要求，構成商標使用。

現行《商標法》與《征求意見稿》對商標使用的定義方式不夠科學。對于知識產權概念的定義，有列舉主義與概括主義之分。[51]參見吳漢東：《知識產權總論》（第4版），中國人民大學出版社2020年版，第5頁。前者對應商標使用界定的形式主義，通過列舉商標使用具體形式，明確商標使用概念；后者對應商標使用界定的實質主義，以“屬加種差”的方式對商標使用進行抽象概括。目前，我國商標法對商標使用的定義方式既不屬于列舉主義，也不屬于概括主義，而是以二者相互雜糅、交織的方式對商標使用進行界定，由此造成了商標使用的實質含義及其與使用形式是何種關系的問題，應當予以完善。

對此，可借鑒我國臺灣地區“商標法”對商標使用的界定方法，首先以概括主義明確商標使用內涵，繼而列舉各種商標使用形式，清晰地界定商標使用概念。我國臺灣地區“商標法”第5條第1款規定，商標使用，是指“為行銷之目的……并足以使相關消費者認識其為商標”，并列舉以下具體使用方式：（1）將商標用于商品或其包裝容器；（2）持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；（3）將商標用于與提供服務有關之物品；（4）將商標用于與商品或服務有關之商業文書或廣告。該“法”第5條第2款則將商標使用擴展至互聯網等領域，使商標使用的適用范圍適應時代發展。

相較而言，《征求意見稿》第59條第2款新增“前款所列行為，包括通過互聯網等信息網絡實施的行為”，使商標使用符合互聯網時代的要求。但《征求意見稿》第59條第1款依然雜糅了概括主義與列舉主義，未能清晰界定商標使用。如果以概括主義揭示商標使用的本質，并輔以列舉主義明確典型的概念外延，則既可兼采概括主義與列舉主義之長，又可逐步減少學界關于商標使用概念的分歧。

綜上，本文建議，對商標使用條款作出如下修改：“【商標使用】本法所稱商標的使用，是指將商標用于識別商品或者服務來源的行為，包括：（1）將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；（2）將商標用于服務場所或者與服務有關的載體上；（3）將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。 前款所列行為，包括通過互聯網等信息網絡實施的行為。”

（二）合理設定商標注冊審查階段的使用意圖要求

相較于《征求意見稿》第5條第1款規定的承諾使用要求，規定使用意圖的方式更為可取。我國《商標法》可綜合借鑒各國商標法中的使用意圖制度經驗，在商標注冊申請中明確使用意圖要求，并在可操作性上進一步完善。

第一，在商標注冊申請階段增加使用意圖要求。針對我國屢禁不止的商標囤積、惡意搶注現象，我國《商標法》第4條、《征求意見稿》第22條等從反向規制的角度作出諸多努力。但是，僅從反向規制的角度對惡意注冊行為作否定性評價，忽視商標申請階段使用意圖的規定，難以在商標權取得之初向注冊商標申請人傳遞“商標的生命在于使用”的價值理念，難以徹底遏制惡意注冊行為。在商標注冊申請中增加使用意圖要求，既是《商標法》歷次修改強調商標使用義務的應有之義，也是商標法基本原理的價值回歸。

本文建議，在商標注冊申請中增加申請人使用意圖的要求，對商標注冊申請條款作出如下修改：“【商標注冊申請】自然人、法人或者非法人組織在生產經營活動中，對在其商品或者服務上使用或者意圖使用的商標需要取得商標專用權的，應當向國務院知識產權行政部門申請商標注冊。”

第二，明晰注冊商標申請人使用意圖的考量因素。注冊商標申請人應當向國務院知識產權行政部門提交其具有使用意圖的證明材料，從而便于審查員基于客觀因素對其主觀使用意圖進行審查。對此，2019年發布的《規范商標申請注冊行為若干規定》（國家市場監督管理總局令第17號）第8條，以及《商標審查審理指南》（2021年）下編第二章“不以使用為目的的惡意商標注冊申請的審查審理”，均列舉出判斷申請人使用意圖的考量因素。這些規定以《商標法》第4條為法律依據，因此多從否定性評價的角度判斷申請人是否具有不以使用為目的的惡意注冊意圖。在將使用意圖要求前移至注冊申請階段后，可以考慮正面列舉申請人具有使用意圖的考量因素。例如，可以借鑒美國和日本的經驗，將商品研發、市場調查、制造活動、促銷活動、收購分銷商的進程、獲得政府批準的進程、業務計劃書等因素，列入《規范商標申請注冊行為若干規定》第8條第2項“申請人所在行業、經營狀況等”和《商標審查審理指南》（2021年）下編第二章第4.1條“申請人基本情況”中，從而與商標注冊申請中使用意圖要求的制度理念相契合。同時，需要明確所列因素僅為審查之考量因素，而非決定因素，申請人是否具有使用意圖，審查員應當結合具體案件，基于合理經營者的視角，綜合判斷，不可機械認定。例如，《商標審查審理指南》（2021年）規定了“其他考慮因素”，包括但不限于“（1）申請人被已生效的行政決定或者裁定、司法判決認定曾從事商標惡意注冊行為、侵犯他人注冊商標專用權行為的情況；（2）申請人因惡意申請商標注冊或商標侵權行為被國家企業信用信息公示系統列入嚴重違法失信名單等情況”等。審查員在面對此類申請主體時，可以對其提出更高的使用意圖證明標準，令其有“改過自新”的機會，而不宜以申請主體曾經存在不良行為為由，“一刀切”式地認定其不具有使用意圖，駁回其注冊申請。

（三）完善商標權維持階段的撤三制度

對于我國的撤三制度，應當從以下三個方面進行完善，以更好體現商標權維持中的使用義務。

第一，明確撤三制度中的使用標準為“真實使用”。我國雖然在《商標審查審理指南》（2021年）、《最高人民法院知識產權案件年度報告（2015年）摘要》等文件中規定象征性使用不屬于商標使用，但至今未在法律層面予以明確。《商標法》第49條第2款未對“商標使用”進行限定，《征求意見稿》第49條第1款第2項沿用該方式，難以應對實踐中的象征性使用問題。《商標法》不僅應當對注冊商標專用權人的商標使用提出“質”（實際使用）的要求，也要提出“量”（非象征性使用）的要求。[52]同注釋?，第1045頁。本文建議，將撤三制度中的“使用”修改為“真實使用”，將象征性使用排除在“真實使用”之外，注冊商標專用權人僅象征性使用商標不能免于撤三制度的規制。

第二，明確撤三制度中的使用程度無須達到識別來源效果。商標使用義務的設定在于通過“不使用就撤銷”的法律效果督促注冊商標專用權人使用商標，從而杜絕惡意注冊現象發生，而非在于懲罰雖誠信經營卻未在一定程度上使商標發揮識別來源功能的權利人。域外立法中，通常也僅要求商標使用“真實”“善意”，而未對識別來源功能作出具體要求。因此，撤三制度中權利人做到“真實使用”商標已足，不能苛求商標使用已經使相關公眾可以識別商品來源。

第三，對“恢復使用復活商標效力規則”進行限制。以連續不使用達法定期限為由請求撤銷注冊商標的往往是涉案注冊商標專用權人的競爭者及涉案商標的潛在使用者，如果允許注冊商標專用權人以應付突擊檢查式的使用維持權利存續，申請人不僅可能陷入商標侵權的境地，其實際使用積累的商譽也可能由權利人坐享其成。[53]同注釋[40] ，第106-107頁。域外立法例中對“恢復使用復活商標效力規則”的限制規定，既未忽略注冊商標專用權人恢復實際使用從而復活商標權的可能，也為誠信的潛在使用者獲得注冊商標提供了機會。更重要的是，“恢復使用復活商標效力規則”的限制規定否定突擊式使用，督促注冊商標專用權人在法定期間內積極使用商標，有效打擊了惡意注冊行為。因此，應當限制注冊商標專用權人在得知其注冊商標可能被撤銷后，重新使用或恢復使用以維持注冊商標專用權的效力。

綜上，本文建議，對《商標法》撤三制度作出如下修改：“【注冊商標的撤銷】注冊商標沒有正當理由連續三年不真實使用的，任何自然人、法人或者非法人組織可以向國務院知識產權行政部門申請撤銷該注冊商標。 注冊商標連續三年不使用，而在被提出撤銷之前三個月內首次使用或恢復使用者，若其首次使用或恢復使用之準備系由注冊商標專用權人知悉其注冊商標可能被提出撤銷而作出的，該使用不予考慮。”

（四）在商標權處分階段體現商標使用義務

1.商標權轉讓中的使用義務設定

考慮到撤三制度為注冊商標專用權人的實際使用預留了三年的緩沖期，對未實際使用商標的轉讓也應當與其保持一致。注冊商標專用權人連續三年未真實使用商標且無正當理由的，禁止其轉讓商標。實踐中，國務院知識產權行政部門在審查轉讓商標的申請時，對于商標注冊已滿三年，而轉讓人無法說明未真實使用的正當理由的，應當駁回轉讓申請。

那么，未實際使用尚未滿三年的，注冊商標專用權人的轉讓權是否應當受限？尤其是，現實中一些惡意注冊人為防止受到撤三制度的規制，在獲準注冊三年內便將商標轉讓，而惡意注冊人的商標注冊因違反《商標法》第4條而被宣告無效，商標無效的法律效力對轉讓合同是否具有溯及力？《商標法》第47條第2款規定，宣告注冊商標無效的決定或者裁定，對已經履行的商標轉讓或者使用許可合同“不具有追溯力”。但是，如果轉讓人與受讓人之間惡意串通，通過商標轉讓規避《商標法》第4條，從而維持惡意注冊的商標存續，無疑會使商標法將不以使用為目的的惡意注冊納入絕對無效事由的立法目的落空。[54]參見袁杏桃、葉悅：《論不以使用為目的惡意注冊商標的轉讓》，載《電子知識產權》2021年第10期，第50頁。

本文認為，對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，應當分情況規定商標使用義務，限制注冊商標專用權人的轉讓權。首先，有證據證明轉讓人與受讓人存在惡意串通，轉讓合同的真實意思表示在于規避惡意注冊商標被宣告無效的，國務院知識產權行政部門應當認定該轉讓無效，并銜接《商標法》第44條規定的無效宣告程序。其次，有證據證明注冊商標專用權人是惡意注冊人，而沒有證據顯示受讓人具有惡意的，為維護善意受讓人對注冊商標公示的信賴利益，承認商標轉讓有效。實踐中已有法院采取此種思路。[55]在拉多芮國際股份有限公司等與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標無效宣告行政糾紛案件中，法院認為，雖然不能排除轉讓人具有商標囤積行為，但未有證據證明轉讓人與受讓人之間存在惡意串通，若宣告商標無效，將對合法受讓訴爭商標的受讓人產生不利影響，故最終維持商標效力。參見北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終6281號。最后，既無證據證明注冊商標專用權人是惡意注冊人，也無證據證明受讓人具有惡意的，無須對轉讓作出限制。

當然，實踐中證明轉讓人或受讓人存在惡意注冊、惡意串通以規避商標無效宣告制度的意圖較為困難，可考慮使轉讓人和受讓人共同負擔三年內實際使用的期限壓力。換言之，在后兩種承認商標轉讓效力的情況中，國務院知識產權行政部門收到轉讓申請時，應當向轉讓人和受讓人釋明注冊商標應當在三年內被實際投入使用的義務，并說明三年減去轉讓人未實際使用期間后的剩余期間，督促受讓人在剩余期間內進行真實使用。

綜上，本文建議，在《商標法》商標轉讓條款中增加以下內容：“【商標轉讓】轉讓注冊商標的，注冊商標專用權人連續三年未真實使用商標且無正當理由的，商標轉讓不予核準。對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，有證據證明轉讓人與受讓人存在惡意串通的，商標轉讓不予核準，依照本法第四十四條規定處理。”

2.商標權許可中的使用義務設定

商標權轉讓與許可的不同之處在于：前者須經國務院知識產權行政部門核準公告，方能發生法律效力；后者無須核準公告，許可人應當將其商標使用許可報國務院知識產權行政部門備案，而備案只具有對抗善意第三人的效力，國務院知識產權行政部門不能直接禁止商標使用許可。因此，商標權許可中使用義務的制度設計與商標權轉讓必然不同，可考慮進行如下制度設計：第一，許可人連續三年未使用商標且無正當理由，又向國務院知識產權行政部門請求對商標使用許可進行備案的，被許可人應當提供使用意圖的證明。第二，對于許可人未實際使用商標尚未滿三年的，如果確有證據證明許可人為惡意注冊者，且有證據證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務院知識產權行政部門可宣告該注冊商標無效。第三，對于許可人未實際使用商標尚未滿三年的，如果不能證明許可人為惡意注冊者，或者不能證明許可人與被許可人存在惡意串通的，國務院知識產權行政部門不能宣告涉案商標無效，但可以要求許可人與被許可人共同承擔三年內使用商標的期限壓力。即國務院知識產權行政部門向被許可人釋明注冊商標應當在三年內被實際投入使用的義務，并說明三年減去轉讓人未實際使用期間后的剩余期間，督促被許可人在剩余期間內進行真實使用。

本文建議，在《商標法》商標的使用及許可使用條款中增加以下內容：“【商標的使用及許可使用】許可他人使用其注冊商標的，注冊商標專用權人連續三年未真實使用商標且無正當理由的，被許可人應當提供使用意圖的證明。對于未實際使用尚未滿三年的注冊商標，有證據證明許可人惡意注冊商標且與被許可人存在惡意串通的，依照本法第四十四條規定處理。”

（五）明確注冊商標專用權人在授權確權程序與侵權救濟中的使用義務

在商標權救濟階段明確注冊商標的使用義務，可以有效防止惡意注冊者利用救濟程序謀取私利、損害他人利益或者進行不正當競爭。在商標權的行政救濟與司法救濟程序中，商標使用義務均應當得到體現。

第一，在授權確權程序中明確注冊商標使用義務，賦予被申請人“不使用抗辯權”。注冊商標專用權人未實際使用商標，也不能給出正當理由的，其異議請求權與無效宣告請求權應當受到限制。考慮到我國撤三制度規定的期限為三年，不使用抗辯權中的期限應當與其保持一致，設定為三年為宜。

本文建議，在《商標法》中新增商標異議程序與無效宣告程序中的不使用抗辯條款，具體如下：“【商標異議中的不使用抗辯】注冊商標專用權人對他人商標注冊提出異議申請的，應被申請人的要求，申請人應當證明其在被異議商標申請日或優先權日之前的三年內，已經實際使用商標，或者有不使用的正當理由。注冊商標專用權人不能證明的，駁回其異議申請。”“【無效宣告中的不使用抗辯】注冊商標專用權人對他人商標注冊提出無效宣告申請的，應被申請人的要求，申請人應當證明其在提起無效宣告之前的三年內，已經實際使用商標，或者有不使用的正當理由。注冊商標專用權人不能證明的，駁回其無效宣告申請。”

第二，在侵權救濟中明確注冊商標使用義務，全面限制未使用注冊商標專用權人的請求權，包括停止侵害請求權、損害賠償請求權等。注冊商標專用權人未實際使用商標且不能給出正當理由的，無權要求被告承擔賠償責任，也無權要求被告停止使用涉案商標。如此方能避免現行《商標法》中免賠條款與撤三制度的矛盾。免賠條款應當僅適用于注冊已滿三年的商標。

本文建議，對《商標法》中免賠條款作出如下修改：“【免賠抗辯】注冊商標專用權人請求賠償，被控侵權人以注冊商標專用權人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權人提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，被控侵權人不承擔法律責任。注冊商標專用權存續期間未滿三年的，不適用本條規定。”

結 語

《商標法》不僅應當從反向規制的角度，明確惡意注冊者的法律責任，也需要明確注冊商標專用權人的使用義務。在厘清注冊商標專用權人商標使用概念的基礎上，應在商標注冊審查中明確申請人的使用意圖要求，并以之替代《征求意見稿》中的承諾使用制度。以使用意圖為基點，分別在商標權維持、商標權處分以及商標權救濟中，明確權利人的商標使用義務，以期提高商標使用的法律地位，引導商標注冊制回歸“商標的生命在于使用”的制度本源，從正向規范的角度遏制商標惡意注冊行為。