人工智能時代商標功能的嬗變及其制度因應

高 源 馮曉青

內容提要：保護消費者利益是商標制度的重要價值目標。人工智能通過精準營銷、體驗式消費、替代決策等形式介入消費活動，在引發消費行為轉向的同時逐漸動搖了以識別來源功能和廣告功能為支柱的商標制度。對商品來源的抽象與對背景信息的簡化本是商標的獨特優勢，卻在與具有強大信息整合能力的人工智能的比較中日漸顯現出信息遺漏與信息不對稱的問題；商標具有財產屬性，其使用能夠刺激消費，但由于智能消費逐漸導致商標應用程度的降低，其廣告效果也將有所削弱。因應人工智能時代商標功能的嬗變，商標制度應鞏固其維護信息分配正義與競爭秩序的價值目標；強化對售后混淆的防范，全面保護識別來源功能；有限拓展反淡化規則的適用，在對廣告功能的保障中實現對商譽的維護。

一、問題的提出

近年來，飛速發展的人工智能在豐富社會生活、為人類提供便利的同時，對現有的知識產權制度提出了巨大挑戰。2023年，生成式人工智能浪潮席卷全球，促使人們將目光集中到其對著作權法①參見焦和平、梁龍坤：《人工智能合成音樂的著作權風險及其化解》，載《知識產權》2023年第11期，第103-125頁；鄭飛、夏晨斌：《生成式人工智能的著作權困境與制度應對——以ChatGPT和文心一言為例》，載《科技與法律（中英文）》2023年第5期，第86-96頁；馮曉青、李可：《人工智能生成內容在著作權客體中的地位》，載《武陵學刊》2023年第6期，第46-55、66頁；楊利華：《人工智能生成物著作權問題探究》，載《現代法學》2021年第4期，第102-114頁。及專利法②參見劉友華、李揚帆：《ChatGPT生成技術方案的專利法保護探究》，載《知識產權》2023年第7期，第76-89頁；楊利華：《人工智能生成技術方案的可專利性及其制度因應》，載《中外法學》2023年第2期，第346-364頁；關儒、黃玉燁：《人工智能算法的專利適格性問題研究——基于算法特征的討論》，載《科技與法律（中英文）》2023年第2期，第88-96頁；馮曉青、郝明英：《人工智能生成發明專利保護制度研究》，載《湖南大學學報（社會科學版）》2023年第2期，第143-152頁。的影響上，卻鮮有研究關注到商標制度可能遭受的沖擊。③自2019年起，世界知識產權組織圍繞知識產權與人工智能議題已開展多次對話會，內容涵蓋生成式人工智能創作物的版權保護、人工智能生成技術方案的認定與權利歸屬等熱點話題。但是，相較于著作權與專利權，有關人工智能之于商標制度潛在影響的討論不夠充分。實際上，在商標產生、使用與保護的各個環節，人工智能的影響均已初見端倪：在商標設計與注冊環節，商標申請人可以借助人工智能進行標記樣式檢索及設計④See Sonia K.Katyal & Aniket Kesari, Trademark Search, Artificial Intelligence, and the Role of the Private Sector, 35 Berkeley Technology Law Journal 501 (2020).；在商標審查環節，商標行政管理部門運用人工智能輔助審查，能夠提高行政效率⑤參見張惠彬、王懷賓：《人工智能驅動知識產權審查變革：技術邏輯、價值準則與決策問責》，載《科技與法律（中英文）》2021年第4期，第100-103頁。；在商標侵權認定中，人工智能可以輔助及時偵測侵權行為，并替代完成標志相同或近似的對比⑥參見馮曉青：《數字時代的知識產權法》，載《數字法治》2023年第3期，第37-38頁。。作為延伸人類能力的有效工具，人工智能對商標制度運行效率的提升作用顯而易見。

然而，上述現象僅是人工智能影響商標制度的次要方面，尚未觸及制度之根本。商標是市場的表征⑦劉春田：《商標概念新解——“商”是民法學上的又一發現》，載《中國知識產權》總第175期，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3770.，商標法規范的是市場主體的行為，調節的是市場利益，因人工智能介入市場而將要引發的制度變革，才是真正值得關注的主要方面。在商標所關涉的諸多市場主體中，經營者受到的影響最為直觀。據統計，目前生成式人工智能最常見的應用場景就是營銷和銷售，⑧Michael Chui, The State of AI in 2023: Generative AI's Breakout Year, August 2023, https://www.mckinsey.com/capabilities/quantumblack/our-insights/the-state-of-ai-in-2023-generative-AIs-breakout-year.在市場策略制定、商品或服務⑨為簡化論述，后文所使用的“商品”一詞涵蓋了“服務”。的推廣方面均有突出表現。與此同時，智能營銷所面向的主體——消費者行為也發生了重大轉變。人工智能輔助甚至替代消費者完成“標—品”⑩參見胡進功：《辨識商標“四體”及其意義》，載馮曉青主編：《法大知識產權評論（第1卷）》，中國政法大學出版社2017年版，第207-218頁。的對應，使人工智能時代的“智能消費”決策愈加顯現出高度的人機交互屬性，而這也將成為人工智能可能顛覆商標制度的關鍵所在。

之所以將對消費者的影響程度作為人工智能時代商標制度動搖與否的判斷標準，是因為消費者自始即參與商標保護正當性的建構，是商標制度得以穩定運行的根基所在。首先，消費者是賦予商標價值的主體。商標法保護的不是單純的符號組合，而是對人類具有意義、能夠為主體提供價值的財產。商標的價值需要得到人們的評價和接納，服務于人們獲取商品信息的需要，并在人們的使用中得到發展，這些都指向了商標所服務的主體——消費者。商標的識別商品來源價值只有在消費者接納和承認商標的來源標識地位后才能確立，商標所具有的廣告宣傳價值依賴于消費者對其所承載的精神意義的認同。消費者雖然并非商標的創造者，卻是商標價值的判斷者和商標意義的締造者，動態參與商標價值的建構。一旦消費者對標記的評價標準或認可程度發生改變，商標價值也將隨之變化，通過法律制度對商標予以保護的必要性就需要重新認定。

進而，保護消費者利益是商標制度設計的基礎原則?！氨Ｗo消費者的利益是商標權的起點，也是其終點?！?黃匯：《商標法中的公共利益及其保護——以“微信”商標案為對象的邏輯分析與法理展開》，載《法學》2015年第10期，第76頁。商標制度所維護的消費者利益具體體現為三個層面：第一，消費者的識別利益。“商標是意在向消費者快速傳遞信息的區分工具”，識別商品來源的能力則“是商標制度的根本意義所在”。?孔祥俊：《商標法：原理與判例》，法律出版社2021年版，第258頁。因此，保障消費者能夠從商標中獲取準確的商品來源信息是商標制度的主要目標，以顯著性為基礎的商標權客體規則和以混淆理論為支柱的商標侵權規則，均旨在維護商標的識別來源功能，保障消費者的識別利益。第二，消費者的信息公平利益。消費活動存在信息分配不公的現象，為踐行公平原則，商標制度需要促進商標信息的分配正義。一方面，相較于消費者，經營者在初始信息總量上具有優勢地位，商標作為在經營者與消費者之間傳遞信息的媒介，有義務消除兩者之間的信息不平等，當商標成為經營者濫用信息優勢地位的工具時，如使用欺騙性、誤導性的標識，商標法將不予保護；另一方面，因能力和資源稟賦、所處環境和信息獲取渠道等方面的差異，消費者群體內部存在信息獲取能力的不平等，商標雖然不能從根本上予以消除，但為所有消費者提供了平等、公開的獲取商品信息的渠道，從而有力地維護了信息公平。第三，消費者福利的最大化。商標法中存在私人權利與公共利益的平衡，只有充分保障消費者福利，才能實現在保護一般社會公眾利益基礎之上的更廣泛的公共利益。?參見馮曉青：《知識產權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版，第348頁。因而，減少消費者的福利損失，增進其收益成為商標法劃定其邊界的必要遵循。

綜上，維護消費者利益是商標法的重要使命，消費者的觀念和行為因此成為商標制度演進的“柴薪”，人工智能引發的智能消費能否點燃商標制度的“火焰”，還需要探尋商標功能這條“商標觀念嬗變的暗線”?杜穎：《社會進步與商標觀念：商標法律制度的過去、現在和未來》，北京大學出版社2012年版，第12頁。。商標制度的發展與商標功能的演進相伴相生。商標具有識別來源功能，是消費決策的工具，為消費者提供必要的交易信息；商標又具有廣告宣傳功能，是商譽的象征，對消費者產生持久的吸引力，兩大功能相互融通，致力于實現商標法防止市場混淆與保護商譽的制度目標?同注釋?，第39頁。。對于人工智能給商標法帶來的挑戰，有論者認為“目前沒有理由重新考慮商標的功能或重新定義法律概念”，?WIPO, WIPO Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI): Third Session, 8 January 2021, p.12,https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_3_ge_20/wipo_ip_ai_3_ge_20_inf_5.pdf.在這次對話會上，與會人員還就人工智能對非視覺商標的識別、元標識、人工智能推薦錯誤的法律責任等問題進行了討論。也有觀點指出未來作為“數字消費者”的人工智能將大幅度削弱商標的功能和作用，足以引發“商標之死”?See Michael Grynberg, AI and the "Death of Trademark", 108 Kentucky Law Journal 199 (2019).?？梢?，對人工智能能否以及如何影響商標制度的分歧直指商標的本質功能，對該問題的回應也應當以此為起點。盡管技術發展尚需時日，但基于人工智能介入消費活動的現實進行必要預想，將有利于引導商標制度的發展方向。本文試從人工智能對消費決策的影響展開，分析智能消費決策對商標功能帶來的挑戰，并提出商標制度因應的建議。

二、人工智能時代智能消費決策的表現與發展趨勢

人工智能對現有消費決策模式的沖擊是商標功能轉變的事實基礎?，F階段的人工智能主要通過精準營銷、體驗式消費、替代決策三種方式參與消費活動，將以消費過濾器和替代決策者的角色引領未來的消費活動。

（一）人工智能介入消費決策的主要方式

1.精準營銷

市場競爭帶來了商品種類和數量的增加，同時促使消費活動向個性化、多樣化的方向轉型升級。消費者對商品與需求契合程度的要求越來越高，給營銷活動提出了精準服務的新命題?，F代社會中消費觀念的快速變化和影響因素的復雜化進一步強化了消費需求的個性化特點，給經營者的市場預測帶來了更多不確定性。此時，若固守“基于‘定義目標消費者群體’的粗放式市場營銷行為”，將無法對個性化需求作出有效回應。?參見阿里云研究中心：《AI時代零售業的智能變革》，載《大數據時代》2018年第12期，第15頁。

人工智能與大數據、云計算等數字技術深度結合，有助于在生產與消費之間建立起精準對應關系，?參見張昕蔚：《數字經濟條件下的創新模式演化研究》，載《經濟學家》2019年第7期，第35頁。給供需雙方都帶來精準營銷的福利。首先，人工智能增強了經營者的分析能力。依托于人工智能，經營者得以獲取與消費者行為相關的海量數據，并結合人工智能的初步分析結果預判消費趨勢和制定營銷策略，從而提升營銷活動的科學性和有效性。例如，全球知名的亞馬遜公司已開始借助人工智能預測每天超過4億件商品的需求，在此基礎上進行供應鏈的優化，大幅提升了消費體驗。?Amazon, 5 Ways Amazon is Using AI to Improve Your Holiday Shopping and Deliver Your Package Faster, 27 November 2023, https://www.aboutamazon.com/news/operations/amazon-uses-ai-to-improve-shopping.其次，人工智能加快了對消費者需求的響應速度。與傳統營銷依賴于歷史數據處理，往往難以解決初次搜索的“冷啟動”問題相比，人工智能的數據收集與分析活動即時且高效，用于個性化推薦的信息將更具時效性和多維性，[21]參見李欣琪、張學新：《人工智能時代的個性化推薦》，載《上海對外經貿大學學報》2020年第4期，第91-94頁。有利于提升用戶黏性。最后，人工智能促進了生產端、銷售端與消費端的充分對應。對生產端及銷售端預測消費需求精準度的提高，將大大減少生產或營銷資源的浪費；人工智能又助力消費端，幫助鎖定最符合消費習慣和預設條件的目標商品。供需雙方由此建立起緊密而又穩固的聯系，在精準營銷中實現有機協同。

2.體驗式網絡消費

集成于人工智能的視覺識別系統、語音識別系統、增強現實（AR）和虛擬現實（VR）技術賦能新零售，對傳統商業模式帶來了顛覆性沖擊。[22]參見徐印州、林梨奎：《新零售的產生與演進》，載《商業經濟研究》2017年第15期，第5-7頁。經營者在線下零售中的服務能力及消費者獲取銷售服務的均衡性與消費需求擴張的速度不能完全匹配的局限性，[23]參見阿里研究院：《C時代 新零售——阿里研究院新零售研究報告》，2017年3月發布，https://pdf.dfcfw.com/pdf/H3_AP201703200421508129_1.pdf?1509036166000.pdf.使得電子商務得以飛速發展。據統計，2023年我國實物商品的網上零售額已達13萬億元，占社會消費品零售總額的比重為27.6%。[24]參見商務部電子商務和信息化司：《2023年中國網絡零售市場發展報告》，載全國電子商務公共服務網2024年1月31日，https://dzswgf.mofcom.gov.cn/news/5/2024/1/1706682497854.html.不過，盡管勢頭猛烈，電子商務因不能提供對商品或服務的直觀體驗這一先天劣勢，在與線下零售的競爭中存在難以突破的上限。新型智能視聽技術的出現正當其時。在人工智能的助力下，消費者可以通過手機、電腦等各類智能終端遠程檢驗生產者所提供的商品信息的準確度。電子商務的時空便利性在提供親歷性消費體驗的過程中被進一步放大。正如世界知識產權組織在其組織的第二屆知識產權與人工智能會議上所指出的，“人工智能助理、搜索引擎、客戶服務機器人和線上市場在塑造消費者決策的過程中發揮著重要作用”“人工智能和電子商務平臺的出現正在改變商品和服務購買流程的本質”。[25]WIPO, WIPO Conversation on Intellectual Property (IP) and Artificial Intelligence (AI): Second Session, 21 May 2020, p.12,https://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/en/wipo_ip_ai_2_ge_20/wipo_ip_ai_2_ge_20_1_rev.pdf.可以預見，由人工智能引領的體驗式網絡消費必將繼續參與消費活動的塑造。

3.替代決策

智能消費時代，具有強大數據分析和處理能力的人工智能成為消費者的重要輔助工具，將顯著提升消費者收集信息的效率。以此為基礎，人工智能將結合對消費者的歷史消費數據及個人偏好的科學分析，精準地確定符合消費者需求的商品范圍，進而完成“替代決策”，即人工智能將代替人類出現在消費活動中，完成商品挑選及購買的全過程。近年來，在需要定期更新的日用消耗品的消費場景中，一些大型電商平臺陸續推出自動購買服務，雖然目前還依賴于用戶對商品信息、購買周期等數據的預先輸入，但已足以表明替代決策不是遙不可及的未來，而是即將到來的現實。在物流、倉儲等供應鏈產業鏈的支撐下，人工智能有望將在消費者尚未決策或授權決策時就提前分析并做好響應消費需求的一切準備，推動現有的“先購物后發貨”（shopping-then-shipping）消費活動向“先發貨后購物”（shipping-then-shopping）轉變，自動執行（automatic execution）將成為智能時代消費的主要形式之一，[26]See Lee Curtis & Rachel Platts, Trademark Law Playing Catch-up with Artificial Intelligence?, WIPO Magazine (June 2020),https://www.wipo.int/wipo_magazine_digital/en/2020/article_0001.html.消費活動的效率將隨之發生革命性的突破。

（二）人工智能對消費決策的影響

1.“消費過濾器”的有限沖擊

面對大量源自不同生產者且質量與性能各異的商品，消費者在鎖定目標時，通常要借助其他主體或工具，在此過程中難免會受到市場中各種因素的影響。以各個時期影響消費的主導性因素為線索，可以將人工智能出現之前的消費決策劃分為三個發展階段。第一階段被稱為“維多利亞式消費”，其特征是“店員推薦”，表現為店員作為消費者與商品之間的“過濾器”發揮作用，店員的推薦行為將在很大程度上左右消費者的決定。[27]Ibid.進而，生產力的發展使商品在“使用功能層面的可替代性范圍不斷擴張”，[28]馬輝：《消費決策機制變遷視角下的直播營銷法律規制》，載《當代法學》2022年第2期，第123頁。消費者“越過”柜臺進行自主挑選的動機日益提高，商標成為銷售者與消費者直接對話的重要工具，“品牌推薦”取代“店員推薦”成為第二階段消費活動的典型特征?；ヂ摼W的出現則帶來了第三階段的消費革命：表達的自由化導致信息總量指數級增長，交流效率的提升使消費者群體內部的評價逐漸超越了銷售主體及品牌的作用，此時消費決策呈現出“消費者自推薦”的特點。實際上，消費者內部的相互推薦以店員、品牌、廣告、社交評價等多重因素為基礎，過去與現在所有的消費決策影響因素均內化于消費者自推薦機制間接發揮作用。

人工智能最初也只是消費者自推薦模式中眾多的輔助因素之一，但數據、算法和算力這“三駕馬車”帶來了消費活動效率的質變，并且在促進信息披露和傳輸過程中，推動消費者與商品之間建立起直接互動關系，消除供需之間的隔閡，顯著拓寬了遠程網絡消費的空間。因此，人工智能相較于其他工具或手段的地位日漸突出，甚至大有直接超越消費者自推薦機制而占據消費影響因素中主導地位的趨勢。隨之而來的問題是，人工智能是否會對第三階段的消費決策模式造成根本性沖擊，將人們引入新的消費階段？就目前的情況來看，人工智能對消費活動的影響尚限于“消費者+人工智能”人機協同模式的框架之下，消費者在決策權重上享有絕對優勢，人工智能則相當于站在網絡柜臺后的“店員”，即作為最先接觸商品的角色代替消費者完成最初的搜尋和推薦工作；因在響應速度和準確度上的良好表現，人工智能也可以被視為經驗豐富的消費者同盟。但無論如何，人機交互場景下的人工智能，本質上只是服務于消費者獲取信息的輔助手段，不足以導致“消費者自推薦”的根本轉向。

2.主體性危機中的消費革命

作為“消費過濾器”的人工智能固然尚難以催生一場消費革命，但替代決策的深入應用或許會帶來轉折。智能時代的消費決策將實現從“消費者自推薦”向“智能推薦”的轉型，屆時人工智能對消費決策的影響程度將超過消費者自身，而這將極大地沖擊人的主體性。從歷史上的“維多利亞式消費”到大型市場消費再到目前的網絡消費階段，盡管存在諸多干擾因素，但消費者的自主性從受制于店員推薦發展到現階段的自主性高峰，整體上是一個不斷提高的過程。在預想中全面應用人工智能的消費時代，消費者卻面臨著喪失決策權的危機，以至于僅剩下“是否授權人工智能替代決策”的權利。如果認為“維多利亞式消費”階段的自主性不足是受制于消費能力的被動結果，未來受智能推薦操控的消費者則不能以此為自己開脫，因為彼時其完全具有自主決策的能力，是自愿放棄決策并主動接受算法結果。最終，人工智能的全面“入侵”將使“決策權威從人類轉為算法”，人工智能將成為重要的決策主體。[29]參見王鋒、劉瑋：《人工智能參與決策過程的挑戰與圖景》，載《求實》2023年第3期，第24頁。

目前人工智能在被應用到消費、醫療、司法、社會管理等各類決策場景時都以“人”的決策權重的絕對優勢為前提，純粹人工智能決策的時代還遙不可及，但人工智能可能帶來的主體性危機并非危言聳聽。例如，消費者之所以購買某件奢侈品，很可能只是因為人工智能經過對消費能力和消費可能性的精準計算后，在工資結算日進行了推薦，而對這一件非必需品的消費很可能導致消費者入不敷出。再如，消費者在“選擇”人工智能推薦列表中的商品時，可供選擇的范圍實際上早已被預先壓縮，站在人工智能的角度上看，實質決策已經完成，只需要人類在推薦列表內完成形式點選。[30]“亞馬遜Alexa這類人工智能應用在消費者購物搜索時平均會推薦三種產品。消費者并不了解市場上所有產品，因此即使最終親自作出購物決策，他們面對的產品選擇相對有限。人工智能應用再度成為消費者認牌購物的過濾器。”同注釋[26]。技術狂熱者在鼓吹科技神力之時，往往容易忽視其在某種程度上已成為人工智能提線木偶的事實，當人工智能在消費中主要擔任替代決策者角色之時，消費者將發生決策自主性的全面倒退，而這無疑將深刻影響市場行為與市場利益關系，足以預示著全新的消費時代。

三、人工智能時代商標識別來源功能的危機

通說認為，識別來源功能是商標“最初始的，也是最基本的功能，甚至在歷史上被認為是商標所具有的唯一功能”。[31]劉春田主編：《知識產權法》（第6版），中國人民大學出版社2022年版，第252頁。長期以來，商標都作為最主要的信息來源在營銷活動中發揮作用。人工智能介入消費活動之后，人們出于慣性思維仍將其視為次于商標的信息搜集工具，卻忽視了人工智能對商標識別來源功能的沖擊甚至可能產生撼動商標制度正當性的后果。

（一）商標識別來源功能的原理與局限性

1.對商品來源的抽象

商標制度的演進歷程表明，識別來源功能是在完成對商品來源的抽象之后才成為商標的本質特征的。在生產力尚未高度發展的時期，通常被認為是商標雛形的所有權標記、質量認證標記等向消費者提供的是生產者所屬行會、地區等具體信息，只是行會或政府的監管手段，并非現代意義上的商標。隨后，生產力的發展帶來了市場上商品總量的擴張，雖然消費者的可選范圍因此擴大，但尋找預期商品的難度也隨之增加。此時商品標識開始肩負起新的職責，即用于表彰經營者身份，傳達其對維持質量一致性的承諾。[32]參見［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納：《知識產權法的經濟結構》（中譯本第2版），金海軍譯，北京大學出版社2016年版，第204頁。從具體的商品產地或管理主體到商品標記所有人，從對商品的具體屬性的確證到對標記所有人的信賴，商標識別來源功能是在對來源的抽象過程中產生的，自始就帶有一定的抽象意義。

在商標保護初期，行政機關或法院對商標使用人與商品具體來源的準確對應有嚴格的要求，商標與具體來源之間的關系依然十分緊密。商標許可與轉讓的實踐，促使識別來源功能最終完成了從具體到抽象的蛻變。隨著商品生產者與使用商標的主體出現分離，消費者所關注的重心也不得不“從相同的商標所表彰的商品應有相同來源向相同的商標所表彰的商品應具有相同的品質方面傾斜”。[33]同注釋[31]。商標日漸轉向對負有質量擔保義務之主體的抽象來源的指示，這既可以被視為識別來源功能派生出品質保障功能[34]同注釋?，第16頁。并將其內化的過程，也可以理解為商標制度完成了從“嚴格來源規則”向“來源不明確規則”的演化[35]參見張林：《標示來源功能與商標顯著性——兼與彭學龍老師商榷》，載《甘肅政法學院學報》2013年第5期，第101-102頁。。總體上看，商標所指示的“來源”與商品實際來源逐漸分離，商標的識別來源功能卻愈加得到認可，說明人們普遍認識到現代社會的商標給消費者提供的來源信息已經是一種確定可能性而非具體確定性的認識。繼續以識別來源功能描述商標時，“必須讓步于公眾并不關心涉訴商品實際的特定來源和所有者的事實”。[36]［美］佛蘭克·I.謝克特：《商標法的歷史基礎》，朱冬譯，知識產權出版社2019年版，第159-160頁。易言之，商標并不能指向實際的商品生產地或經營者所在地，而是指向單一的、可確定的質量控制主體。對來源的抽象穩固了商標的識別來源功能，也為商標權在地域和主體上的擴張提供了可能。

2.搜尋成本理論的隱藏預設

在支撐商標正當性的眾多依據中，搜尋成本理論的地位幾乎不可撼動。為完成理想的消費決策，消費者需要盡可能全面地獲取與商品有關的信息，但對商品總價值起到關鍵作用的商品性能、耐用程度等通常難以通過對商品的直接觀察得出，必須耗費額外成本搜索與確認。[37]See Nicholas S.Economides, The Economics of Trademarks, 78 The Trademark Reporter 523, 526 (1988).經濟學分析發現，商標作為提供信息的有效工具，能夠使消費者快速從過去的消費經驗中確認商品的有利特征，免去對產品信息的再次調查及與其他產品的比較，從而節約搜尋成本。[38]同注釋[32]，第205頁。通過應用商標，一部分檢索信息的成本被替換為維系商標制度的成本，且后者被認為遠小于前者，由此商標獲得了經濟效率方面的認證。商標制度正是通過維護商標的識別來源功能來降低消費者的搜尋成本，進而促進市場資源的有序配置，最終服務于提高市場運行效率的目標。

搜尋成本理論的分析結果無疑對商標制度提供了有力支撐，但如果將視角轉向對其前提的探究，可能會有相反的發現。搜尋成本理論之所以成立，是建立在這樣一個預設之上：影響消費決策的實質性因素是有限的，只要商標能夠基本替代實際獲取預設范圍內信息的作用，就是有效率的。換言之，商標只是對特定信息的簡化，而簡化的另一個側面就是放棄與刪除。搜尋成本理論所圈定的決策所需的必要信息實際上只是表明質量穩定性的抽象來源信息，除此之外的信息都會被舍棄。[39]同注釋?，第206頁。在大多數情況下，簡化信息并不會產生問題，因為受制于有限理性的消費者必須進行成本—收益核算，[40]同注釋[29]，第20頁。被舍棄的信息通常不會對消費決策產生決定性的影響，且由于能夠將消費者的注意力迅速集中到與商品本身相關的認知過程上，商標通常會提供提升決策效率的積極效用。

但從根本上看，簡化信息有其潛在風險。歷史表明，在尚能以較低成本實現對商品的親自體驗時，消費者對商標并不會產生依賴，但親歷性消費場景的減少在一定程度上迫使消費者接受了商標的協助，即令只能從中獲得質量一致性的保證。問題在于，商標對信息的揀選在很大程度上是“中立”的，不僅會剔除無用信息，也很可能造成有效信息的遺漏，因為商標自始就未將區分信息有效程度作為前提，其所聯結或承載的信息只是在主體的認知和記憶中更容易被調動或激活的特定內容。受到商標強度或使用場景等的限制，這些信息的數量和種類顯然十分有限，那些無法被商標所覆蓋的信息，比如與競品的比較優勢與劣勢、相關市場情況等，在特定情況下也會影響商標功能的實現。對這些信息的認知不足，很可能導致商標在售后階段遭受責難，因為從消費者選擇借助商標完成決策的那一刻起，就意味著因商標所忽略的信息只有在商品實際到達消費者手中時才能重新得到關注。如果被遺漏的信息恰好能夠影響個體的特定決策，消費者就可能會因誤判而對商標產生消極評價。可見，簡化信息既是商標的優勢，也可能成為其最易遭到攻擊的缺陷。

（二）人工智能在提供商品來源信息方面的比較優勢

1.豐富信息總量

如上所述，與其認為商標是對商品信息的整合，毋寧將其看作是簡化信息的工具，而具有潛在風險的商標之所以仍能在消費決策中居于難以撼動的地位，主要是人類受制于自身認知能力的局限性而不得不接受來自商標的輔助。人腦存儲和處理能力是有限的，即使人們可以將注意力集中于一個針對特定主題的單一的認知網絡中，也會因為人腦的“信息過載”機制而自動遺漏信息。商標作為刺激消費者心理的最有力的“信息組塊”，可以使消費者在售前的有限時間內有效地組織、存儲以及從記憶中提取與商品有關的認知。[41]See Jacob Jacoby, The Psychological Foundations of Trademark Law: Secondary Meaning, Genericism, Fame, Confusion and Dilution, 91 The Trademark Reporter 1013, 1022-1025 (2001).

人工智能則突破了人類生理層面的限制，克服了“信息過載”的困境，幫助 人們擺脫對商標的依賴。區別于商標的作用機制是節略信息，人工智能則走向了反面，其在篩選商品、預測購買傾向之前必須盡可能充分地獲取信息才能保證輸出結果的準確性，原本將被商標所省略的信息從一開始就被人工智能所應用。從信息總量上看，消費者雖然通常不會查看人工智能存儲的全部信息，但是可以隨時隨地以極低成本調取，這意味著其可獲取的信息幾乎是無限的。從信息獲取方式上看，消費者無需追溯商品來源以及產銷渠道。人工智能盡管也沒有進行實物考察，但可以通過分析海量數據并根據數據之間的相互印證情況提供與客觀情況高度接近的商品信息。此外，從信息延伸上看，人工智能還能夠在極短時間內收集其他用戶對于同一商品的歷史評價或者是同一用戶在同類商品上的消費情況，整合所有間接與商品相關的信息?？梢姡斯ぶ悄艽嫦M者對與商品相關的背景信息進行全面的替代審查，大幅度提升用戶獲取商品信息的效率，從而使同樣作為消費決策輔助工具的商標的比較優勢下降。

2.減少信息不對稱

消費者借助商標所獲取的來源信息往往具有不確定性。其根本原因在于商標在充當經營者與消費者對話媒介的同時，也構成了兩者之間的阻隔。盡管立法者可以通過商標法、產品質量法等規范督促經營者采取措施維持商品與其商標所傳達信息之間的一致性，但顯然并非所有經營者都能一以貫之地履行義務。此外，規模消費進一步擴大了經營者與消費者之間的信息差距，社會化大生產的發展引發商品供應量猛增，確?！皹恕贰标P系的穩定性的成本相應上升，因信息不對稱造成的信息缺漏與錯誤的風險隨之提高。

人工智能應用于消費活動，將能夠有效減少供需雙方的信息不對稱，進而提高來源信息的準確度。首先，雖然人工智能與商標一樣也是作為經營者與消費者對話的中間角色參與信息傳遞，但對經營者一方提出了更高的要求，其在從經營者處獲取商品信息時，預設了嚴格的信息甄別和揀選過程，且將在后續分析中通過相關數據加以印證，這意味著此前得以借助于抽象來源而隱身的經營者將難以回避其來源保證或質量控制義務，也難以任意操控信息。進而，人工智能提高了消費者獲取信息的能力，改善了消費者在獲取信息中的相對劣勢地位。智能視聽技術為消費者帶來了直觀的商品體驗；智能檢索使包括商標信息在內的任何與商品相關的信息都得以存儲和分析；智能推薦以多維度的客觀真實信息為支撐，很難受到經營者美化或不正當競爭者丑化的“欺騙”?？梢姡斯ぶ悄懿粌H提升了信息傳遞的效率，更有助于消除消費者與經營者之間的“霧障”，維護了供需雙方的信息公平。

（三）人工智能動搖搜尋成本理論的可能性

即使尚未進入強人工智能階段，人工智能的潛力也毋庸置疑：作為擁有無限收集和存儲信息能力的工具，其完全替代了人為的信息搜集過程，并以海量的具體信息為商品背書。搜尋成本理論將對信息的簡化視為效率的提升，但若人工智能無需通過簡化信息就可以替代商標的功能，搜尋成本理論的適用將難以為繼。

不過，雖然理論上人工智能具有動搖搜尋成本理論的可能性，但上述分析在很大程度上是一個理想化的“思維試驗”[42]同注釋?，第203頁。，即假定作為分析對象的人工智能是一個高度成熟的理想化模型，它有能力甄別機器學習過程中所獲取信息的重要程度，排除消費場景中無用信息的干擾，并基于中立原則將與消費決策直接相關的信息呈現在最后的分析結果中。然而，目前大多數人工智能還不能實現這一點。技術水平的限制只是一個方面，消費者與人工智能之間尚未形成穩定的信任關系，[43]參見朱國瑋、高文麗、劉佳惠等：《人工智能營銷：研究述評與展望》，載《外國經濟與管理》2021年第7期，第92頁。也進一步減緩了人工智能對商標地位的沖擊。以生成式人工智能的虛假信息風險為例，此前，決策式人工智能受限于算法和算力，在數據不足的情況下至多提供明顯不可信的錯誤結果，因此在生成式人工智能出現之前，人工智能的信任危機盡管存在但并不突出。但是，生成式人工智能以“運行目標的不可知化”為其主要運行特點之一，在“少樣本”“單樣本”和“零樣本”情況下借助少量甚至不借助已有處理結果完成任務，效率與自主性得以提高的同時，虛假信息的風險也隨之增大。[44]參見朱嘉珺：《生成式人工智能虛假有害信息規制的挑戰與應對——以ChatGPT的應用為引》，載《比較法研究》2023年第5期，第35頁。人工智能的信任危機涉及人對技術的態度和技術本身的可信任兩個維度。歐盟在2019年就發布了《可信人工智能倫理指南》[45]See European Commission, Ethics Guidelines for Trustworthy AI, 8 April 2019, https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/library/ethics-guidelines-trustworthy-ai.，嘗試為建立可信人工智能提供方案，但生成式人工智能提供虛假信息的風險被暫時擱置。盡管借由商標獲取信息亦面臨風險，但基于路徑依賴的心理作用，同樣不完全可靠的人工智能建議對用戶的吸引力并不明顯高于商標，基于思維定式和行為習慣，消費者仍可能會以商標作為來源確認的主要工具。

總之，在技術達到理想狀態之前，對人工智能的樂觀預期不能走向技術狂熱。至少在一段時間內，人工智能對商標的沖擊力度仍相對可控。因此，更重要的是結合當下的技術發展水平認識商標及其作用機制，在商標法的框架下探討人工智能引發的商標保護問題。

四、人工智能對商標廣告功能的沖擊

除了傳遞商品來源信息，發揮基礎的識別來源功能之外，商標的品質保障功能具有表彰并建立商業信譽作用，從而衍生出廣告宣傳功能。充分利用商標廣告功能，有利于刺激消費，特別是與商品符號價值相關的消費活動。但隨著人工智能對商標出現頻率和應用方式的改變，商標廣告功能的實現程度將在一定程度上受到影響。

（一）商標廣告功能的理論與實踐

1.商標廣告功能與商標財產屬性的發現

商標廣告功能的出現與發展反映了商標財產屬性得到法律確認的過程。商標是否具有財產屬性，商標權是否能夠作為一項財產權得到同版權、專利類似的無體財產權的法律保護，在商標制度孕育時期一直爭論不斷。對標記的保護最初只通過禁止欺詐實現。但是，由于禁止欺詐的直接效果是維護公眾利益，只是可能同時產生防止經營者利益受損的附帶效果，對標記持有者的保護力度十分有限。此外，由于禁止欺詐之訴依賴于公眾及司法機關的主觀判斷，導致標記持有人傾向于忽視“創造商譽的一般因素”，而更關注“司法上對公眾主觀狀態的估計”，[46]同注釋[36]，第177頁。大量資源被投入到攫取他人投資利益和對司法機關的游說上，無益于建立和維護公平有效的市場競爭秩序。

改變上述情況的契機是大規模廣告投資的增長。生產力的發展帶來了市場上商品總量的擴張，經營者開始將資金投入到擴大標記影響之上以吸引消費者購買。廣告行為的普遍化使人們認識到，商標所有人為擴大標記影響而進行的投資能夠產生刺激消費和積累商業信譽的經濟利益，其對此當然享有禁止他人攫取利益的權利，商標所有人所享有的“可能發生之期待”的利益由此具象化為商譽價值，[47]同注釋[36]，第177-179頁。商標的財產屬性隨即得到法律確認。如今，對商標與商譽之間具有內在緊密聯系這一點幾乎已經達成共識，商標的廣告功能也日益突出。通過在商業活動中強化商標的使用和宣傳，經營者意在使“標識與商品進行強力對接，在消費者心目中營造通過商標而聯想到特定商品的效果，形塑優良的商業信譽”。[48]凌洪斌：《社會經濟發展視閾下的商標功能擴張進路》，載《知識產權》2016年第1期，第101頁。具體而言，經營者為塑造商標形象付出的努力至少在兩個方面培育了商譽：一是強化商標的獨特性，使商標成為經營者的“名片”，對品牌的忠誠度部分甚至全部代替對商品本身的理性分析成為消費決策的依據；二是增強商標的精神意義，使情感和文化訴求超越對商品本身的需求成為作出購買決定的動因。

2.商標廣告功能的實質意義

不同于對商標識別來源功能的普遍認同，對于商標的廣告功能是否能夠指向值得法律保護的利益一直存在爭議。[49]例如，有學者認為：“廣告與商標的聯系并不是本質意義上的聯系，商標的廣告功能其實是對商標‘識別功能’的一種商業利用，它不是一項獨立的功能，也無獨立存在的必要?！眳⒁娪嗫。骸渡虡斯δ鼙嫖觥?，載《知識產權》2009年第6期，第78頁。除了對廣告功能獨立性的質疑，對于保護商標廣告功能可能造成的對表達自由的限制，以及其可能造成的無序競爭，都曾經挑戰了廣告功能的正當性。同注釋?，第18頁。盡管經營者為商標進行的廣告性質的投資客觀上產生了吸引消費者的積極效果，但有論者認為商標廣告功能對消費的刺激只是一種假象，因為消費的活躍程度只取決于社會的生產力發展水平，經營者在商標廣告上投入高額的設計和宣傳成本并未增加供應端的商品總量，也未提高消費端的消費能力，消費規模并不會因為商標的介入而有顯著改變。相反，過度關注商標的廣告功能將帶來盲目的“品牌拜物教”，使經營者錯誤地將資源投入到廣告宣傳而非商品質量的提高上，從而將消費活動引向虛無。[50]See Katya Assaf, Brand Fetishism, 43 Connecticut Law Review 83 (2010).

誠然，過分強調商標的廣告功能并因此無限度地擴張商標的保護范圍的確存在消費虛無化的風險，但因此否定商標廣告功能的價值無疑是走上了另一個極端。“商標能夠刺激消費”的判斷應當建立在市場競爭的語境下，關注商標對特定競爭主體的效果。從經營者個體視角出發，具有獨特性并得到充分宣傳的商標更容易使商標所標識的商品在眾多同類、同質商品間脫穎而出，從而將對替代商品的消費轉移至該商標商品。如果不允許通過廣告宣傳強化商標間的差異，商標所有人雖然享有基于商標識別來源功能的壟斷性質的權利，卻不能形成實際的市場優勢，就不得不通過無限接近于邊際成本和零利潤的價格出售商品，而這顯然不是一個良性運轉的市場所希望形成的局面。[51]同注釋[37]，第532頁。認可與保護商標廣告功能，能夠激勵經營者在保障商品質量穩定性的前提下，以培育商品在客觀屬性上的優勢或針對不同層次的消費市場制定差異化營銷戰略來打造競爭優勢，提高消費者對特定商標的信任程度，促進既有市場的重復消費和延伸市場的首次消費。因此，保護商標的廣告功能符合商標權是對“商標信譽的保護”[52]同注釋⑥，第36頁。的要旨，具有實際意義，商標法需要為保障廣告功能的順利實現制定相應規范。

3.符號消費演進中的商標廣告功能

隨著消費社會的到來，消費觀念發生了從單純對“物”的消費到“符號”消費的轉變，即越來越多的消費者已不再將商品的性能、品質以及價格等作為其作出購買選擇的決定性因素，而是更加關注商品或消費行為所象征的意義與理念。[53]參見孔明安：《從物的消費到符號消費——鮑德里亞的消費文化理論研究》，載《哲學研究》2002年第11期，第68-74頁。符號消費趨勢的出現既是生產力水平發展的結果，也是消費者滿足個人更高層次的歸屬、尊重乃至自我實現需求的目標與要求。[54]參見徐聰穎：《論商標的符號表彰功能》，法律出版社2011年版，第21-22頁。信息網絡技術的發展進一步促進了大眾文化的繁榮，使得符號消費的特點愈發突出，不僅商品因其“符號”屬性而被賦予文化和社會意義，與交易對象相關的商標、廣告、社交活動等也成了消費意義的載體，影響社會生活的方方面面。

商標豐富多樣的表達形式恰好為消費者提供了一種自我表達、自我認同和自我實現的方式，因此逐漸深入到締造消費意義的過程中。消費者可能基于“商品拜物教”心理將對商品的評價轉移至商標，甚至會在“品牌拜物教”的觀念下選擇替換此前的消費選擇或購買延伸市場的商品，這并非商標識別來源功能的產物，而是來自商標廣告功能的勸說效果。通常認為，商標是由標志、對象、意義構成的三元結構，但在符號消費的發展中，商品在商標結構中的地位淡出，商標與其意義的結合愈加緊密從而趨向二元結構，[55]參見馮曉青主編：《知識產權法前沿問題研究》，中國政法大學出版社2023年版，第612頁?？梢姺栂M與商標廣告功能之間形成了相互促進的互動關系，商標廣告功能為符號消費的深入發展創造了可能，符號消費也有益于強化商標廣告功能的獨立地位。隨著商標結構呈現出新形式和新特點，商標法需要為了應對商標廣告功能日漸突出的情勢作出相應調整。

（二）人工智能對商標廣告功能的影響

1.影響對商標的接觸程度

人工智能廣泛參與消費決策將影響商標廣告功能發揮的前提。首先，人工智能導致消費者對商標的接觸不足。在商品信息的初步收集階段，人工智能將替代消費者進入市場，消費者將無需也無從建立與商標的聯系，商標的廣告效果因無法作用于消費者心理而無法實現；在需要由消費者完成最終選擇的后期，消費者所能接觸到的商標數量本就已經十分有限，且出于對人工智能的信賴，消費者對商標的關注度也會有所下降，從而削弱了勸說效果。實際上，并非廣告功能本身發生了變化，而是人工智能取代人類成為營銷活動的對象，商標只能通過作用于人工智能的“心理”而實現宣傳效果。

進而，人工智能在輔助消費者預先縮小待選商品范圍時，盡管將增加某些商標出現的頻率，但也可能阻礙部分商標廣告功能的實現。這是由人工智能算法的復雜性導致的，且不論人為操縱算法實施排除、限制競爭行為造成的歧視性后果，實現完全意義上的人工智能算法公開透明只是一種“美好的技術理想”[56]參見侯東德、張麗萍：《生成式人工智能背景下網絡信息生態風險的法律規制》，載《社會科學研究》2023年第6期，第99頁。，人工智能應用于信息檢索、精準推薦乃至替代決策時依賴大量的隨機和自主運行程序，在技術上也難以解釋輸出結果的確定性。物質屬性完全相同但商標不同的商品被推送到消費者面前的概率幾乎完全取決于隨機算法，盡管消費者仍能獲得價值相當的商品，但對經營者來說，人工智能實際上轉移了本將因接受商標勸說而選擇購買其商品的消費者。

2.減少背景信息的輔助

從認知過程上看，消費者即時獲取信息的效果在很大程度上是由對長期記憶的調用效果決定的，商標雖然是存儲、調動與商品相關記憶的最有力刺激，卻很難孤立發揮作用，經營者在突出顯示商標、強調商標作用的同時，往往需要運用廣告、包裝裝潢等輔助工具。一方面，這是為了將消費者的注意力盡快集中到商標所處的位置，以啟動商標所關聯的認知過程；另一方面，商標之外的宣傳手段有助于豐富商標通常不能傳達的背景信息，如潛在的市場條件、產品、購買頻率、信息在消費者之間傳播的容易程度以及召回能力等，[57]同注釋[37]，第526-527頁。從而加強商標與商品、商標與所處市場之間的關聯性，發揮商標在市場中的廣告作用。

人工智能對包括商標在內的傳統信息載體的沖擊，將極大地影響商標廣告功能的實際效果。人工智能不再用于啟動以商標為結點的認知過程，在取代現有的輔助手段之后，其并未接替作為啟動商標認知過程的工具地位，而是替代商標發揮作用，商標對消費決策的介入程度因消費者注意力的轉移而有所下降。進而，在其他營銷手段無從應用的同時，人工智能向消費者呈現的信息與分析結果又直指商品，導致背景信息總量減少，進一步阻礙了商標廣告功能的實現，長此以往商標廣告功能的效果將受到極大影響。

3.擴大符號消費中的商標價值

人工智能將促進符號消費的發展，有助于擴大以商標廣告功能為基礎的商標價值。人工智能對符號消費的推動表現在兩個方面：第一，人工智能有利于為消費活動建構新的精神意義。人工智能作為交易對象或交易工具應用于商業活動，能夠滿足部分群體的情感需求，喚起人的情感共鳴，使消費者產生更多忠誠度和依賴感，[58]參見王先慶、雷韶輝：《新零售環境下人工智能對消費及購物體驗的影響研究——基于商業零售變革和人貨場體系重構視角》，載《商業經濟研究》2018年第17期，第8頁。追求此種精神意義吸引的消費者將主動參與到與人工智能相關的符號消費中，而這將相應地為人工智能商品商標注入一種“智能消費”的意義。第二，人工智能在整合數據和傳播信息方面的強大作用，有利于使消費者更快獲取和更易接受新的消費文化，促進對特定消費活動中的精神意義形成共識，也會對消費者觀念和意識進行引導與改造，塑造并強化消費者對特定商標的印象。[59]參見???、陳芳鑫：《基于符號學理論的商標功能之重構——以本源功能與派生功能為中心》，載《浙江工商大學學報》2022年第2期，第34頁。在此意義上，商標的廣告宣傳效果將在人工智能時代的符號消費中有更好的表現。

（三）人工智能對商標廣告功能沖擊力度的有限性

從商標廣告功能的轉變路徑考慮，人工智能在信息搜集乃至自動執行過程中對消費者角色的替代，產生的結果是代替人承擔勸說作用，而未就此否定廣告功能的有效性。這就導致尚未發展成熟的人工智能可能因為對商標所提供信息的依賴或“干擾”，成為商標廣告功能的接收者；高度發展的人工智能若將以無限接近于人腦的思維模式運作，與商標對人類勸說的相同結果甚至更有可能出現。此時，如果經營者能夠及時調整商標戰略，使商標廣告功能因應智能消費作出調整，將有助于削弱人工智能造成的沖擊。具體而言：首先，經營者可以側重于在工具層面使用人工智能，通過精準推送、智能生成廣告等方式使人工智能用于提高商標曝光度，而不是替代商標的作用；其次，在智能時代，一個同時便于人和人工智能“識別”的商標或許更具競爭優勢，經營者可以對商標形式作出必要調整，以“滿足人工智能的需求”，例如，現階段人工智能對非視覺商標（如聲音商標、氣味商標）的識別可能存在困難，經營者可以加強對視覺商標的使用。

此外，人工智能對廣告功能的影響程度還受到來自其自身應用場景的限制。人工智能的優勢集中體現在基于數據分析準確判斷商品的客觀屬性上，更關注商品本身與消費者需求的契合程度。在商品的質量、價格、特征等未發生改變的情況下，人工智能將傾向于重復推薦或替代購買同一商品，其對同一品牌或延伸市場的商品預測也只是對歷史消費的商品可量化指標的延伸，無法克服以銷售總量、消費趨勢等客觀指標代替人的主觀評價的弊端。這也意味著，人工智能輔助具有高度主觀性、難以被客觀數據測量的符號消費活動尚存在一定的局限性。但就現階段人工智能的應用情況而言，其主要沖擊的是商標廣告功能中以提供商品客觀信息發揮作用的部分，難以取代基于文化意義的商標勸說作用。

五、智能消費時代商標制度的因應

商標法所劃定的商標專用權范圍，以及禁止他人未經許可的商標使用行為等各種具體制度，都服務于保障商標功能正常實現這一目標。但是，在人工智能介入消費活動之后，商標識別來源功能以及廣告功能遭到了巨大挑戰，以此為基礎的商標制度也將隨之動搖。人工智能將以兩種形式挑戰商標制度的有效性：一是降低消費者對商標識別來源功能的依賴程度，防止混淆規則的側重點應隨之變化；二是放大消費轉型升級中的商標廣告功能，對由此擴大的反淡化需求有必要在立法上作出回應。因應人工智能時代智能消費的挑戰，在前述研究的基礎上，本文提出以下建議。

（一）鞏固商標法的獨立價值

當人工智能足以在消費決策中大幅甚至完全替代商標所能實現的效果時，商標制度是否仍有存在的必要？回答是肯定的。從商標價值的來源出發，即使只是在十分有限的范圍內，消費者依舊提出了對商標的需求，法律就需要為商標功能的順利實現保駕護航。且不論人工智能對商標的替代程度尚取決于技術的發展程度和社會消費觀念的變革，即使未來智能消費高度發展，消費者也仍然享有對商標存續與否的控制權——既有能力在人工智能代替商標“干擾”決策前就加以限制，也可以隨時決定是否允許人工智能介入及其介入程度。消費者的主體性將成為商標制度的堅實支撐。未來，商標法需要為有限場景中的商標功能發揮提供保障，確保商標在維護分配公平和規范市場競爭上持續發揮作用。

1.維護特定群體的信息分配正義

第一，商標將在傳統的線下消費中繼續得到使用，商標法有利于維護實體消費中消費者的信息獲取權。人工智能雖然明顯優化了網絡消費體驗，但在實體消費中尚無突出表現，線下消費在銷售特定類型的商品上仍有獨特優勢。實際上，線下消費與智能消費兩者之間也不是非此即彼的關系，智能消費所不能及的空間將為商標留有一席之地，在遙不可及的全面智能消費時代真正到來之前，線下消費不會完全謝幕，商標仍需要在線下消費中得到應用，為消費者提供足以用于作出消費決策的信息。[60]同注釋?，第210頁。

第二，商標將服務于網絡消費中的少數消費者，保障信息弱勢群體的基本權利。即使將關注點放在人工智能的主要應用領域中，商標也需要繼續發揮作用。對于那些因為信任不足而拒絕使用人工智能，或者受制于有限的獲取方式、使用成本等因素而未能應用人工智能的消費者群體，商標仍然是消費決策的首要輔助工具，如果忽視這些群體對商標的需求，將無法維系信息的分配公平。

總之，商標法為傳統實體消費以及網絡消費中特定消費者繼續通過商標獲取信息提供了保障，將有助于在人工智能時代實現信息分配的公平正義。在當前人工智能深刻影響消費者行為和商標識別來源功能的情況下，維護特定群體的信息分配正義，無疑具有特殊意義。

2.以良性市場競爭增進消費者福利

商標刺激重復消費的作用有利于激勵生產者持續提高商品質量，良性參與市場競爭，這在智能消費時代也不例外。在智能消費時代，雖然部分消費者評價實質上可能是對人工智能或者人工智能技術提供者的反饋，但商標仍將輔助理性消費者的決策。在未來人工智能足以全面替代消費者決策時，若容許消費活動倒退到歷史上無標可依的狀態，對商品的識別和評價將只能依靠商品參數、價格等能夠被數字量化的指標，導致在物理屬性上相同或相鄰市場上的商品幾乎被同化，經營者將不得不通過降低商品價格來制造差異，這將偏離以積累商譽為核心的良性市場競爭的正確航道。雖然可以通過提升商品質量或者擴大生產規模穩定市場份額，但并非所有的經營者都具備相應的生產能力，且處于任一質量層次上的經營者都必然會面臨無限接近邊際成本的價格競爭，久之市場競爭主體數量減少，既有損于自由競爭，也因可獲取的商品數量減少且質量下降而損害消費者福利。與之相比，維護商標制度有效性的成本顯然是必要的。

（二）明確售后階段的防止混淆規則

如前所述，無論是基于“消費過濾器”的屬性還是替代決策者的屬性，人工智能都會顯著降低消費者與商標充分接觸的程度，但是這一判斷是將消費活動作為一個整體而作出的，為了尋找商標法的存續空間，需要對人工智能的勢力范圍進行更細致的認定。準確地說，人工智能主要被應用于商品銷售之前及消費決策作出之時，對商品售出之后的影響程度有限。例如，智能視聽技術只是在商品出售之前預先提供接近于對真實商品的感知，通常不能替代消費者取得商標商品后的實際體驗（虛擬商品或服務除外），后者才是生產者建立穩固的市場競爭優勢的根本所在。此外，售后階段的商標還有其獨特作用，當人工智能出現錯誤或遭受算法操控時，已經處于售后階段的消費者可以借助對商標的認知檢驗校正決策結果，維護自身利益。因此，在智能消費時代，售后階段商標使用和商標權保護的重要性將更加突出。

1.防止智能消費中售后混淆的必要性

從商標法以防止混淆為核心所構建的商標保護規則考慮，商標法應在防止售后混淆方面進一步優化。最早的商標法只禁止對正在購買商品的實際消費者造成混淆的行為，因為“商標在消費者購物時是向導，在消費者購物前則是勸說員，在消費者購物后則成為體現其身份和地位的名片”[61]鄧宏光：《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產權》2007年第10期，第39頁。，在售中、售前階段的錯誤認知將直接影響購買決定，所以通常認為混淆主要削弱的是商標作為“向導”和“勸說員”的作用。隨著商標權的擴張，商標的“名片”角色日益凸顯，混淆可能性判斷中的主體范圍從實際消費者擴大到未購買商品的潛在消費者；時間維度上從消費行為發生的當時，擴展到了售前以及售后?！皩嶋H上，如果是否存在混淆可能性的認定不以購買者為限，混淆就完全可以發生在購買前或購買后”[62]參見彭學龍：《商標混淆類型分析與我國商標侵權制度的完善》，載《法學》2008年第5期，第108頁。，而時間限制的淡化也用于佐證混淆主體拓展的必要性。上述混淆判定規則的擴張在人工智能深度介入消費活動之后將有更突出的體現。

對售后混淆予以規制的必要性，主要源于其對消費者乃至一般旁觀者產生消極影響的高度可能性。一是防止消費者在售后階段因假冒商標而產生對真實商標的混淆誤認。售后階段是消費者重新建立商標與商品之間關聯性的關鍵環節，如果消費者因利用人工智能進行消費決策而在沒有充分接觸商標信息的情況下購買了低質量的假冒商標商品，消極評價就可能被錯誤地累加到被假冒的商標上，對真實商標商品的購買意愿下降無疑會損害商標權人的利益。二是防止潛在消費者乃至一般旁觀者在售后階段的混淆誤認。人工智能在整合和擴散多來源信息方面的強大能力，使得某一消費者評價容易產生群體性影響，因售后混淆產生的負面評價將有可能成為人工智能分析判斷的基礎數據并作用于經營者目標營銷群體的消費決策，加之參與塑造消費意義的主體日漸多元，混淆的消極影響在主體之間相互傳導和擴大的可能性也將有所提高。因此，在智能消費時代，防止售后混淆是保護商標權人利益和消費者利益的應有之義。

2.準確界定售后混淆的相關公眾

我國商標法固然未按照發生混淆的時間將售后混淆明確列舉為商標侵權類型之一，但也沒有排除有關商標權保護的各項具體規范在售后混淆中的適用。實際上，司法實踐中早已出現了相關案例，法院也基本已經認可應當對售后混淆予以規制，只是在認定規則上存在一定分歧，其中最大的爭議之一在于對售后混淆主體范圍的確定，即相關公眾的認定。[63]有的法院認為我國《商標法》第57條的“混淆”僅指“直接混淆”而不包括售后混淆，參見葉孟宗與香奈兒股份有限公司侵害商標權糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書（2018）粵73民終1530號。有的法院則支持售后混淆也屬于我國《商標法》所規范的混淆的觀點，參見上海維爾雅化妝品有限公司、上海維爾雅日用化工廠與愛茉莉太平洋株式會社侵害商標權糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2018）滬73民終17號；莆田市阿迪思克貿易有限公司與阿迪達斯有限公司等侵害商標權糾紛案，遼寧省高級人民法院民事判決書（2020）遼民終1138號。

相關公眾是認定混淆時必須首先予以確定的部分，因為混淆可能性是以相關公眾的認知和一般注意力為基準加以判斷的，相關公眾包括與商品相關的消費者和經營者，且以直接消費者為主。[64]《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第8條規定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者?！睂τ诮洜I者的范圍，借助商品或者服務的相關情況、地域、主要營銷市場等因素相對容易確定，因此，本部分將集中分析經營者之外的主體是否屬于相關公眾。在售后混淆中，界定相關公眾的特殊性在于可能發生混淆的主體并不限于直接消費者，還會涉及在商品使用過程中可能接觸到商品的一般公眾，例如商品的潛在消費者甚至是對該商品沒有消費興趣的旁觀者，后兩類主體是否應當被納入售后混淆中的相關公眾，值得深入探討。

潛在消費者應當被包含在內，因為其對商標以及商標商品的評價將成為后續消費決策的依據，保障其識別利益符合商標法的規范目標。商標商品“招徠未來消費者”，吸引商品潛在顧客的能力，能夠激勵商標權人保證產品質量的穩定性和一致性，商標法對潛在消費者售后混淆的防范，可以為實現商標制度對生產者的激勵目標提供“事實措施”[65]黃匯：《售前混淆之批判和售后混淆之證成——兼談我國〈商標法〉的第三次修改》，載《電子知識產權》2008年第6期，第13頁。。

關于直接消費者與潛在消費者之外的主體，情況則相對復雜，尤其是對“相關性”的界定，有兩種情形：一種情形是消費者之外的旁觀者與消費者的未來消費意愿相關，盡管其自身可能不會購買商標商品，但其對商品的評價很有可能間接地影響消費者的購買意愿；另一種情形是旁觀者的可信賴利益與商標相關，例如在奢侈品領域，即使是不具有相應購買能力的群體，其與商標之間也存在因識別利益而建立的弱關聯性，對此種基于信賴關系的相關性的肯定亦符合商標法的意旨。[66]參見周賀微：《商標法中“相關公眾”的適用研究》，載《知識產權》2021年第11期，第45-46頁。因此，本文認為，在商品的消費者之外，至少還存在上述兩種情形下主體的“相關性”，需要被納入售后混淆的考慮，不應將其直接排除。

綜上，防范有損商標識別來源功能的售后混淆，是人工智能時代的商標法必須重視的問題。商標的識別來源功能最終體現在商標與消費者的互動中，即使是當下沒有作出購買行為，或沒有購買意愿與購買能力的主體，也享有相應的識別利益，在確定相關公眾的范圍時應予以全面考察。當然，不能因此過度擴張相關公眾的范圍和防止售后混淆規則的適用，應根據主體接觸商標的可能性、相關群體的數量、主體所處地域與市場情況等因素綜合判斷，基于消費可能性和與商標識別來源功能的關聯性適當設定相關公眾的邊界。為因應人工智能技術的發展、加強對售后混淆的規制和基于統一裁判標準的需要，我國在完善商標制度時，可以在商標法中明確將售后混淆列為侵權類型之一，并在司法解釋或行政法規中列舉可用于確定相關公眾的考慮因素，以更準確、更全面地保護商標的識別來源功能。

（三）拓展反淡化規則的適用空間

1.擴展適用以商標廣告功能為基礎的反淡化規則的必要性

通常認為，商標法是以識別來源功能為核心構筑商標權的藩籬。與之相比，商標廣告功能則難以作為獨立依據支撐起商標保護規則，原因之一是商標廣告功能通常為享有知名度的商標所具備，之二是商標廣告功能的保護范圍相對不易確定。[67]參見呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第2期，第80頁。因此，對商標廣告功能的保護往往只能被視為維護識別來源功能的附帶目標或結果，且現有為馳名商標提供反淡化保護的規則的適用空間十分有限，總體上，以商標廣告功能為基礎的反淡化規則并未發揮其應有的價值。

但是，廣告功能是商標財產屬性的重要體現，建立在商標廣告功能基礎之上的顧客吸引力，才是商譽的核心，也是商標法必須予以重視的方面。[68]參見董美根：《英國商譽保護對我國商標專用權保護之借鑒》，載《知識產權》2017年第5期，第88頁。在注意力經濟時代，信息過剩而注意力稀缺的特點將愈發突出，當消費者有限的注意力被從本應發揮作用的商標之上轉移至另一商標時，消費者雖然沒有對商品的來源產生混淆或誤認，但可能就此放棄對真實商標商品的搜尋，造成商標權人市場份額的縮減。對商標的廣告功能給予充分保護不僅是維護權利人財產利益的要求，也有利于提高經營者保障商品質量的積極性，服務于保障消費者利益的目標。盡管實踐中在規制損害識別來源功能的行為時，往往同時起到了掃除商標廣告功能障礙的效果，但這種保護不夠充分。隨著商標功能向廣告投入功能的傾斜，重新界定商標的價值，重新確定商標反淡化保護的廣告功能基礎，才能真正維護商標背后的商譽。[69]同注釋?，第169-170頁。在智能消費沖擊商標功能的背景下，適度擴張反淡化規則，有利于鞏固商標廣告功能的地位，維護智能消費時代商標制度的穩定性。

2.智能時代反淡化規則適用的有限擴張

在人工智能迅猛發展的智能消費時代，反淡化規則所保護的商標范圍應當得到明確和拓展。目前，我國商標法體系中的反淡化規則主要體現于《商標法》第13條和《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號）第9條，可適用反淡化規則保護的商標被限定為“為相關公眾所熟知的”馳名商標。一方面，應明確“熟知”的含義。從我國馳名商標保護的規則沿革上看，“熟知”既包括了“廣為知曉”所代表的通過主體地域、數量等體現的認知廣度，也須具有由其自身決定的認知深度。同時，鑒于該要件將用以確定商標的知名度，而不涉及商標所指示的對象或意義，“熟知”可以被定義為“較廣地域范圍內一定數量的相關公眾知悉該商標的存在”。另一方面，既然立法對參與劃定馳名商標界限的主體與上文防止混淆規則中所涉及的主體采用了相同的表述，兩者的擴張就應同步進行。因為智能消費時代中的直接消費者、潛在消費者以及與商品僅具有弱關聯性的旁觀者都可能參與商標知名度及聲譽的建構，所以放寬馳名商標中的“相關公眾”是應有之義。此外，為防止“相關公眾”滑向“一般公眾”，也有必要在商標法中設置專條規定用以確定主體“相關性”的因素，或列舉通常應予以考察的主體類型。

同時，對反淡化規則的適用應當持審慎態度。雖然廣告功能可以獨立作為商標保護的基礎，但相較于識別來源功能一旦受損將同時損害經營者與消費者的利益，廣告功能則更側重于保護經營者的利益，只是在最終結果上也有利于保障消費者利益。人工智能固然能凸顯廣告功能所帶來的商標價值，但反淡化規則的適用范圍仍相對有限。除了在立法時可以通過對商標知名度的要求來劃定廣告功能的邊界，在司法實踐中也應當謹慎適用反淡化規則；若廣告功能與識別來源功能同時受損，可將兩者的損害結果合并評價，但主要以后者功能受損認定侵權性質。如果僅涉及對廣告功能受損的認定，可以通過市場調查等方式確定消費者的注意力是否被不當轉移，將對商譽的保護作為最終立足點。

結 語

在商標制度的發展歷程中，通過對信息的簡化或刪除完成的從具體來源向抽象來源的演變，是商標識別來源功能的重要突破。然而，人工智能出現之后，商標因簡化信息機制而面臨危機，搜尋成本理論難以繼續為商標的正當性提供足夠支持。商標具有廣告功能，經營者在廣告宣傳中對商品的物理屬性和社會文化意義加以表彰，能夠提升商譽并刺激消費。盡管人工智能對廣告功能有所削弱，但隨著智能時代符號消費趨勢的增強，若經營者能夠及時順應技術和營銷環境的變革調整商標戰略，廣告功能將有繼續發揮作用的空間。面對智能消費浪潮，商標法應當堅守維護消費者利益的基本價值追求，為維護信息公平以及規范市場競爭持續作出貢獻。在商標制度運行的具體環節，有必要明確售后階段防止混淆規則的適用條件，并適度擴張反淡化規則，使商標的識別來源功能和廣告功能繼續為商標制度的穩定運行保駕護航。

未來，人工智能將發展到何種程度尚未可知，其在消費決策中的作用以及對消費者地位的取代程度還有待技術和時間的檢驗，亦取決于人類對人工智能的定位和利用方式。現有研究建立在“消費者+人工智能”的人機交互型的消費決策模式上，而全面人工智能決策時代的到來可能會帶來更嚴峻的挑戰。未來若消費者隱身于與經營者、商品、品牌的直接互動的消費模式成為常態，與此同步發生的人類主體性的削弱還會觸及更深刻的科技哲學命題。不過在現階段，更重要的是挖掘商標法在智能消費時代的作用，至少在人工智能完全取代商標之前，鞏固基于商標功能的商標法律制度仍然具有必要性。