對網絡服務提供者版權過濾義務的審視

陳錦川

關鍵詞：網絡服務提供者；過錯；通知刪除規則；版權過濾義務

一、問題的提出

觀察發現，關于網絡服務提供者是否應承擔事先審查、監控及強制性的版權過濾義務，司法判決存在著截然相反的意見。一種意見認為，網絡服務提供者承擔的是“中立者”責任，其對侵權信息并不負有主動的事先審查、過濾義務，僅在主觀上知曉侵權信息后，才負有采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的義務。在“上海翡某公司與某度公司案”中，法院認為，判斷短視頻是否侵權難以通過技術手段而只能依賴人工審查，由于短視頻的時長較短且內容存在剪輯、拼湊甚至二次創作的可能，要求平臺承擔主動審查義務難度較大。在“喜馬拉雅與優酷案”中，法院認為：網絡服務提供者對于網絡用戶在其網絡平臺上傳的海量內容，其主動審查以發現侵權內容的能力有限，因此，網絡服務提供者對于網絡用戶上傳的內容并不具有主動審查義務，“通知+必要措施”規則，系認定網絡服務提供者侵權責任的重要規則。另有判例則持網絡服務提供者在特定情況下應負主動事先審查、過濾義務的觀點。在“騰訊公司與字節跳動公司案”中，法院認為，平臺直接獲得經濟利益時負有更高的注意義務，應采取合理有效的技術對用戶上傳的短視頻予以主動審查。在“快樂陽光公司與快手公司案”中，法院認為，平臺在收到權利人通知后，僅采取斷開鏈接措施，未及時對視頻內容及用戶名稱等關鍵詞進行篩選審查或采取其他合理措施，以避免持續侵權，放任部分用戶重復、持續傳播侵權作品，應當承擔侵權責任。在“騰訊公司與微播視界公司案”中，法院更是明確指出，平臺對侵權行為的管理控制不能僅限于對“通知刪除規則”的實現，還應采取更加積極的管理、過濾、審查等管控措施的合理注意義務。相關司法判決之所以持網絡服務提供者應負主動事先審查、過濾義務的觀點，其中的主要理由是：隨著平臺經濟的成熟和算法算力的極大提升，“通知刪除規則”已不能實現權利人與網絡服務提供者之間的利益平衡，另一方面算法過濾等技術已有很大提升，故應激勵網絡服務提供者使用各種技術措施對用戶上傳內容的管理，重視版權識別、過濾等技術在保護版權中的應用。

理論界對應否要求網絡服務提供者負有事先審查及強制性的版權過濾義務，也存在頗多爭議。但由司法職能所決定，法院審理案件應以現行有效的法律為依據，嚴格遵守和執行現行的法律。本文試圖以現行法律規定為依據，從過錯、“通知刪除規則”以及過濾措施的技術性出發厘清法律對此問題的規定和態度。

上述所稱的事先審查及強制性的版權過濾義務是指網絡服務提供者應擔起主動者的角色，承擔強制性版權過濾義務，采取內容識別技術和過濾技術，在事前查找侵權信息并阻止侵權信息在網絡中的傳播。

二、過錯與版權過濾義務

一直以來，我國的民事侵權法都是以過錯歸責為主導性原則，輔之以法定情形下的過錯推定以及無過錯責任。從1986年《民法通則》第一百零六條第二款所確定的過錯侵權責任的一般條款開始，到2009年制定的《侵權責任法》第六條第一款，再到現行的《民法典》第一千一百六十五條第一款，都一以貫之地沿用了這一制度框架。《民法典》第一千一百六十五條第一款規定，行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。該條所確定的過錯歸責原則是適用于所有侵權行為類型的一般條款。無論行為人侵犯的是何種民事權益，以何種方式實施侵權行為（通過網絡實施侵權行為也包括在內），原則上都應該基于《民法典》第一千一百六十五條所確定的過錯責任的歸責原則來承擔責任。除非法律有特別規定采取過錯推定，或者規定無過錯責任，否則《民法典》第一千一百六十五條對所有類型的侵權行為具有普遍適用性。有觀點認為，《著作權法》第五十二條規定，只要實施了侵權行為，就要承擔停止侵害、賠償損失等民事責任，并不要求行為人存在過錯，因此，對版權侵權采取的是無過錯責任。這是對《著作權法》規定的誤讀。版權是民法規定的各項民事權利中的一種，版權侵權行為在本質上屬于一般的民事侵權行為，自然也適用《民法典》所確定的過錯歸責原則。在有關法律法規中，不乏有過錯規則原則的規定。《計算機軟件保護條例》第三十條規定，軟件的復制品持有人不知道也沒有合理理由應該知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任。根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條、第二十三條的規定，提供信息存儲空間服務、搜索鏈接服務的網絡服務提供者不知道也沒有合理理由應該知道其提供服務端信息是侵權的，不承擔賠償責任。這些規定都體現了過錯歸責原則。

《民法典》第一千一百九十四條到一千一百九十七條是關于網絡侵權的專門規定，可稱之為網絡侵權條款。網絡侵權條款將《民法典》第一千一百六十五條所確定的過錯歸責原則具體落實到網絡服務提供者的侵權責任確定上。《民法典》第一千一百九十五條可稱之為“通知刪除規則”，在被侵權人無法證明網絡服務提供者“知道或者應當知道”時，向網絡服務提供者發出通知，倘若網絡服務提供者不及時采取必要措施，那么網絡服務提供者的這種不作為就可能導致其對于損害的發生或擴大存在過錯，因而與網絡用戶承擔連帶責任。《民法典》第一千一百九十七條是對網絡侵權責任中“知道規則”的規定，如果被侵權人有證據證明網絡服務提供者知道或者應當知道網絡用戶利用其網絡服務實施侵權行為的，無須向網絡服務提供者發出通知，就可以直接要求網絡服務提供者與實施侵權行為的網絡用戶承擔第一千一百九十七條規定的連帶責任。可見，“‘知道規則與‘通知刪除規則是我國《民法典》規范網絡服務提供者侵權責任的兩項基本規則，二者都是確定網絡服務提供者就網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為時侵權責任的歸責事由，是過錯責任原則的具體體現。”

網絡侵權條款對過錯并沒有做出與《民法典》第一千一百六十五條不同的規定。據此，有觀點認為，應當運用一般的侵權法原理中的過錯責任的原理來解釋網絡侵權條款中的過錯，在確定網絡服務提供者的責任時，適用“善良管理人”的注意義務標準。那么，《民法典》的網絡侵權條款規定有沒有賦予網絡服務提供者普遍的審查和監控義務？對此，《民法典》起草者之一的黃薇女士在其主編的《中華人民共和國民法典釋義（下）》中指出：提供技術服務的網絡服務提供者沒有普遍審查義務。在審判實踐中應當謹慎認定網絡服務提供者“應當知道”網絡用戶利用它的網絡服務實施侵權行為，如果判斷標準過寬，可能會使網絡服務提供者實際上承擔了普遍的審查義務。從這段話不難解讀出其是反對賦予審查網絡服務提供者普遍的審查和監控義務的。民法學界也多持此認識。

相比《民法典》對過錯的原則性規定，最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規定》）對網絡服務提供者在版權侵權中的過錯作了更為詳盡、具體的規定。值得注意的是，該司法解釋于2012年11月由最高人民法院審判委員會通過，于《民法典》實施之后的2020年12月23日進行了修正。該司法解釋明確指出，其系根據《民法典》等有關法律的規定、結合審判實際予以制定的。

涉及網絡服務提供者過錯認定的內容，在《信息網絡傳播權規定》中占有較大比重，其中有兩條規定與網絡服務提供者是否具有一般性的事先審查和監控義務直接相關。

《信息網絡傳播權規定》第八條第二款規定：網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應據此認定其有過錯。對于作出此規定的背景，《（關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定）的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）作了詳細說明：“其主要考慮是著作權是私權，一般應由權利人積極保護其私權。同時，由于網絡技術發展的基本目標和價值趨向是便于信息的交流與傳播，網絡服務提供者對網絡上的海量信息是否侵害信息網絡傳播權沒有主動監控的義務，已經成為國際上普遍的認識和做法。……我國著作權法和條例雖然沒有明確寫明網絡服務提供者沒有監控義務，但其采用的通知刪除規則事實上是認可網絡服務提供者沒有主動監控義務的。”該《理解與適用》雖然是針對2012年11月《信息網絡傳播權規定》的解讀，但現行規定中的該條相比2012年的對應條文的規定沒有任何變化，因此它的法律根據和理論基礎是完全一樣的。可見，司法解釋關于網絡服務提供者沒有普遍審查監控義務的態度和觀點是一貫的，也是旗幟鮮明的。

《信息網絡傳播權規定》第九條規定：人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯，綜合考慮以下因素，認定網絡服務提供者是否構成應知。該條是專門針對網絡服務提供者的過錯應該如何具體認定所作的規定。它明確指出，對網絡服務提供者是否有過錯的認定必須考慮兩個因素：第一個是網絡用戶侵權的“具體事實”；第二個是該“具體事實”的違法性是否“明顯”。據此，現行司法解釋對認定網絡服務提供者應當知道的要求，第一，應知的是侵權的具體事實，而不是一個概括性的事實，如果網絡服務提供者只是知道或者應當知道很多網絡用戶利用其平臺實施版權侵權活動或者其平臺上存在很多侵權內容，而不確定具體是哪個主體在實施侵權活動或者哪個信息是侵權的，則網絡服務提供者不具有具體認知，不能認定其有過錯；第二，侵犯版權的具體事實的違法性要非常明顯，“當用戶上傳的特定內容或被鏈接的特定內容的侵權性質，已經明顯到像一面鮮亮色紅旗，而網絡服務提供者又能夠看到這些內容（‘鮮亮色紅旗在網絡服務提供者面前公然飄揚），則網絡服務提供者當然不能采取不聞不問、視而不見的‘鴕鳥政策放任侵權內容的傳播。”也就是說，只有在具體的侵權行為非常明顯時，才能說明網絡服務提供者應當知道該侵權行為存在過錯。司法解釋如此選擇網絡服務提供者的過錯標準，其基本考慮是：網絡服務提供者是為網絡信息交流和交易活動的雙方當事人提供中介服務的第三方主體，其本身不是信息的發布者。讓網絡服務提供者負有過高的法律義務，會對網絡服務提供者造成難以承受的運營成本和價格負擔，不利于信息的廣泛傳播和網絡產業的發展，因此有必要尋求版權保護與技術創新之間的“平衡點”；法律不僅要明確網絡服務提供者的責任標準，使責任風險具有較強的可預見性，而且要對網絡服務商的責任加以適當的限制，使之責任負擔不至于過于沉重。因此，完全可以說，“在主觀過錯的認定上，《民法典》及司法解釋并沒有動搖對中立的信息傳播技術的保護。”對網絡服務提供者“應知”過錯的認定必須基于“侵權的具體事實”及“違法性明顯”，這也就意味著司法解釋排除了網絡服務提供者負有概括性過錯義務的要求，排除了網絡服務提供者對版權侵權事先的審查和監控的義務，當然也就不能對網絡服務提供者課以強制的版權過濾義務。

三、“通知刪除規則”與版權過濾義務

《民法典》網絡侵權條款中規定的“通知刪除規則”也稱“通知移除規則”“通知加必要措施規則”或“通知與取下程序”等。我國法律中的“通知刪除規則”源自于美國《版權法》，最早由2000年最高人民法院頒布的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》所采用。后來的《信息網絡傳播權保護條例》《侵權責任法》《電子商務法》繼續沿用，《民法典》在總結經驗的基礎上作了完善。

“通知刪除規則”在我國版權領域的發展變化，從《民法典》與《信息網絡傳播權保護條例》的差異中可以看出。它們的差異主要表現在三個方面：第一，“通知刪除規則”適用的對象不同。《信息網絡傳播權保護條例》規定的“通知刪除規則”僅適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者，自動接人、自動傳輸和自動緩存服務提供者不受“通知刪除規則”約束；而《民法典》中的“通知刪除規則”針對更為廣泛的網絡服務提供者和服務類型，既適用于信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者，也適用于自動接人、自動傳輸和自動緩存以及其他網絡技術服務提供者。第二，接到通知后，網絡服務提供者應采取的措施不同。根據《信息網絡傳播權保護條例》的規定，信息存儲空間、搜索鏈接服務提供者接到通知后，應分別采取刪除、斷開鏈接的措施；而根據《民法典》第一千一百九十五條，網絡服務提供者所應采取的措施除了刪除、斷開鏈接外，還包括屏蔽等其他必要的措施，《民法典》對網絡服務提供者應采取的必要措施不做任何限定。第三，在《信息網絡傳播權保護條例》中，“通知刪除規則”是作為免責事由，但在《民法典》中，該規則則變成了歸責事由，即將網絡服務提供者是否違反“通知刪除規則”所要求的“及時采取必要措施的義務”作為確定其侵權責任的要件。雖然存在著以上的發展變化，但是，從“通知刪除規則”到“通知加必要措施規則”的變革并沒有脫離“避風港規則”體系，其本質并沒有發生改變。

實務中有不少案例認為，在《民法典>將之前的“通知刪除規則”改為“通知加必要措施規則”后，應將“過濾、攔截”納入必要措施之一，成為網絡服務提供者接到通知后的義務。

以“通知刪除”義務為核心的避風港規則在20世紀末肇始于美國《版權法》。在互聯網發展早期，美國法院曾將網絡服務提供者視同報社、出版社，要求其對網絡用戶上傳的所有侵權信息承擔嚴格責任。但美國國會及法院認識到，對網絡服務提供者課以過重的責任，將會妨礙信息的傳播，損害網絡服務業的健康發展，不利于網絡技術的創新和發展，因而有必要對網絡服務提供者的責任加以適當的限制，使之責任負擔不至于過于沉重。在此思想指導下，美國于1998年通過其《數字千年版權法》設立了以“通知刪除”義務為核心的避風港規則。按照“通知刪除規則”，網絡服務提供者不負有監控經過其系統或網絡的信息的合法性的義務，而只需要依法處理已知的內容，即權利人在獲知侵權事實后，可以向網絡服務提供者發出侵權通知，網絡服務提供者收到合格的通知后，應當迅速移除侵權信息或屏蔽對侵權信息的訪問。網絡服務提供者的監控網絡活動、查找侵權信息的義務之所以沒有得到認可，主要是因為超越了網絡服務提供者的監控能力，如果要求其審查網絡信息內容，只能加重其負擔，提高網絡服務的相關費用，還將嚴重妨礙信息的自由交流。可見，“通知刪除規則”的核心要義在于，網絡服務提供者不負普遍的審查和監控的義務，而只承擔處理已知侵權內容的責任。“通知刪除規則”制度建立以后，迅速為不少國家所吸收。實踐也證明，這一制度較好地解決了各類網絡平臺服務提供者對平臺中存在的侵權行為應當承擔何種責任問題，也較好地平衡了各主體之間的利益關系，除此尚未找到比之更好的解決問題的方案。我國《民法典》中的“通知刪除規則”較之于美國《版權法》的相應制度，雖然有了不少變革和發展，但并沒有脫離其規則體系，總體上仍然延續了其制度框架、沿襲了其基本邏輯。因此，依據我國《民法典》，“通知刪除”義務是一項事后規則，網絡服務提供者的責任是事后責任，網絡服務提供者只需要依法處理已知內容，即只有在對具體的侵權行為有具體認知時，才有義務采取措施阻止侵權行為，而且僅就知道侵權行為發生而未采取處理措施的損害部分承擔責任，而不需要對網絡服務中的所有內容進行全方位、無限制地監控，因此也就不需要承擔版權過濾義務。這是基于《民法典》中“通知刪除規則”的立法本意的應有之義。

根據《民法典》的網絡侵權條款，“通知刪除規則”是包含了一系列規范或者程序的制度體系。其由通知、采取必要措施、轉送通知、聲明（反通知）、終止所采取的措施等規范或程序組成，各項程序雖然相互獨立但又彼此關聯、互相配合。“通知刪除規則”的各項制度、程序設計，是要在保護民事主體的合法權益的同時，維護網絡服務提供者的合理自由，保護網絡用戶的合法權益，平衡各方利益。對其中一項或幾項程序的改變都將可能會破壞這一機制的平衡。

在“通知刪除規則”中，通知處于核心的地位。根據《民法典》，通知應當包括構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息，即通知要符合一定的條件。對于版權領域來說，合格的通知必須含有能夠足以準確確定侵權內容及其位置的信息。因為通過網絡傳輸的信息浩如煙海，只有借助權利人的合格通知，才能使網絡服務提供者知曉其網絡中存在他人上傳的侵權內容或指向侵權內容的鏈接，使網絡服務提供者有機會對通知書的真實性進行初步判斷；如果權利人不提供侵權的初步證據，則無法支持其關于網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的主張，網絡服務提供者也無法判斷權利人的通知究竟是正當的還是惡意的，從而無法采取相應的必要措施，不合格的通知也不對網絡服務提供者的注意義務產生實質性影響。借助權利人的合格通知，也才能使相關的網絡用戶有針對性地進行抗辯、提交不存在侵權行為的聲明。

根據《民法典》第一千一百九十五條規定，權利人發出合格通知后，網絡服務提供者除了應當將該通知轉送相關網絡用戶外，還應根據構成侵權的初步證據和服務類型采取必要措施。也就是說，網絡服務提供者必須是根據合格的通知所確定的內容來采取相應的必要措施。如前所述，網絡服務提供者只需要依法處理已知內容，即只有在對具體的侵權行為有具體認知時，才有義務也才有可能采取措施阻止侵權行為，故其采取的必要措施只能是針對已知內容的。另一方面，合格的通知必須包括構成侵權的初步證據、能夠足以準確確定侵權內容位置的信息。如果權利人的通知中不含有尚未上傳信息的初步證據，網絡服務提供者無法予以準確定位。從這個角度上說，要求網絡服務提供者對尚未上傳的信息采取過濾措施，不符合法律要求的“合格通知”及基于合格通知而采取必要措施的規定。

根據《民法典》第一千一百九十六條規定的“反通知”程序，網絡用戶接到轉送的通知后，可以向網絡服務提供者提交不存在侵權行為的聲明；網絡服務提供者應將該聲明轉送權利人，并在符合規定的情況下終止所采取的措施。反通知程序是“通知刪除規則”的重要組成部分，“設置反通知制度，就是賦予網絡用戶以抗辯的權利。未經正當程序，僅憑自稱權利人的一紙通知，就將涉嫌侵權的信息從網絡上予以取下，是對網絡用戶合法權益的重大限制，若不對權利人的權利加以適當限制，將會對信息自由流動構成極大威脅。”因此，反通知制度對于平衡權利人與網絡用戶之間的利益至關重要，是否將“過濾”當作網絡服務提供者應當采取的必要措施同樣涉及網絡用戶的合法權益，應當放到“通知刪除”整體制度框架中加以衡量。網絡服務提供者轉送的權利人通知中如果不包括已有初步證據證明是侵權的、網絡服務提供者要過濾的尚未上傳的內容的信息，網絡用戶不知道哪個信息將被或者已被過濾，就無法作出不存在侵權的聲明，事實上也就剝奪了法律賦予其抗辯的權利。此種情形除了程序不正當，還會傷害網絡用戶的合法權益，這同樣是不符合《民法典》中“通知刪除規則”的要求的。

四、過濾技術與版權過濾義務

許多國家和地區的法律明確規定網絡服務提供者不負有對經過其網絡信息合法性的監控義務，原因還在于，網絡服務提供者必須借助技術手段才能對通過其網絡的信息加以監控，但技術手段本身具有局限性，依據當時的技術手段實現對信息的完全監控是不可能的。對此，有觀點認為，相較于“通知刪除規則”誕生的時代背景，現在的技術算法和算力均已得到極大提升。網絡服務提供者具有足夠技術能力采取過濾技術屏蔽相關侵權內容，故網絡服務提供者事先進行審查和監控并對侵權內容進行過濾在技術上是可行的。這種觀點似乎過于樂觀。

現有的識別過濾技術包括內容元數據索引、哈希算法識別、音頻視頻指紋識別等技術方法。內容元數據索引技術通過尋找包含媒體資源結構化信息的“元數據”，自動識別過濾出與檢索內容相匹配的文件。但其缺陷是，內容元數據與特定媒體資源并非一一對應。不同內容的文件可能具有相同的內容元數據標記，而且標題、格式、編碼方式的改變也會導致相同內容的文件具有不同的內容元數據標記。因此，僅根據媒體資源的內容元數據過濾識別版權侵權內容的出錯率較高。哈希算法識別技術有效解決了內容元數據無法與特定文件形成唯一對應關系的問題。哈希加密算法內嵌抗碰撞屬性設置，確保不同的輸入值不會產生相同的哈希值。與內容元數據索引相比，哈希算法具有識別計算成本低，識別結果準確等優勢。然而，在哈希算法識別下，只要原文件在內容或形式上稍加變化（例如，轉換音樂文件的存儲格式、改變音頻文件的時長），就會改變相應的元數據標記或哈希值，影響過濾結果的準確率。目前更為穩健、適應性更強的音頻視頻指紋識別技術直接分析媒體資源本身的內容特征，而不是分析構成編碼文件的一個個信息單位，基于能夠處理特定類型媒體資源的算法，利用色度向量生成給定文件的音頻或視頻“指紋”以作對比。指紋識別過濾技術不僅能更加快速準確地識別目標文件，還具有很強的適應性——基于智能分析識別出潛在修改過的目標文件。但該技術以逐幀對比為基本方法，而逐幀對比卻難以適用于時長較短的短視頻。因此，現行的過濾技術還或多或少存在缺陷，是否可以準確地識別出網絡上的侵權內容，仍然需要充分的數據、證據支撐。事實上，從域外經驗看，識別和過濾技術要發揮應有的作用，必須首先擁有完整準確的正版作品庫，因而離不開權利人的支持和配合，即由權利人提供作品數據庫以作過濾技術識別的根據。最早采用自動過濾系統的YouTube（美國視頻網站）就是通過數字指紋技術對網絡用戶上傳的內容進行采樣，然后將其與權利人提供的正版作品數據庫進行比對。于2019年頒布的歐盟《數字化單一市場版權指令》第17條被不少人認為是增加了網絡服務提供者的過濾義務，但其關于“盡最大努力保障權利人已提供特定信息的作品不被獲取”的規定的前提是這種最大努力或技術手段應建立在權利人與網絡服務提供者合作的基礎上。正是基于識別和過濾技術自身的局限性，吳漢東教授指出，網絡服務提供者承擔主動的信息審查和過濾義務的條件之一是“版權所有人需提供版權作品的數據庫，以便于擁有版權算法過濾技術的平臺進行審核。”

現行過濾技術除了自身的局限性外，還有一個問題是他們沒有“法律判斷能力”，這也是當初設立“通知刪除規則”之時不認可網絡服務提供者具有主動監控義務的重要原因。“過濾”措施是一種技術，其能做的就是對權利人作品與網絡上通過的相應內容進行事實上的對比，也就是說，過濾技術只能做事實判斷，無法做出法律評判。相反，評判一種作品的使用是否構成版權侵權本身是非常復雜的問題，需要考慮所使用的是表達還是思想、表達有無獨創性、是否屬于公有領域、對作品的使用是否合理使用、是否經過許可、權利人是誰等，如果涉及對外國人作品的使用，還要考慮侵權糾紛適用哪國法律，而這些法律問題對于技術來說是不可能完成的任務，對內容識別和過濾技術的依賴很可能會導致大量錯誤的刪除、錯誤的屏蔽和過濾。因此，在現階段的過濾技術無法識別合法和非法使用的情況下，把經由網絡的信息是否構成侵權、是否應當阻止其在網絡上傳播的如此嚴肅復雜的法律問題完全交給過濾技術顯然是荒唐的。當然不能否認，過濾技術對重復侵權的內容具有高效的過濾、攔截作用，可以防止反復發生的侵權內容的傳播，但其范圍極其有限，最高人民法院《關于審理涉電子商務平臺知識產權民事案件的指導意見》第十一條“電子商務平臺經營者存在下列情形之一的，人民法院可以認定其‘應當知道侵權行為的存在：（三）未采取有效技術手段，過濾和攔截包含‘高仿‘假貨等字樣的侵權商品鏈接、被投訴成立后再次上架的侵權商品鏈接”的規定，將平臺需要過濾和攔截的侵權商品鏈接限于包含“高仿”“假貨”等字樣的范圍，應該說就是考慮到了過濾技術的局限性。

另外，網絡的全球性與各國法律的地域性會產生沖突。不同國家的版權制度不同，對權利的保護范圍、何為侵權等有不同的標準，比如，有些國家法律對獨創性的要求不同，導致是否構成作品有不同標準，在一個國家屬于合理使用的行為在另一個國家可能是侵權行為。在網絡超越了國界的情況下，網絡服務提供者是難以履行監控義務、對網絡上的信息進行過濾的。雖然我國的網絡管理有特殊性，但在分析網絡服務提供是否應承擔監控、過濾義務時，這個因素也應當放到考量的范圍內。

結語

雖然《民法典》沒有明確網絡服務提供者的過錯標準，但最高人民法院《信息網絡傳播權規定》明確排除了網絡服務提供者的主動監控義務；其關于應當根據侵權的具體事實是否明顯認定網絡服務提供者是否有過錯的規定意味著排除了網絡服務提供者負有概括性過錯義務及對版權侵權事先的審查和監控的義務。《民法典》中的“通知刪除規則”較之于美國《版權法》的相應制度有了不少變革和發展，但總體上仍然延續了其制度框架、沿襲了其基本邏輯。“通知刪除”義務是一項事后規則，網絡服務提供者的責任是事后責任，網絡服務提供者只有在對具體的侵權行為有具體認知時，才有義務采取措施阻止侵權行為，而且僅就知道侵權行為發生而未采取處理措施的損害部分承擔責任，而不需要對網絡服務中的所有內容進行全方位、無限制地監控，也就不需要承擔版權過濾義務。“通知刪除規則”是包含了一系列規范或者程序的制度體系，其各項程序雖然相互獨立但又彼此關聯、互相配合。合格的通知必須含有能夠足以準確確定侵權內容及其位置的信息，才能使網絡服務提供者知曉其網絡中存在他人上傳的侵權內容或指向侵權內容的鏈接，從而采取相應的必要措施；也才能使網絡用戶有針對性地進行抗辯、提交不存在侵權行為的聲明。權利人通知中如果不包括已有初步證據證明是侵權的、網絡服務提供者要過濾的尚未上傳的內容的信息，網絡用戶就無法作出不存在侵權的聲明，事實上也就剝奪了法律賦予其抗辯的權利。現行的過濾技術是否可以準確地識別出網絡上的侵權內容，需要充分的數據、證據支撐。從域外經驗看，識別和過濾技術要能發揮應有的作用，需要由權利人提供作品數據庫以作過濾技術識別的根據。過濾技術沒有“法律判斷能力”，把經由網絡的信息是否構成侵權、是否應當阻止其在網絡上傳播的法律問題交給過濾技術顯然是不妥的。不同國家的版權制度不同，對權利的保護范圍、何為侵權等有不同的標準，在網絡超越了國界的情況下，網絡服務提供者難以履行監控義務、對網絡上的信息進行過濾。