論我國專利司法確權制度的構建

摘 " "要：專利司法確權制度是專利確權制度中的一類，指法院在民事訴訟中對專利權效力糾紛予以審查的制度。構建我國專利司法確權制度，既可以彌補專利確權制度在功能實現方面的缺陷，又能夠化解專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境。專利權的私權屬性決定了專利權效力糾紛的民事屬性，這不因專利行政部門的授權行為而發生改變。專利授權行為應當具有證明效力，即將專利授權行為作為證據對待，不宜適用公定力理論闡明。在制度構建的具體路徑方面，建議在專利侵權訴訟中引入無效抗辯模式，并建立行政確權與司法確權的協調機制。

關鍵詞：專利確權；司法確權制度；無效抗辯

中圖分類號：D 923 " " " " " "文獻標志碼：A " " 文章編號： 2096-9783（2024）01?0061?11

專利司法確權制度是專利確權制度中的一類，與專利行政確權制度相對應，即指法院在民事訴訟中對專利權效力糾紛予以審查的制度。已有研究往往使用“專利確權糾紛的司法路徑[1]”“法院在民事訴訟程序中對行政確權行為的司法審查權[2]”“法院審查專利有效性制度[3]”“專利確權司法審查權[4]”“在民事侵權程序中賦予法院對專利權效力的審查權[5]”等表述，對專利司法確權制度及其構建問題進行探討。在專利確權制度功能定位的實現方面，專利司法確權制度與專利行政確權制度各有利弊，前者更具公正性但成本較高，后者更具效率卻面臨正當性質疑。專利司法確權制度的具體模式有三種：可以由利害關系人提起確認專利權無效之訴，也可以由被告在專利侵權訴訟中提起無效抗辯，或者提起反訴。多數國家或地區的專利確權制度，由專利行政確權制度與專利司法確權制度并行組成，但在專利司法確權制度的具體模式上有所區別。美國專利司法確權制度對上述三種具體模式均予以采用，并輔之以專利行政確權制度。與美國相同，法國三種具體模式也全部采用，并結合2019年《企業成長與轉型法》所增設的專利行政確權制度，共同組成專利確權制度。日本也是專利行政確權制度與專利司法確權制度并行的典型代表，但其專利司法確權制度采取專利侵權訴訟中的無效抗辯模式，且無效抗辯的適用范圍有限，被稱為當然無效抗辯。

目前，我國專利確權制度僅有專利行政確權制度，還未構建專利司法確權制度，即若某一專利權的效力存在糾紛，只能由專利行政部門在啟動的無效宣告程序中進行審查，還不能由法院在民事訴訟中予以審查。長期以來，專利司法確權制度的缺失不但對專利確權制度的功能實現產生消極影響，而且還引發專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境。為了解決以上問題，實踐中也不乏一些有益的探索。例如，專利行政部門與專利侵權訴訟的審理法院開展聯合審理1，或者專利侵權訴訟的審理法院根據自己作出的涉案專利權不具備可專利性的認定，以原告無訴權為由而判決駁回其訴訟請求2，等等。以上探索雖然能在一定程度上緩解因專利司法確權制度的缺失而產生的弊端，但其有效適用存在一些限制性條件，甚至可能導致原被告雙方付出更多的成本。有鑒于此，本文以專利司法確權制度的構建為研究對象，分析制度構建的必要性，厘清制度構建的法理基礎，并提出我國制度構建的路徑，以期對我國專利確權制度的完善有所助益。

一、專利司法確權制度構建的必要性分析

（一）彌補專利確權制度在功能實現方面的缺陷

專利確權制度的功能定位是控制專利質量，通過審查專利權的效力以剔除、糾正問題專利。問題專利的產生由專利授權審查存在錯誤或者專利授權規則本身而導致，已成為建立專利制度的國家或地區的普遍困境。面對與日俱增的專利申請量，專利審查員更傾向于授權而非駁回。因為駁回申請案時，往往伴隨著申請人的答辯、申訴，帶來大量相應的工作，不符合專利審查員的最佳利益選擇[6]。專利授權規則也會導致問題專利的產生，如我國對實用新型與外觀設計專利申請只進行形式審查而非實質審查，由此最終獲得授權的實用新型專利或外觀設計專利，其權利效力本身就不穩定，極有可能出現問題專利。加強對專利授權審查的監管與改進專利授權規則是減少問題專利以控制專利質量的應有之義，但除此以外，更應當強調實現專利確權制度的功能定位。一方面，對專利授權制度的完善，客觀上無法消除問題專利；專利審查員的人員數量、審查時限、檢索來源等，難以保障對急劇增長的所有專利申請進行充分審查。并且技術領域中現有技術的范圍處于不斷擴張的狀態，由此導致對發明創造的新穎性、創造性等可專利性判斷也需與時俱進。顯然，可能只有該技術領域內的專家級人員，才具備對現有技術全面掌握與理解的能力。另一方面，強調實現專利確權制度的功能定位，更符合現代專利制度對于效率價值的取向。大約只有1.5%的專利涉及過訴訟，僅大約5%的專利被專利權人許可并獲得許可使用費，故應當發揮法院在提升專利質量中的作用，而不是投入大量資金改變專利授權審查的主要結構[7]。上述觀點是基于美國當時以專利司法確權制度為主導對專利權效力予以審查。在2011年通過《美國發明法案》后，美國已轉向改革專利行政確權制度，通過行政與司法確權制度的并行的方式以控制專利質量。

從我國專利確權制度的現狀來看，對控制專利質量這一功能定位的實現，是一直由專利行政確權制度負責。在我國1984年《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）的孕育進程中，也曾出現構建專利司法確權制度的草案，借鑒國外一般由法院直接受理專利權無效案件的做法。但是考慮到我國在建立專利制度的初期，法院的專利審判力量還不能立即適應需要[8]，故最終選擇建立專利行政確權制度。此后1984年《專利法》歷經四次修正，雖然構建專利司法確權制度在每次修法進程中都是重要議題，但最終因各方爭議較大而未能予以確立。在此意義上，對某一專利權效力存在質疑的任何人，都應當向專利行政部門提起無效宣告請求。不過，專利行政部門對無效宣告的審查遵循請求原則，不但必須由請求人提起才能啟動該程序，而且限于請求人提起的無效范圍、理由與證據進行審查，甚至在無效決定作出之前，請求人還可以部分放棄或撤回其請求[9]。同時，《專利審查指南》也列舉出7項專利行政部門可以依職權審查的具體規定3，作為請求原則的例外。在專利行政部門作出決定后，請求人與專利權人都可以向法院提起行政訴訟。值得注意的是，該行政訴訟在被告主體4、法院有無司法改判權5、審級制度與上訴理由等方面6，皆適用行政訴訟法的一般規則，并未予以特別規定。這與許多國家或地區有所不同，如在韓國，針對無效審判（相當于中國的專利無效宣告）所作出的審決而提起的撤銷訴訟，其被告主體為無效審判程序中的另一方當事人，并且在審級制度上采用兩審終審制，而不是作為韓國司法體系原則的“三審終審制”[10]。

我國專利確權制度在功能實現方面存在缺陷，需要構建專利司法確權制度予以彌補。一方面，專利行政確權制度不足以實現控制專利質量這一功能定位，其雖能剔除、糾正部分的問題專利，但是仍留有大量的問題專利有待審查。與專利申請、授權量比較，提起專利行政確權請求的數量較少。以2018年為例，根據世界知識產權組織《世界知識產權指標》年度報告，中國提交了154萬多件專利申請，占全球總量的46.4%。根據國家知識產權局發布的數據，同年發明專利申請量為154.2萬件，共授權發明專利43.2萬件，但無效宣告請求量僅為0.5萬件，結案量為0.4萬件。可見，還存有大量的問題專利有待剔除、糾正。與歐美等國家相比，中國專利無效制度使用率整體偏低，大部分存在爭議的專利并沒有進行無效糾錯，依然存在專利市場上，可能對后續創新研發產生阻礙，造成司法資源的浪費[11]。另一方面，對于這些大量存留的問題專利而言，激勵某一專利權的利害關系人積極參與確權，顯然比期待社會公眾參與更具實效性，故基于我國本土國情，應當構建專利司法確權制度。參與專利確權制度的主體除專利權人以外，還可分為社會公眾，以及某一專利權的利害關系人。建立專利制度的國家或地區普遍關注某一專利權的利害關系人對問題專利的剔除、糾正作用，并以激勵利害關系人積極確權為制度導向。如美國在專利司法確權制度以外，為利害關系人提供更為高效、低廉的雙方復審程序（IPR）7與授權后復審程序（PGR）8。但就我國國情而言，構建專利司法確權制度更能激勵利害關系人積極確權。不但是基于對審判公正的信賴，而且是由于利害關系人通常為專利侵權糾紛中的被控侵權人，其更傾向于在專利侵權訴訟中以反訴或抗辯的方式提出確權請求。在此意義上，專利司法確權制度的構建，可以使專利侵權訴訟中的被告不再拘泥于計算訴訟和解與行政確權之間的成本差異，進而對涉案專利權的效力全面發起挑戰。

（二）化解專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境

專利侵權訴訟通常會涉及相關專利權的效力糾紛，需要對涉案專利權的效力作出認定，并以此為依據再對侵權成立與否進行裁判。鑒于我國還未構建專利司法確權制度，專利侵權訴訟中的被告在應對原告的侵權指控時，需要另行向專利行政部門提出確權請求，并向專利侵權訴訟的審理法院請求中止訴訟，待專利行政部門作出的決定生效后再繼續侵權訴訟的審理。并且專利行政部門作出的決定是在后續行政訴訟期限屆滿或行政訴訟程序終止后才生效，而非自作出決定后的公告之日起生效9。專利侵權訴訟的審理周期，整體上包含專利侵權的民事一審與裁定中止、無效宣告程序、對無效決定的行政一審、行政二審、再回到專利侵權的民事一審、二審。不過，根據現行司法解釋10，專利侵權訴訟的審理法院也可以不中止訴訟，只是不中止訴訟更多的是涉案專利權為實用新型、外觀設計，原告提供了相應的專利權評價報告，被告提供的證據屬于公知、明顯不充分等較易判斷的情形下產生的。涉及發明專利或者較為復雜的情形時，專利侵權訴訟的審理法院通常采用裁定中止的方式。同時，需要在此指出的是，專利侵權訴訟中的現有技術抗辯，不屬于法院在民事訴訟中對相關專利權的效力進行審查，即不屬于專利司法確權范疇。法院在認定現有技術抗辯時，涉及被控侵權技術、專利技術、現有技術，通過比對被控侵權技術與專利技術以確定落入專利權保護范圍的技術特征，進而將其與被訴侵權人提出的現有技術進行比對，判斷出現有技術是否已公開相同或等同的技術特征。由此可知，現有技術抗辯并非將專利技術與現有技術進行直接比對，不涉及對專利技術的可專利性認定。

由于專利侵權訴訟的審理法院還不能對相關專利權的效力糾紛予以審查，導致專利侵權訴訟在糾紛解決方面存在審理周期冗長、審理進程復雜、徒增被告成本與浪費司法資源等困境。僅以專利行政部門對某一發明創造的專利權授予為依據而作出的專利侵權成立的判決，可能會由于專利行政確權中作出的無效決定，發生終結執行、再審的結果，尤其是在實用新型專利與外觀設計專利情形下。例如，在某一侵害實用新型專利權糾紛案中，雖然法院作出侵權成立的判決且該判決已生效，但在立案執行以前，涉案專利權被國家知識產權局（第26491號）宣告全部無效，且該無效決定又被后續行政一審與二審予以認可，則被訴侵權人即可提出異議請求，以終結專利侵權判決書的執行11。上述專利侵權訴訟中的被告，實際上并非是對涉案專利權效力提起專利行政確權的請求人。這有較大可能性是由于提起專利行政確權的成本要明顯高于本案的侵權判賠金額，更何況另行提起專利行政確權還需要為此付出更多的時間、精力，因此專利侵權訴訟中的被告難以產生提起專利行政確權請求的動力。此外，對于因被告提起專利行政確權而裁定中止的專利侵權訴訟而言，待專利行政部門對涉案專利權效力作出的決定生效后，再據此審理專利侵權訴訟，這雖能保障司法公正卻又影響了審判效率。我國專利制度并未對無效宣告程序在專利侵權訴訟程序中啟動的時間節點規定任何強制性的限制，即使被告在侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件的答辯期間屆滿后請求宣告涉案專利權無效的，法院經過審查認為有必要的，也可以中止訴訟[12]。甚至專利侵權訴訟中的被告也可以利用專利行政確權，達到故意拖延侵權訴訟的審理，以及脅迫專利權人達成和解的目的。

專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境，需要構建專利司法確權制度予以化解。雖然存在一些有益探索，試圖應對專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境，但是從實際效果來看，這些有益探索只能起到緩解作用卻不能化解困境。其一，專利行政部門與專利侵權訴訟的審理法院聯合審理；涉及相同當事人與同一專利權時，聯合審理即指專利行政部門在無效宣告程序中對專利權的效力糾紛作出決定，此后專利侵權訴訟的審理法院以該決定為依據，再對侵權成立與否進行裁判。聯合審理模式的有效運行依賴于兩個前提條件，即無效審理部能夠當場作出決定，且專利權人和被訴侵權人對該決定沒有異議[13]。但同時滿足以上前提條件的案件較為稀少，無論是專利權人還是被訴侵權人，都有可能對專利行政部門作出的決定提起行政訴訟，并且現行溝通機制也難以支撐行政與司法之間的信息交換與及時反饋。其二，專利侵權訴訟的審理法院根據自己作出的專利權不具備可專利性的認定，以原告無訴權為由而判決駁回其訴訟請求；在侵害實用新型專利權糾紛一案中，雙方當事人對涉案專利權是否具備創造性存在爭議。南京中院對此予以審理，作出涉案專利權不具備創造性的認定，并以此為據判決駁回原告的訴訟請求。在該案的上訴中，最高法院雖然以誠實信用原則、公平原則對南京中院的做法予以支持，但是同時也指出人民法院只是有限審查，目的在于審查專利權人是否有訴權基礎，不對專利權的效力作出判決，且又因南京中院對現有技術抗辯中的事實認定不清，而裁定撤銷原判并發回重審12。最終該案因現有技術抗辯的成立而判決被告不構成專利侵權，不再提及對原告訴權基礎的審查13。可見，法院雖在現有法律框架內嘗試主動審查專利權的效力糾紛，但是這一探索并未獲得預期結果，也難以被其他法院所效仿。其三，專利侵權訴訟中的現有技術抗辯。實踐中現有技術抗辯始終存在適用范圍有限、抗辯成功率低、司法裁量尺度不一等問題，如被控侵權人提出的現有技術通常限于一項，或者是一項現有技術與公知常識的簡單組合14，至于能否結合性引用多項現有技術以對抗侵權指控，仍存在分歧。

二、專利司法確權制度構建的法理基礎

（一）專利權效力糾紛的民事屬性

由于我國未曾經歷過專利由特權徹底嬗變為私權的過程，且專利授權制度即專利行政部門負責的事先審查專利權效力的制度也是舶來品，導致有觀點可能會認為只有專利行政部門有權對專利權效力糾紛進行審查，法院主要是在專利侵權訴訟中解釋權利要求以確定權利邊界。但從專利由特權嬗變為私權，以及專利授權制度建立的歷史進程來看，專利權的私權屬性決定了專利權效力糾紛的民事屬性，且即便建立專利授權制度，專利行政部門的性質也不會影響專利權的私權屬性，亦不會改變專利權效力糾紛的民事屬性。卡多佐曾指出：“某些法律概念的研究之所以有它現在的形式，這幾乎完全歸功于歷史，除了將它視為歷史的產物外，我們便無法理解它們。[14]”鑒于此，在對上述歷史進行追溯的基礎上，充分闡釋專利權效力糾紛的民事屬性。

1.專利權效力糾紛民事屬性之根源

從國際視野看，專利授權制度是由美國于1836年《專利法》首先確立，且立足于專利由特權嬗變為私權這一客觀前提。美國的這一專利私權范式框架在之后也不斷影響著其他國家，包括英國、德國乃至于世界上大多數建立專利制度的國家，都紛紛借鑒和采納美國的實質審查的專利私權模式[15]。在專利授權制度建立以前，1793年美國《專利法》開啟專利注冊制度，將專利授予條件的審查后置轉移給法院。這是由于早期美國專利制度受英國專利傳統的影響，以新穎性與實用性為可專利性標準，不但主要強調發明創造應當具有實用性，而且實用性是指授權專利應當對公共利益有用或有價值。顯然，在此可專利性標準下，由聯邦法院在后續訴訟中對專利權的實用性進行判斷，比專利行政機關的事先審查更為合適。1793年的美國《專利法》施行的近半個世紀中，施行專利注冊制度導致法院擠滿了專利訴訟，侵權訴訟的判定也是十分復雜和混亂[16]，但是隨著聯邦法院審判經驗的積累與裁判規則的實踐摸索，形成了許多現代專利法的基本理論與重要規則。最為矚目的則是實用性的新標準，由聯邦最高法院法官斯托里在19世紀早期審理的一系列專利案件中提出15。專利的實用性即對公共利益無害，以及專利價值由市場決定，從而法院不需要費力地判斷專利對公共利益的價值，而限于一般的可專利性標準進行效力判斷[17]。由聯邦法院所累積并形成的審判經驗，確立了一般的、法定的可專利性標準，這標志著專利由特權徹底嬗變為私權。與此同時，19世紀美國工業革命迅猛發展，專利價值愈加增強，從而出現很多不法之徒利用注冊制度騙取專利權。法院不堪其累，專利訴訟常常經年累月，造成真正發明人的權益不能通過訴訟得到有效保護，因此1836年美國《專利法》在吸收了此前專利實踐經驗的基礎上，建立了由專門機關負責的專利審查制[18]。

根源于專利權的私權屬性，專利權效力糾紛即對專利權是否符合可專利性標準的糾紛，也應當是民事屬性。從而，在專利授權制度建立以后，聯邦法院仍有權在民事訴訟中對專利權效力糾紛予以審理，甚至在判例法體系下聯邦法院在專利侵權訴訟中審理專利權效力糾紛而形成的司法實踐，被納入成文法并發展了專利制度，如1952年美國《專利法》吸收了此前司法實踐中所確立的“非顯而易見性”這一可專利性條件。專利行政部門作出授權與否所依據的可專利性標準，來源于成文法的明確規定與聯邦法院在司法實踐中形成的判例法。由于專利局堅持按新穎性、技術水平及實用性等條件進行審查，公布的專利質量較高且穩定，并且在專利說明書中詳細記錄了新發明、新技術、新產品和新工藝的特征并附圖標，因而對科學技術的發展有很大的推動作用[19]。

2.專利權效力糾紛民事屬性之內涵

由上可知，專利行政部門對發明創造作出的授權行為，不會影響專利權的私權屬性，亦不會改變專利權效力糾紛的民事屬性。知識產權的私權性取決于知識財產私人占有的基本品性，權利的國家授予性并不能說明權利本體的公權意義[20]。從而，建立專利制度的國家或地區，普遍認為法院在民事訴訟中有權對專利權效力糾紛進行審查。英美兩國在確立專利權的私權屬性之初，即采用法院在民事訴訟中審理專利權效力糾紛這一路徑。法國也是遵循此理念，由法院在民事訴訟中解決專利權效力糾紛。德國專利司法確權制度較為特殊，其成立了聯邦專利法院以專屬管轄專利權效力糾紛，且管轄專利侵權的普通法院不能審理涉案專利權效力糾紛。與聯邦勞動法院、聯邦社會法院及聯邦財稅法院等其他聯邦專門法院不同，聯邦專利法院被列入普通法院管轄體系[21]。從而，聯邦專利法院適用的是民事訴訟相關規定。至于為何將聯邦專利法院管轄的專利確權與其他普通法院管轄的專利侵權二元分立，根本原因在于德國立法者和司法機構均堅持涉及專利爭議的案件的專業化審理[22]。也有少數國家或地區認為，法院在民事訴訟中不能審理專利權效力糾紛，譬如日本。這是由于持該觀點的國家或地區，在構建專利確權制度時行政權更具優越地位，以及相應的公定力理論更具主導性。不過，隨著對專利權私權屬性的認知推進，該觀點所持理論基礎不斷面臨著質疑與挑戰。由于這涉及行政法學范疇，本文將在下文“專利授權行為的效力闡明”中進行專門分析。

建立專利司法確權制度的國家或地區，在法院如何對待專利行政部門的授權行為方面存在不同。美國在普通法判例實踐中，逐步形成了專利權有效推定規則，這在影響專利權效力的權利要求解釋、充分公開和可實施性等可專利性問題中發揮著重要作用，在舉證責任和證明標準等方面影響最終的裁判結果[23]。以證明標準為例，被控專利侵權的被告或確認無效訴訟的原告承擔的舉證責任較重，須達到“清楚且具有說服力”。法國專利制度中，專利無效之訴與其他的民事訴訟程序在證據規則的適用上并無不同，且證明專利無效的舉證責任由無效申請人承擔[24]。這意味著，專利權的授予并未加重無效申請人的證明責任。德國聯邦專利法院在證據調查上持“職權主義”，即依職權調查證據，但是在訴訟的提起及判決上，持“當事人主義”，即由當事人確定訴訟標的，專利法院在訴訟請求及所提出的訴訟理由范圍內作出判決[8]。顯然，在德國專利制度的特殊規定下，聯邦專利法院在調查事實時不限于當事人提出的證據，故可以全面審查專利權效力糾紛。

（二）專利授權行為的效力闡明

已有部分研究，根據公定力理論得出我國復審與無效審理部對專利確權排他性管轄的結論，又依據有限公定力，以及對日本當然無效抗辯的域外比較，主張在侵權訴訟中導入侵權訴訟無效抗辯的限縮性適用[25]，或者吸收現有技術抗辯為當然無效抗辯[26]。然而，上述研究所論及的公定力理論屬于日本通說，雖然其自傳入我國以來對行政法學界產生廣泛影響，但從我國理論與實踐現狀來看，并未予以全面采納與適用。涉及法院在民事訴訟中如何對待與之關聯的行政行為時，在中國的法律實踐中，出現了多樣化的解決方案，開始形成自己的路徑[27]。因此，在指出不宜適用公定力理論的前提下，結合我國理論與實踐現狀，闡明專利授權行為的效力，為構建專利司法確權制度提供基本進路。

1.不宜適用公定力理論

公定力理論的思想發端于法國、德國，最終在日本形成并演化。直至今日，程序法公定力取代實體法公定力概念，并成為日本的通說。其以撤銷程序的排他性為基礎，即不能在行政復議、行政訴訟等撤銷程序以外的程序中消除行政行為的效力，同時還以無效行政行為沒有公定力作為效力邊界[28]。其中的“無效行政行為沒有公定力”，即是指“有限公定力”。在此理論體系下，只有日本特許廳有權審理專利權效力的爭議，并以之為行政訴訟的前置程序。專利侵權訴訟的審理法院只能在行政行為存在重大且明顯違法的情形下，即無效行政行為時，有權處理涉案專利權效力的爭議，這也被稱為當然無效抗辯。值得注意的是，現當代的德國行政法學者提出了“行政行為的有效性”理論，這無異于徹底否定和拋棄了日本的行政行為公定力理論，而很可能是受到德國行政法學的影響，法國的行政法學也就不再有明晰的公定力概念與理論的存在[29]。

在闡明專利授權行為的效力時，我國不宜適用公定力理論的原因如下：其一，從我國理論與實踐現狀來看，并未對公定力理論全面采納與適用；“有限公定力”是我國行政法學界的主流觀點，且不乏對此予以認同的實踐。對具有重大且明顯瑕疵的具體行政行為，法院可以在并非該行為的爭議中直接予以否定[30]。但對于“撤銷程序的排他性”之內容，并未全面采納與適用。“撤銷程序的排他性”，不僅僅是指行政行為的效力只能由行政訴訟程序予以消除，還意味著只要行政行為不具有重大且明顯瑕疵，法院在民事訴訟中應尊重和采信該行政行為及其內容，不能徑自作出與該行政行為矛盾的判斷。不過，我國最高法院的司法解釋和各級法院的審判實踐表明，至少就知識產權案件而言，法院對行政行為公定力的態度經歷了一個巨大的變遷[31]。如行政主管機關對馳名商標作出的認定，根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002）第22條的規定，如果當事人對此前馳名商標的認定持異議的，法院有權予以審查并作出判定。這對于行政機關認定馳名商標的行為而言，無異于否定其行為的效力。其二，若適用公定力理論構建我國專利司法確權制度，可能導致專利行政部門與法院在確權權限劃分上的混亂。何為“重大且明顯瑕疵”本身就難以界定，更何況，這需要法院在民事訴訟中對相關行政行為是否具有“重大且明顯瑕疵”首先作出判斷，也有浪費司法資源之嫌。法院在判斷相關行政行為是否具有“重大且明顯瑕疵”時，實質上已對涉案專利權效力的糾紛進行了審理。如若最終認為涉案專利權應當部分無效或全部無效，但專利授權行為并非具有“重大且明顯瑕疵”時，法院在民事訴訟中卻又不能根據自己的審理，作出與專利授權行為矛盾的判定。此外，從日本當然無效抗辯的實踐來看，“重大且明顯瑕疵”在適用范圍上的模糊，可能導致司法對行政機關進行專利確權之權力的侵吞。目前，侵權訴訟的實體實質上已經演變成無效審判了[32]。

2.專利授權行為的證明效力

從我國理論與實踐現狀來看，法院對于民事屬性的糾紛，本身就可以獨立審查。以不動產物權登記為典型，不動產登記機構僅是“證明機關”，其職責是：根據當事人提供的法律規定的文件和當事人的申請，把當事人的權利狀況（歸屬和內容）記載于不動產登記簿[33]。此類行政行為僅是確認不動產物權設立、變更、轉讓和消滅的私法效果，即便沒有該行政行為，作為登記基礎的民事行為并非無效。2016年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》，其第一條即明確規定，因不動產物權歸屬爭議，以及作為登記基礎產生的爭議，可以提起民事訴訟。不動產物權歸屬爭議所涉及的范圍，除了所有權的歸屬及其內容，也應當包括他物權甚至占有的歸屬及其內容爭議，而登記基礎效力的爭議所涉及的范圍，既包括作為基于法律行為的，也包括非基于法律行為的不動產物權登記基礎的爭議[34]。上述規定也由《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》所承繼16。行政法學界將行政行為的類型分為形成性行政行為與確認性行政行為，并否認確認性行政行為對民事審判的拘束[35]。兩類行政行為的區分就在于，行政行為是對私法效果的形成，還是確認。在此意義上，不動產物權登記屬于確認性行政行為，且專利授權行為也與之相同。專利行政部門在審查授權申請時，是對發明創造是否符合可專利性標準的確認，對專利權這一項實體權利的確認[36]。

將專利授權行為作為證據而非事實，法院在民事訴訟中對專利權效力糾紛涉及的事實與法律問題可以獨立審查。在我國民事訴訟規范層面，只有《關于民事訴訟證據的若干規定》（2019年修正）第十條所列舉的事實17，才能成為后訴中的免證事實，且當事人仍可以提出相反證據以反駁或推翻。專利授權行為及其作出過程中認定的事實，并未被包含在免證事實范圍內。此外，成為免證事實的基本條件是已決事實所涉利益相關方的正當程序權利能否得以充分尊重和保障[37]。但專利授權行為是專利行政部門基于申請人提供的材料依照法定程序作出，在作出過程中申請人以外的利益相關方難以充分參與，更談不上對利益相關方權益的充分保障。因此，應當將專利授權行為作為證據來對待。至于專利授權行為的證明力，可以根據專利權客體的類別分為兩個層次：一是作為一般證據。對于實用新型、外觀設計專利權而言，專利行政部門在授權審查中，并未實質審查。故應將該專利授權行為作為一般證據對待，由法院在民事訴訟中裁量其證明力，這意味著專利權人在民事訴訟中仍要對專利權效力進行證明。二是作為公文書證18。對于發明專利權而言，此類專利授權行為經過實質審查，符合公文書證的概念。從而在民事訴訟中專利權人無須再證明，另一方當事人需要提出足以推翻的相反證據。

三、專利司法確權制度構建的我國路徑

（一）專利司法確權制度的模式選擇

我國專利司法確權制度建議采用，于專利侵權訴訟中引入無效抗辯這一模式。直至今日，法院已積累了豐富的專利審判經驗，且審判人員配置充分。雖然法院目前對于針對無效宣告而提起的行政訴訟無司法改判權，但在該訴訟審理中法院也要審查涉案專利權效力才能依此判決無效決定是否合法。即便是在專利侵權訴訟中，法院在審查原告有無訴權時或者是否需要中止侵權訴訟審理時，都或多或少對涉案專利權效力進行一定判斷。此外，最高人民法院知識產權法庭的成立，實現了對專利等技術性較強的民事和行政上訴案件統一管轄，都為構建我國專利司法確權制度提供了堅實的司法基礎。

雖然美國專利司法確權制度的具體模式更為多元化，能夠充分保障當事人在面對專利權人的侵權指控時，直接、高效地提出無效抗辯或反訴，但這難以移植于我國，選擇無效抗辯這一模式更具有合理性。主要是基于以下因素的考量：其一，司法確權的多元化模式在美國專利制度史中由來已久。即便是當下強調發揮專利行政部門的確權作用，但從專利確權制度的整體而言，仍然是司法確權占主導地位。行政確權與司法確權主要存在以下區別：一是證據類型與無效理由。在司法確權中，可以基于任何證據，以及無效的任何理由，請求法院審理涉案專利權的有效性。而在行政確權中，只有授權后復審程序可以基于任何證據與任何理由，單方再審查程序與雙方復審的無效理由限于專利權在新穎性、非顯而易見性上的缺陷，且證據類型也只能是基于專利文獻或印刷物中的現有技術。二是權利要求解釋的方法。在司法確權中，法院需要全面根據說明書、權利要求書、審查檔案等內部證據，以及字典、發明人證言等的外部證據，進行權利要求的解釋。而在行政確權中，專利商標局采用“最寬合理解釋”方法19。三是證據證明標準。在司法確權中，被控侵權的被告或確認無效訴訟的原告舉證責任較重，需達到“清楚且具有說服力”的證明標準。而提起行政確權的請求人，只需要達到“優勢證據”的證明標準。四是不同程序的適用規則或原則。司法確權同時適用禁反言規則與爭點排除原則，而在行政確權中，雙方復審與授權后復審只適用禁反言規則，單方再審查程序均不適用禁反言規則與爭點排除原則。而在我國，長期以來只存在專利行政確權制度。雖然通過厘清專利司法確權制度構建的法理基礎，打破了法院在民事訴訟中不能審查專利權效力爭議的桎梏，但是構建司法確權的多元化模式對我國而言存在較大難度，引入無效抗辯這一模式更易實現。其二，我國在專利侵權訴訟中引入無效抗辯即可彌補專利確權在功能實現方面的缺陷，以及化解專利侵權訴訟在糾紛解決方面的困境，從而沒有采用構建司法確權多元化模式的必要性。更有甚者，倘若設置多元化模式，還可能帶來架空行政部門的審查職權、造成行政與司法之間對于同一專利權效力的判斷相沖突等弊端。正如霍姆斯大法官所言，法律的生命在于經驗，而不在于邏輯。構建司法確權多元化模式雖然在邏輯上最符合專利權私權屬性，但從實踐而言，并非確權模式越多越好，多樣化也會帶來更多沖突的可能性，對法律而言采用何種模式能解決當下困境更為重要。

我國專利司法確權制度所采用的無效抗辯這一模式，與日本的當然無效抗辯存在本質上的差異。一是兩者的理論基礎不同。日本的當然無效抗辯，其理論來源于公定力理論，仍將行政機關的事先授權認為是行政處分行為，只是在行政法內部范疇通過無效行政行為沒有公定力，解決了侵權訴訟管轄法院在何種情況下可以判斷涉案專利權效力糾紛的問題。而無效抗辯，則是基于專利權效力糾紛的民事屬性、專利授權行為的效力闡明，以論述法院在民事訴訟中可以審查專利權效力糾紛。二是兩者在制度構建、適用上的不同。這也是兩者不同的理論基礎，在制度構建與適用層面上的映射。日本的當然無效抗辯，即在無效行政行為前提下，才能適用。而無效抗辯則與之截然不同，并不存在適用的前提要件，即被告基于任何類型的證據與任何無效理由所提出的無效抗辯，侵權訴訟的審理法院都可以對此進行判斷，并最終據此對侵權糾紛作出判決。

（二）專利司法確權制度的具體構建

需要在修改我國《專利法》與相關法律法規時明確以下內容：第一，在專利侵權糾紛中，當事人在答辯期間內有證據證明涉案專利權無效時，人民法院應當直接作出涉案專利權無效的認定并判決駁回原告的訴訟請求；當事人在答辯期以后提出無效抗辯的，則法院不再審理。第二，當事人可基于任何類型的證據與無效理由，與請求人在專利無效宣告程序中可以提出的證據類型與無效理由一樣，專利侵權訴訟中的被告也可以針對任何類型的證據與無效理由提出無效抗辯，而沒有“存在明顯的無效事由”這一構成要件。第三，由最高人民法院知識產權法庭對所有專利侵權訴訟的上訴統一管轄。所有專利侵權訴訟意味著，不論是發明、實用新型或外觀設計專利權，還是涉及或不涉及無效抗辯的專利侵權訴訟，其上訴均由最高人民法院知識產權法庭進行管轄。既能最大限度保障行政與司法確權對同一專利權效力作出相同的判斷，又能協調專利確權與侵權之間的裁判結果。第四，人民法院在生效判決中作出的無效認定，視為涉案專利權自始不存在；反之，則僅在訴訟當事人之間具有約束力。這類似于美國專利司法確權中的爭點排除原則，以避免對同一專利權效力進行反復審理，浪費行政或司法資源，同時又保障第三人提起無效抗辯的正當權利。第五，專利侵權訴訟中的當事人，自該判決生效后，不得再以此后行政確權的生效決定而提起再審。此規定即是參照日本于2011年修改特許法時增加的104條之4，這從根本上協調了行政確權與當然無效抗辯對于同一專利權效力糾紛的判斷結果，并導致特許廳受理的專利無效審判案件急劇減少。同時，又督促專利侵權訴訟中的當事人對無效事由進行全面的抗辯，并避免被訴侵權人利用行政確權拖延訴訟的審理。

行政確權與司法確權的并行可能導致對同一專利權效力的判斷存在沖突，故除了構建司法確權制度以外，還需要同時注重行政確權與司法確權的協調。這與兩類確權的制度設計層面，以及行政機關與司法機關的信息溝通層面有關。一是，防止無效宣告程序與無效抗辯的重復利用。如若被告選擇提出無效抗辯，應當在答辯期間內提出，且在此之前沒有向復審與無效審理部提起無效宣告請求，或者是雖然事先曾提起無效宣告請求，但在答辯期間內已經撤回的，由專利侵權訴訟的管轄法院審理涉案專利權效力糾紛。此時即便被告在法院受理后又提起無效宣告請求的，不能啟動無效宣告程序。反之，若被告在答辯期間內提起無效宣告請求，或在答辯期間屆滿后提出無效抗辯，或事先已經提起無效宣告請求且未能及時撤回的，則由復審與無效審理部管轄。至于專利侵權訴訟的審理法院是否裁定中止，仍然適用現行司法解釋20。二是，針對法院裁定中止而待無效宣告審理結果情形下的專利侵權與行政確權案件實行優先、聯合審理模式，避免被告利用制度之間的銜接拖延專利侵權訴訟的審理。三是，保留適用《專利法》第四十七條，既能夠在面對專利侵權訴訟的生效判決與無效宣告程序中所作出的生效決定相沖突時，穩定交易秩序與交易安全，又能夠督促專利侵權訴訟中的被告選擇無效抗辯的形式以挑戰涉案專利權的效力。四是，加強行政機關與司法機關之間的溝通聯絡。無論是為了確定與專利侵權糾紛有關的專利權效力的判斷由誰審理，還是為了針對裁定中止的專利侵權與行政確權的優先、聯合審理，或者將專利侵權訴訟的審理法院在生效判決中作出的無效認定，由國務院專利行政部門及時登記和公告，甚至包含無效抗辯的專利侵權糾紛在審理過程中也需要與國務院專利行政部門進行溝通等。

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On the Construction of Judicial Right Confirmation System of Patent in China

Zhu Feiyu

（Civil and Commercial Law Department， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： Patent judicial confirmation system is a kind of patent confirmation system， which refers to the system in which the court examines the patent validity disputes in civil proceedings. The establishment of China's patent judicial right confirmation system can not only make up for the defects of the patent right confirmation system in the realization of functions， but also resolve the dilemma of patent infringement litigation in the settlement of disputes. The private property of patent right determines the civil property of patent validity dispute， which is not changed by the authorization of patent administration department. The act of patent authorization should have the effect of proof， that is， the act of patent authorization should be treated as evidence， and it is not suitable to apply the theory of certainty. In terms of the concrete path of system construction， it is suggested to introduce the invalid defense mode in patent infringement litigation and establish the coordination mechanism of administrative right confirmation and judicial right confirmation.

Keywords： patent right confirmation; judicial right confirmation system; void plea