版權法定與版權交易的意思自治

付繼存

關鍵詞：版權法定；版權交易；意思自治；專有許可

在版權交易實踐中，權利人與使用者通常約定許可或轉讓“首唱權”“首播權”“獨占傳播、播放權”“播映權”“新媒體播放權”等與法律表述不一致的權利。這些約定是否有效，取決于版權法定與意思自治的關系。因為版權屬于絕對權，版權法定是版權法的基本命題。雖然我國《著作權法》規定了版權的兜底條款，但是該條款并非“萬能口袋”。且不論學界的反對之聲，單從“應當”一詞看，這一條款的適用就應當非常謹慎。從司法實踐看，適用該條款的前提：一是該行為會對著作權人的權益造成損害；二是無《著作權法》具體權項進行適用。而且，就有限的觀察而言，僅在《著作權法》沒有規定國際公約要求的信息網絡傳播權與有線廣播權的情況下，或者在需要保護符合特定條件的“作品名稱、作品中的角色名稱等”時，該條款才得以適用。由是觀之，在結果意義上，我國《著作權法》也不允許隨意創設版權種類。如果雙方約定的權利不完全符合法定內容，可否予以認可以及在何種范圍內予以認可，實際就是可否超越法定權利而任意創設版權種類問題，是版權法定與意思自治的限定與突破關系問題。按照傳統民法教科書對物權法定的解讀，“如果合同約定的權利類型與內容，不符合法律對權利類型化的規定，則不發生效力。”照此類推，上述約定似乎就不能發生效力。但是，權利類型的強制與固定并非機械的教條，而是實現特定目的的手段。法定主義限定意思自治是追求交易安全，降低交易成本，保障不特定人的行為自由。按照私法精神，在實現版權法定理論內蘊的前提下，意思自治應得到最大程度地實現。這是版權法定與意思自治關系的邏輯起點。因此，厘清兩者的關系，需要明確：第一，版權法定主義的理論內蘊是什么？第二，版權法定主義觀念下意思自治的內涵與限制是什么？第三，如何認識通過意思自治創設的具有排他效力的專有許可？

一、反又法定主義的理論內蘊

版權法定、物權法定與財產權法定是一組概念，且都關注一個基本問題，即如何維護公眾行為自由及交易安全，并促進交易及其效率。不同的是，版權法定主義還涉及知識財富私有化的正當性及其限度。版權法定之爭涉及版權究竟是自然權利還是制度性權利，版權產生的基礎是自然權利觀還是功利主義，版權是先于法律的應然權利還是法律的產物，版權與公共利益或者創造自由如何平衡，版權保護中普遍正義與個案公正的沖突，版權及其規范構成等系列命題。

由于版權的建構采取主客二元邏輯與支配效力觀念，勞動成果無法直接成為法律保護對象，而必須以一系列的法律劃分或確認為基礎，版權法定主義被視為與以勞動財產論為代表的自然權利觀相對立的觀念。因為運用洛克的勞動財產理論解釋版權會在占有、劃界、價值實現機制、共有化、鼓勵盜用、所有權化、公共財富私有化以及公共利益優先等方面面臨難題，這些難題的解決必須依賴工具主義特征的法定主義，采取抽象而含混的勞動標準進行權利的原始配置不具有充分的公正性。這恰為法定主義提供了介入的合法理由。

但是，自然權利觀的要義顯然不在于直接將智力勞動成果納入版權法范疇，而是旨在構造外在于實在法的約束機制，將自然法凌駕于實在法之上，以此防范實在法的恣意。一方面，自然權利觀可以“劃清公私界限，從而能夠在私權領域不受公權力的隨心所欲”。例如，內容違反出版管理法律或者公序良俗的作品依然可以享有版權，但是行使版權要受到出版管理法或刑法的約束，這就是私法與公法恪守邊界的典型表現。另一方面，自然權利觀使實在法負有保護通過勞動獲得的財產的義務，而不是享有創造或擬制財產的權利。實在法規定的權利，如果缺乏自然權利觀的支持，就喪失了正當性基礎。如果符合自然權利觀的法益沒有獲得保護，實在法負有完善相關規范的義務。在這一意義上，自然權利觀為包括版權法在內的財產法提供了道德根基。版權法定主義作為技術性原則與自然權利觀作為道德原則，在根本上缺乏發生沖突的基礎。

而且，將勞動財產論與自然權利觀相等同本身就有致命缺陷。“勞動正當性既可以表述為一種規范性主張，又可以表述為純粹基于激勵的工具性理論。”勞動值得保護的理由既可能是其本身是一種倫理準則，體現了美德因素，又可能是為了鼓勵更多的人進行勞動投入。即使洛克也認為，“一個人基于他的勞動把土地劃歸私用，并不減少而是增加了人類的共同積累”。勞動財產論與自然權利觀的斷裂削弱了以勞動為基礎的自然權利觀的現實力量，也使得立法與司法的某些表現形態可以同時獲得自然權利觀與功利主義的支持。

嘗試調和法定主義與自然權利觀沖突的法益保護論，不是調和了兩者的沖突，而是進一步明晰了法定主義的工具價值。按照法益保護論，“權利法定原則中的‘權利僅指絕對權，相對權則采意定原則，未上升為權利的法益主要實行推定原則”，權利法定并不妨礙采取積極確定違法的方式對為未上升為權利的法益提供區別保護。而且，由于立法對未上升為權利的法益采取非窮盡式列舉的方式，反不正當競爭法設置了作為必不可少和至關重要的裁判依據的一般條款。權利與法益的劃分為權利的法定主義找到了理論邊界，并開辟了法益保護的新領域。質言之，法定主義是權利一元主義框架下知識產權法的建構原則，法益保護是法益二元主義框架下知識產權法的保護原則。正是在法益保護論的映照下，法定主義的價值關切才更值得重視。由于缺乏法定性，法益保護出現了向反不正當競爭法一般條款逃逸的擴大傾向。若無必要的限制，反不正當競爭法支持的法益膨脹就會吞噬知識產權法的建構原則與制度體系。這當然是值得警惕的現象。因為版權擴張，正是法定主義致力解決的問題。

版權法定主義蘊含知識的公共利益與專有利益的分配政策。法定主義的價值取向是，凡是版權特別法沒有明確授權的就是民事主體所不能享有的，至少是版權特別法所不鼓勵的。這是因為知識具有公共性。知識的公共性源于前期的知識活動未從生產活動中分化出來的經驗性，也源于專有知識只是全部知識財富的部分這種歷史性，更是人類理性的公理性假設。舉例而言，“我有種蘋果的知識，你有種梨的知識，當你我對各自的知識‘交換之后，你我同時擁有種蘋果和種梨的知識。”這種普惠性交換符合人類理性。“知識的公共性決定了知識的創新者與他人（包括消費者）分享其成果機制的合理性……這種利益平衡通過不同利益群體的妥協達成，利益平衡才能‘多贏，才能使不同的利益群體從中受益，也才能促使社會向前發展。”利益平衡的實現只能是立法。知識的公共性為版權設置了論證負擔，也決定了版權必須由法律直接設定。法律沒有設定，就意味著相關利益留在了公共領域。版權法定主義實際是將版權分配給私人或者將公共利益留給公眾的一種公共政策。

這一技術性原則的歷史基礎在于版權自其產生時起就始終是分配工具，而非先于制度的天賦權利。揭開版權制度的歷史面紗，版權制度作為公共政策的屬性就暴露無遺。在英國版權史乃至世界版權史上占據舉足輕重地位的文學財產爭論確立的原則是，文學財產限定在作品創作所采用的表達上，作為私權的版權是制定法上的權利而非自然權利。在私權形態下，版權也是市場競爭與利益分配的工具，是國家調控文化市場的長期措施。而且，版權制度的目標是鼓勵創作與促進文化傳播。制度目標決定了版權只是社會公共利益實現的手段。但是，由于版權法是按照主體對無體物的占有與支配理念來建構的，產權必然吸引私人控制者的興趣。這會成為版權制度異化的誘因。版權法定主義正是為了防止版權擴張，避免侵吞公共利益而提出的。

因此，版權法定主義獨特的理論意蘊主要有如下兩方面：一是主張版權具有有限性，以此維護公共利益與私人利益的平衡，尤其是保障公共利益免遭版權擴張的侵蝕。法定權利的創設必須置于公共利益之下。版權分配關系只有經過關于公共利益的充分論辯才能達成。二是明確立法在作品利益的分配上負有責任。因為立法機制是公共利益代表機制的最佳等價模型。即使如此，立法者有客觀的局限性，也不一定能夠切實維護公共利益。因而，對符合道德原則的智力成果，立法履行保護義務的方式可以是授權解釋。執法和司法應當遵從立法作出的利益分配政策，并在行使立法授權時維護公共利益。

二、版又法定視角下意思自治的內涵

根據版權法定主義，意思自治不能違反公共利益的設定。在版權框架內，不能違反公共利益的設定，具體體現為不能超越立法設定的版權范圍。相應地，關于版權意思自治的內涵是對版權法明確規定的權項，以及依照授權條款、不確定法律概念等創設或者解釋的符合公共利益、公共秩序與公共道德的權利，可以按照時間、空間等要素進行自由組合與分割，并依照交易的性質產生相應效果。這一概括包括兩方面內容：一是以立法共識為基礎的權利創設。嚴格來說，這類創設是對已有權項的分割與組合，并非真正的版權創設。對版權進行時空分割，是該類權利的自有特性。在有體物上設置的絕對權，以有體物的邊界為絕對權的疆界。由于知識無體，知識上絕對權的邊界只能借助時空范疇來區分。按照時間、空間要素分割后的絕對權，依然具有絕對權的效力，是因為細化權利是絕對權的一個現實體現，已經經過了法律評價，符合知識的公共性要求與版權法的根本追求。特定時空的絕對權依然是絕對權。二是基于立法授權的司法創設。司法在公共利益框架下發展版權的新權項，符合立法者的初始設定，也契合版權法定主義的理論內蘊。

（一）以立法共識為基礎的權利創設

如果一項關于版權的約定與版權權項的內涵相一致，就可以推定其符合版權法定主義與意思自治原則。按照法定主義，知識產品所帶來的財產利益，應當在權利和利益、權利和行為樣態、平等的自由權利和效率之間做出區分，并堅持審慎創設權利的態度。強式法定主義甚至認為立法者沒有作出相應的權能安排，是因為在沒有這些權能的情況下，《著作權法》已經實現了權利人和社會之間的利益平衡。這包含的前提假定是版權立法具有高度理性，已經充分展示了立法者對社會問題與利益沖突的關注與調整。即使沒有完美，剩余的空間在沒有立法討論之前，也應放在公共領域。在弱式法定主義的視野，即使這可能存在“過分依賴立法者理性認識能力、忽視司法過程的能動性和創造性、難以很好地適應社會發展的缺陷”，也只能確立債權性的法益保護理念，而不是通過一般注意義務來為權利人設置利益空間。無論是哪一種法定主義，都沒有在立法確認的版權權項上發生爭執。既然立法已經作出規定，就可認為已經經過關于公共利益的充分辯論，形成了多數人認可并代表其利益的規范安排。在這一范圍內，意思自治因尊重了這種立法安排而應當得到實現。

事實上，司法實踐對這一問題的認識并不一致，且不完全符合意思自治應當得到實現的法理。在“姜某與白某、蘭某著作權權屬糾紛、侵害著作權糾紛案”中，法院分析了伴奏制作權與首唱權的性質。制作伴奏就是將詞曲通過器樂演奏、和聲、錄制設備以及后期制作等方式錄制到介質上，為制作伴奏組織人員、物力與財力，并承擔責任的人就是錄音制作者，因而制作伴奏權就是錄音制作者權。法院的這一認定思路體現了前述法理。對于法律明確規定的權利，即使交易雙方在約定時并未采取法定術語，也不會影響約定的效力。這種創設只是法律術語的通俗化表達。

然而，該法院認定首唱權約定無效則與上述觀點存在邏輯矛盾。理由在于：首先，首唱就是首次以演唱形式表演。如果將首唱權的約定表述為授予表演者首次表演權，這與5年的表演權獨占許可并沒有區別。前者采取表演權與時序相結合的授權模式，后者采取表演權與時段相結合的授權模式。這種約定并未在著作權法之外創設新權利，只是對授權要素的重新組合，并不違反版權法定主義。其次，法院認為表演者并不享有首唱權，以此認為曲作者不能授予首唱權，這是一種邏輯混亂。作者權利的行使并不以表演者權為前提。表演者權是對表演者個人投入的回報與激勵，與作者權利并不相關。在此，只需要討論作者是否享有表演權，是否可以對表演權進行時空劃分即可。顯而易見的是，詞曲作者享有表演權，且可以按照實踐的通常做法，從時空要素角度對表演權作出相應劃分。首唱權的約定完全在法定的表演權范圍內，并不違反版權法定主義，因而應當予以認可。

或許，影響裁判的事實在于關于二年的獨家首唱權的約定。因為這一表述將時段、時序、獨家與表演權糅合在一起，令人費解。關于二年與首唱的關系，有兩種可能的理解：一是，二年是行使首次演唱的獨占期間。只要在二年內首次表演了約定的作品，就實現了首唱權。否則，首唱權的約定就到期自動失去效力，作者就可以再次約定。實際上，二年就是一個關于終止期限的約定。二是，這一約定是在二年內可以連續多次行使首唱權。但是，“多次”與首唱存在明顯的語義沖突，“多次”中的第一次才是首次。相比而言，第一種理解更合理。關于獨家與首唱的關系，也有兩種可能的理解：一是，首唱是該被許可人的首次表演。被許可人可以對作品進行第一次表演，且可以排除著作權人以外的第三人行使該權利。二是，首唱是該作品的首次被表演。此時，首唱意味著獨占許可。如果沒有獨占許可，著作權人可以自己表演，就會與作品首唱的目的相違背。這兩種理解的爭議焦點在于許可性質。按照《著作權法實施條例》的規定，關于許可性質的約定不明時，該許可應當視為獨占許可。所以，首唱意味著對作品的獨占許可。由此來看，二年的獨家首唱權，實際是附終止期限的作品首次被表演的獨占許可。這在本質上仍然是表演權許可，并未違反版權法定主義。

因此，對符合立法共識的權利進行時序、時段或者空間上的劃分，并不會影響權利原本具有的對世性。這種劃分在本質上與其說是權利的創設，不如說是權利的多元化行使。產生疑問的關鍵在于，這種創設的權利在流轉時是否會同時轉讓對世性，即第三人是否負有不得侵犯這種權利的義務。這是版權交易的普遍問題，也是需要專門討論的重復授權以及權利沖突的解決問題。如果作者與他人約定首唱權后，又許可他人在同一時段進行表演，這就是重復授權。對此，應按照重復授權與權利沖突的規則進行處理。這并非由于創設了首唱權才產生的權利沖突。

（二）基于立法授權的司法創設

如果一項法益在司法實踐中接受了關于公共利益的檢驗，就可以推定關于這種法益的約定符合版權法定主義和意思自治原則。例如，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》明確規定，角色形象的版權可作為在先權利合法阻止在后的將角色形象作為商標的注冊。在后的商標注冊行為侵犯的不是著作權法列舉的十二種具體財產權，而是角色形象的商品化權。司法解釋發展出來的這種具體權利，不是創設新的權利，并非對版權法定主義的突破。一方面，司法發展的權利未打破公共利益與私人利益的范圍設定，這種權利可以解釋為應當由著作權人享有的其他權利。因為商品化權益原本就是作品財產權益的一部分。例如，發行權本就是以作品的商品化權益為基礎構建的權利，因而強調商品（載體）的所有權轉移。商品化權益是著作權人利益的題中應有之義。而且，即使不發展商品化權，符合作品特征的角色形象被注冊為商標后，商標的印制也可納入復制權范疇予以規制。與其事后適用復制權，造成商標授權確權資源的浪費，不如在商品化權的框架內提前予以解決。

另一方面，這種司法發展，也在版權法定主義的理論框架內。其中的理由在于：一是強式法定主義、弱式法定主義與司法發展論者在核心理念上具有一致性。強式法定主義認為，立法者是實現社會本位的主要力量，法定主義是實現社會本位的基礎手段，這是版權法的原則；司法能動是實現社會本位的補充，是版權法的例外。弱式法定主義認為應堅持整體性的版權法觀念，司法解釋應當嚴格受制于法定主義的價值目標，從有利于社會公共利益的角度進行嚴格的整體性解釋和限縮解釋。司法發展論則與這種“原則一例外”立場不同，認為法定權利與未上升為權利的合法利益應當同時保護。進一步地，司法實踐可以從版權法律文本的總體精神中發展出適用規則，即采取解釋主義進路而非自由法進路。由此可見，雖然“原則一例外”模式與“原則一原則”模式存在解釋空間的不同，但是維護公共利益的理念以及重視司法的作用是一致的。只是前者認為，嚴格限制解釋空間才是維護公共利益；后者則認為，符合總體精神的解釋都是維護法律所確立的公共利益與公共秩序。

法定主義與司法能動理論的共性都在于承認版權應當體現社會本位這一價值關切。社會本位的法理依據是知識產生、交流、積累與傳承的社會性與版權制度的公共政策性。這種價值追求與民法的個人本位不同，即不同于通過保障個人財產私有及其對公權的優先性與排斥公權的不當干涉等，來實現個人自由與維護個人尊嚴的價值體系。由于版權的客體是無體的，與以使用價值為基礎的有體物歸屬與利用關系不同，版權法更多是通過構造觀念利益并將其納入分配政策的產物。分配政策也非私人事務，而是一種社會公共事務。司法發展論也堅持公共利益導向與解釋主義，而非自由的權利創制。司法實踐擴張版權的正當性依據是比較法支持的事理、權利人利益保護和社會公眾的信息獲取的利益平衡以及競爭倫理和商業道德。而且，司法事實上并不是僅關注個案的利益訴求，而是按照社會的公共道德或者普遍接受的思想觀念，例如公平競爭進行法律解釋，且直接否定立法與超越法理或法律文本的總體精神也是超出了法官造法的界限。

二是強式法定主義、弱式法定主義與司法發展論在具體主張上有較大的重合性。對于具體條款中的不確定法律概念以及抽象概念，司法的解釋進路是按照一套完整的解釋規則在立法博弈之后，在符合利益各方預期的范圍內細化利益調節機制。“確立無形財產權之后圍繞權利所產生的不確定性與是否存在無形財產的不確定性有著質的差別。”獨創性、顯著性等界定權利的概念確實存在概括性，需要司法予以填補，這不違反法定主義。強式法定主義者只是認為應嚴格限制法官造法，例如不得創設新權利、新客體，甚至直接否定法律規定，并應當拒絕自然權利觀的侵蝕，強調智力成果創造過程的社會性，消除模仿與合法利用他人智力成果的道德抵觸感；在不保護創造成果會存在市場失敗且最終損害公眾利益時，才可以適用原則條款提供救濟，否則應限制兜底條款對客體的重復評價與對權利的創設。

對于原則、一般條款以及兜底條款，如果采取寬松標準，就會出現向一般條款的逃逸。在明顯的法律續造范圍內，法律適用者應合乎司法方法并謹慎對待。這才是法定主義者追求的法律適用目標。弱式法定主義者進一步認為，對于法定類型之外的應當受到保護的法益，按照該利益所涉及的知識產品的可交易性與創造者對知識產品投入了勞動與投資兩項條件來確定是否予以適當保護是更合適的選擇。全面的司法發展論者只是將兩種性質的司法能動性作為同一個問題來看待與處理了。一方面，司法能動理論假定立法本身就不完備，司法享有剩余立法權，可以解釋開放概念、兜底條款以及模糊籠統條款。另一方面，我國目前的立法主導思想就是宜粗不宜細，不應當限制司法。對于權利的保護可以訴諸立法目的與利益平衡，可以創設新權利、新客體。因而，法定主義的司法貫徹與司法的剩余立法權的內在張力也只是存在于適用開放條款的態度上，是裁量權的大小之別。如果能夠證明裁量權的行使體現了充分的利益衡量，并滿足公共政策要求，就應當予以認可。這也能兼顧法定主義與司法發展的雙重主張。

所以，司法發展權利是否違反版權法定主義，不在于司法是否有權發展，而在于司法發展是否進行了充分的利益衡量。在強式法定主義、弱式法定主義與司法發展理論的重疊范圍內，司法發展的權利具有正當性。

三、版權法定視角下意思自治的限制

根據版權法定主義，意思自治受到兩方面限制：一是明確排除的利益不得再創設；二是未上升為權利的法益不得被創設為絕對權。

（一）明確排除的利益不得創設

立法明確排除的利益，不得以約定方式創設絕對權。因為經過利益相關者的充分討論以及立法考量，利益訴求的法律地位已經得到明晰，且這種法律安排符合公共利益。如果通過立法論證明確排除的私人利益訴求可以通過司法實現，以及只要與立法者有意作出的利益分配不沖突就可以任由司法發展，法定主義所提示的防范對公共利益的侵蝕就會落空。如果允許超越立法的已有安排或者針對立法漏洞自由創設，就有架空公共利益保護設計與侵蝕公共利益的較大風險。

在這一層面上，司法發展出限制權利的規則與創設新的版權種類或內容不能相提并論。因為限制正是法定主義者的基本立場與司法主張，擴張才是應予以防范的不當。限制的正當性不能支持擴張的正當性。司法發展論也不能從限制與擴張的整體對應或平衡中獲得支持。至于可否創設只約束雙方的相對權，從形式看并無不可。

（二）未上升為權利的法益不得被創設為絕對權

適用《反不正當競爭法》產生的法益可以約定，但并不產生絕對權。提出這種立場，首先是出于對分歧的謹慎態度。法益的性質存在絕對權與相對權的爭議。從權利分析的角度看，這些法益的實質保護內容不具有對世性，因而不是絕對權，無法通過約定創設。例如，雖然我國《民法典》將商業秘密規定為專有權，但是商業秘密的核心利益在秘密性與保密性，在事實上無法獲得絕對權效力。一方面，商業秘密權不妨礙他人通過反向工程的方式獲得商業秘密，因而可以在事實上形成不同主體同時合法擁有相同商業秘密的情形，且相互之間無請求權。專有的程度完全取決于商業秘密的可獲得難度，具有不確定性。另一方面，從權利分析理論看，商業秘密不是嚴格意義的財產權，商業秘密的許可不是改變了被許可人的不作為義務，而是幫助被許可人實現其原本就有權享有的東西，在本質上是物理傳授行為或者以傳授行為為債的給付內容的合同行為。還有一方面，假如商業秘密被公開，商業秘密持有人只能追究披露者的侵權責任，不得請求不特定第三人停止侵權。而且，秘密一旦被公開，無論是持有人的過失，還是披露者的故意，就不再是秘密。在這一意義上，不特定第三人并不是負有法律上的不作為義務，而是對原本無法知悉的信息的一種事實默認。

其次，諸如作品名稱、作品中的角色名稱等法益，其獲得保護的條件是要同時滿足知名度要件與混淆可能性要件，這與絕對權保護無需條件的性質完全不同。將這種法益上升為絕對權，會降低這一類法益的保護門檻，且會使所有的作品名稱、作品中的角色名稱等都獲得保護。由于這些內容不享有版權的理由是遵從創作規律，保護創作元素的自由利用，這原本就是公共利益的內容，將這些法益上升為絕對權，顯然也吞噬了公共利益。

最后，雖然可以適用未上升為權利的法益來指代《反不正當競爭法》保護的客體，但是《反不正當競爭法》的法律淵源是民法中的不法行為，其出發點是矯正不正當的競爭行為。這種不法行為是違反誠實信用原則的行為。在立法目的上，“反不正當競爭是維護市場公平競爭秩序之法，無關公平競爭秩序的違法行為不宜在本法中規定。”只有這種背信行為對競爭秩序產生損害，才會納入《反不正當競爭法》的規制范圍。質言之，一項行為之所以是不當的，并非因為侵犯了法益，而是行為本身具有不正當性，即違反了誠信原則。這種誠信原則是商業世界的基本倫理準則。享有合法利益的競爭者可以通過約定消除行為的不正當性，但合意的標的是使用行為而非諸如商業秘密、有一定影響力的包裝裝潢、域名、字號等標的物。例如，對于以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段取得的圖書策劃商業秘密，雙方合意的本質是消除不正當手段的違法性，而非交付圖書策劃方案。因為有了合意，這種使用行為就有了合法基礎，就不需要再承擔侵權責任。所以，只要合意不是創設絕對權，這種合意就不是權利交易，而只是侵權阻卻。

四、依照意思自治創設專有許可的效力

在版權授權實踐中，版權授權的方式包括專有許可與非專有許可。根據《著作權法實施條例》第二十四條的規定，專有使用權的內容采取合同約定優先原則；如果合同沒有約定或者約定不明，法律作出補充規定，即無論是否符合權利人的真意，都不可推翻地推定為被許可人有權以同樣的方式獨占使用作品。相反的是，根據《計算機軟件保護條例》第十九條的規定，專有許可合同沒有采取書面形式，或者書面合同中沒有明確約定專有許可的，不可推翻地推定為非專有許可。推定規則的差異并不能掩蓋一個真實現象，即行政法規認可許可合意可以使被許可人獲得的權利產生排他力。

而且，司法實踐進一步認可了專有被許可人享有獨立訴權。相關的理由：一是商標與專利的訴權確立規則可以類推適用。“盡管著作權法及其司法解釋未予明確專有使用權人是否享有訴權，但由于專有許可的排他性較強，專有被許可人與侵權行為的利害關系密切，且同存在于知識產權法律體系中的商標法及其司法解釋、專利法及其司法解釋已賦予專有使用權人訴權，故版權糾紛案件也可參照適用，賦予版權專有使用權人訴權。”二是按照起訴條件認定專有被許可人具有直接利害關系。“著作權人將作品某種專有使用權授權被許可人行使后，當發生授權使用范圍內的侵權行為時，被侵害人首先或主要是專有使用權人，其對作品的使用并取得經濟利益的市場的獨占地位受到了直接的損害……基于有利益即應有訴權的原則，樂揚公司作為被訴音像作品專有使用權人有權采取包括訴訟在內的一切措施制止任何人對自己利益的損害，而不需依附于著作權人。”

對此的解釋性觀點是：專有許可實質是一種負有限制的轉讓，與一般許可僅是負擔行為不同，而且專有權利的靜態歸屬與動態變更均無須登記與公告公示。但是，這個解釋明顯改變了專有許可的性質，已經超出了文義范圍。在版權法定主義與意思自治的張力中，這始終涉嫌違反一個基本原則，即合同約定僅在合同主體之間產生拘束力，不可能產生排他權。進一步說，在合意被行政法規與司法解釋加持之后，合意創設排他權是否有合理根據。

解決這一問題的思路，一是明確版權的取得與轉讓和物權的得喪變更的不同。物權規則從不特定行為人的保障出發來設計絕對權，因而絕對權需要法定并公示公信，以此實現法不禁止即自由的私法理念。《著作權法》是從義務人的角度作出的假定，即任何人都應當明知作品是否出于自己的創作。對非出于使用者自己創作的作品，使用者應當負有注意義務并獲得許可。從使用者的角度看，何種權利主體向自己主張許可使用費，并不是至關重要的。公共利益已經體現在思想表達二分法所維護的公共領域以及合理使用所劃定的責任豁免范圍等法定利益分配上。在這一意義上，與其說是版權人與專有許可人創設了專有權，不如說是版權排他力的委托行使。由于這種委托不需要任何的公示程序，采取法定形式的要求難以體現出來。所以，專有許可的本質是委托他人實現專有權的對世效力，而非對版權法定主義的違反。

二是明確財產權法定主義與意思自治的內在關系。財產權法定主義有兩層含義：第一，財產權的排他性具有對世效力，這只能通過法律規定而產生。第二，法律將一束具有對世性的權利“打包”是合同發生對世效力的橋梁和中介，它輔助合同產生財產權對世效力。專有許可合意針對的是版權的各權項，而各權項都是具有對世性的權利。在合意之前，法律已經將財產權類型化了，并允許依法許可或轉讓。按照第二層含義，合同可以輔助財產權對世效力的轉移。所以，專有許可并非真正創設對世效力的權利，而是依法委托被許可人行使已經被法律“打包”好了的具有對世效力的權利。

五、結論

版權法定主義是貫穿版權觀念、立法、執法與司法各個環節的技術性原則，而非版權具有正當性的道德原則。版權法定主義所要維護的道德原則是作品利益的分配正義。立法在分配正義中扮演著主導角色。由于版權法定主義的特殊理論價值，版權法定主義與版權交易中意思自治的張力有特殊的表現形態。這種張力的平衡點在于公共利益的維護。在不侵犯公共利益的框架內，版權交易的意思自治體現在兩個方面：一是可以在已有版權權項內對其進行合法分割與組合；二是可以對立法授權范圍內的法益進行約定。相應地，將版權法明確排除的利益創設為權利，以及將未上升為權利的法益創設為絕對權，則是侵犯了公共利益，因而相應的意思自治效果不能實現。交易雙方關于獨占許可的約定，看似創設了對世權，實則是版權固有權項的排他力的委托行使，因而并不違反版權法定主義。可以說，正是在公共利益的視域下，版權法定型塑了意思自治的類型與方式，在某種程度上成就了意思自治。