美國行政法中政策聲明制定程序及啟示

宋華琳 趙景堯

摘 ? ? 要：我國行政管理中存在大量的指導性文件，其在法律效力和功能上與美國的政策聲明相似。政策聲明是美國行政規(guī)則體系中的重要組成部分。在法律效力方面，政策聲明不具有法律拘束力和法律效果，但可能產生事實上的拘束效果。在制定程序方面，政策聲明雖豁免適用《聯(lián)邦行政程序法》第553節(jié)規(guī)定的通告評論程序，但在實踐中經歷了加強程序控制、反思過度正式化的程序、關注制定程序電子化和靈活性的發(fā)展歷程，折射出美國國家機關持續(xù)在行政效率與民主價值之間尋求平衡的努力。在類型化的基礎上，政策聲明的制定可能經歷啟動、擬定草案、審查、公眾評論、公布最終規(guī)則和后評估等具體環(huán)節(jié)。政策聲明制定程序受到法院的一定控制，法院可以對行政機關拒絕公眾請愿的決定、通告評論、公布最終規(guī)則等重要程序進行審查。可借鑒美國政策聲明制定程序的規(guī)范要求與實踐經驗，完善我國指導性文件的制定程序，注重指導性文件制定程序的規(guī)范性與靈活性，通過前評估與后評估程序發(fā)揮行政自我拘束作用。

關 ?鍵 ?詞：政策聲明;規(guī)則制定;公眾參與;司法審查

中圖分類號：D63;F49 ? ? 文獻標識碼：A ? ? 文章編號：1007-8207（2024）05-0001-19

一、引言

指導性文件作為現代行政國家重要的行政管理工具，在我國的行政實踐中已廣泛存在。在我國，指導性文件常被冠以“指南”“指導意見”“指導原則”等稱謂。例如，國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合有關部門印發(fā)了大量有關加快現代化產業(yè)體系建設的經濟性、政策性指導意見;又如，國家藥品監(jiān)督管理局藥品審評中心在其官方網站專設“指導原則專欄”，該專欄收錄了國內外相關藥品技術指導原則。指導性文件不具法律拘束力，卻能夠產生實踐層面的拘束效果，從功能上觀之，或可將我國的指導性文件與美國行政法中的“政策聲明”（policy statements）相比較。

在美國行政規(guī)則體系中，政策聲明屬于非立法性規(guī)則的亞型，其不創(chuàng)設法律上的權利和義務，不具有法律上的拘束力，但可能對行政機構工作人員和公眾產生事實上的拘束效果，甚至形成實踐中不得不遵守的“命令”。根據《聯(lián)邦行政程序法》第553節(jié)的規(guī)定，制定政策聲明無需適用通告評論（notice-and-comment）程序。①為應對紛繁復雜、不斷擴張的行政任務，美國行政機構頒布大量政策聲明，來向其工作人員、被規(guī)制者和公眾闡釋行政政策、提供指導。然而，簡便程序的暗面是透明度、問責性的缺乏，實踐中以政策聲明之名，規(guī)避立法性規(guī)則制定程序義務的現象時有發(fā)生。為此，美國學術界和實務界提出了許多優(yōu)化程序控制的舉措，完善政策聲明的制定程序，始終構成美國行政程序法上的重要課題。

當前，我國對指導性文件制定程序尚未出臺整齊劃一的規(guī)范，指導性文件的法治化、透明化程度有待加強。或可將目光投向美國政策聲明制定程序實踐的得與失，探究不同類型指導性文件制定程序的區(qū)別何在，公眾如何有效參與指導性文件的制定，如何發(fā)揮指導性文件制定靈活高效的特色，同時確保指導性文件的透明度、可問責性。筆者試圖梳理美國政策聲明制定程序的變遷，聚焦指導性文件的啟動、擬定草案、審查、公眾評論、公布最終規(guī)則、后評估等程序，并梳理相關論爭，討論制度要點，以期對完善我國指導性文件制定程序有所啟發(fā)。

二、美國政策聲明的定位與類型

（一）政策聲明在美國行政規(guī)則體系中的定位

根據美國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，美國行政規(guī)則體系中的實體性規(guī)則大致包括立法性規(guī)則、解釋性規(guī)則和一般性政策聲明。[1]其中，解釋性規(guī)則和政策聲明同屬于非立法性規(guī)則，實務界與學界也經常使用“指南”（guidance或guidance documents）這一術語作為二者的合稱，以說明其不具有法律拘束力，且可豁免適用通告評論程序的核心特征。[2]而在美國的“指南”范疇中，絕大多數正是《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的政策聲明。[3]

政策聲明的官方定義見諸于美國1947年的《司法部長行政程序法手冊》（Attorney Generals Manual on the Administrative Procedure Act），手冊將“一般性政策聲明”界定為“行政機構發(fā)布的，就該機構擬如何行使裁量權向公眾提供建議的聲明”。在紛繁復雜、變動不居的行政實踐中，政策聲明在規(guī)范行政裁量、提升行政效能、保障公眾參與等方面發(fā)揮關鍵作用，被譽為“行政實踐的面包與黃油”。[4]

⒈政策聲明有別于立法性規(guī)則。在理論上，政策聲明與立法性規(guī)則的區(qū)別有三：第一，立法性規(guī)則具有法律拘束力和法律效果，政策聲明則僅僅在實踐中對行政機構工作人員、被規(guī)制者、利益相關人和公眾產生事實上的拘束效果，不具有法律拘束力。第二，立法性規(guī)則的制定通常需適用《聯(lián)邦行政程序法》第553節(jié)規(guī)定的通告評論程序①，而制定政策聲明時則無需適用這種耗時長、成本高的程序。第三，通常可對立法性規(guī)則進行司法審查，但政策聲明通常因不符合“最終性”（finality）和“成熟性”（ripeness）標準而被阻于司法審查之外。

盡管二者在理論上易于區(qū)分，但司法實踐中卻存在定性難題。行政機構可能借政策聲明之名，策略性地發(fā)布具有拘束力的規(guī)則，從而規(guī)避通告評論程序以及嚴格的司法審查;公眾面對不同類型的行政規(guī)則時，也往往不去區(qū)分性質和效力，而是習慣于對規(guī)則加以遵守，因為對規(guī)則加以質疑時，可能成本高，而且勝率渺茫，這使得政策聲明對公眾產生了事實上的拘束效果。[5]因此，法院時常困擾于這一難以回避但又“模糊”“難以區(qū)分”“霧靄環(huán)繞”的難題。②

⒉政策聲明有別于解釋性規(guī)則。解釋性規(guī)則是行政機構發(fā)布的，就該機構對其所支配的法律和規(guī)則的構建向公眾提供建議的規(guī)則或聲明。③就功能而言，解釋性規(guī)則側重于使用通俗易懂的語言，來解釋現行成文法或立法性規(guī)則，例如美國職業(yè)安全與健康管理局通過頒布解釋性規(guī)則，來幫助雇主和工人明確其法律權利和義務。④政策聲明則用以表明行政機構作出裁量決定時的態(tài)度，向公眾告知其倡導的最佳政策方案。[6]例如，美國聯(lián)邦食品藥品管理局（Food and Drug Administration，FDA）將政策聲明作為一種規(guī)制轉基因食品的重要工具，通過制定政策聲明，厘定了轉基因食品的上市前審批程序。[7]

進一步而言，政策聲明也構成了一種信息提供機制。行政機構通過發(fā)布政策聲明，或將其希望在未來的規(guī)則制定或裁決中實施的政策公之于眾，或宣告行政裁量權的行使規(guī)則，以便受規(guī)制行業(yè)和公眾前瞻性地掌握行政政策，并作好長遠規(guī)劃。[8]政策聲明還具有試驗性，在尚無法形成穩(wěn)定的公共政策時，還很難在立法性規(guī)則中以“法典化的語言”來對政策內容加以表述，此時更為妥當的方式或許是由行政機構先制定不具有拘束力的政策聲明，以此作為一種政策的試驗場。

（二）政策聲明的類型

政策聲明所涉領域廣泛，且數量龐大，在2023年，僅美國聯(lián)邦食品藥品管理局就發(fā)布了190多份指導性文件。①從形式、效果、重要程度等不同標準出發(fā)，對政策聲明加以類型化，有助于從不同維度把握政策聲明的性質與功能，進而“量體裁衣”式地構建政策聲明制定程序。

⒈以形式為標準。政策聲明的形式和名稱多樣，包括指南、手冊、備忘錄、公告、政策信函、咨詢通告、親愛的同事信（Dear Colleague letter）等。政策聲明的載體可以是相對非正式的形式，行政機構回復被規(guī)制者、利益相關人或國會議員的信函即為示例。隨著數字技術的發(fā)展，政策聲明不再限于傳統(tǒng)的書面形式，各行政機構正在探索以視頻、交互式網絡軟件等新形式發(fā)布政策聲明。②但仍需對政策聲明加以適當限定，將其與其他政策工具相區(qū)分。例如，行政機構工作人員在熱線電話、會議中的答復并非政策聲明，僅是一種行政機構與公眾在日常互動中大量形成的非正式聲明。[9]

⒉以效果為標準。除了對被規(guī)制者和公眾產生外部效果的政策聲明之外，還存在名義上僅具有內部效果的政策聲明，例如規(guī)定內部行政優(yōu)先事項或內部程序的手冊，它們在行政決策者和工作人員之間構建起關于如何行使行政裁量權的內部溝通機制。但事實上，每一個政策聲明都同時具有外部效果和內部效果，內部性文件也會對被規(guī)制者產生“溢出效果”（spillover effect），間接發(fā)揮規(guī)范效力，只是這種溢出效果的強弱會因為具體情境的不同而不同。[10]

⒊以重要程度為標準。根據重要程度進行分類是當前美國行政機構在選擇政策聲明制定程序時最重要的考慮因素。行政機構可以通過考察一項政策聲明可能產生的影響，來衡量是否有必要對此投入更多時間和資源，是否有必要為政策聲明引入審查、通告評論等額外制定程序。美國聯(lián)邦管理和預算辦公室（OMB）頒布的《關于行政機構良好指南實踐的最終公告》（Final Bulletin for Agency Good Guidance Practice，以下簡稱《良好指南實踐》）對指南進行分級，界定了“重要指南”①和“經濟性重要指南”②，并為之設置不同的制定程序。據此，可將政策聲明分為普通政策聲明、重要政策聲明及具有重要經濟意義的政策聲明。美國各行政機構在實踐中，或遵從聯(lián)邦管理和預算辦公室的指導，來對政策聲明加以分類;或結合本機構實際，按照規(guī)則的重要性程度，給出自己的分類標準，例如，美國聯(lián)邦食品藥品管理局根據重要程度，將其政策聲明分為“一級”和“二級”。③

三、美國政策聲明制定程序的制度史流脈

美國政策聲明制定程序的塑造源自1946年《聯(lián)邦行政程序法》所奠定的法律框架。隨著行政實踐的變遷，政策聲明制定程序歷經從加強程序控制到反思程序過度正式化，再到關注制定程序電子化和靈活性的發(fā)展歷程，這一定程度上是在行政效率與民主價值之間尋求平衡。

（一）《聯(lián)邦行政程序法》下的政策聲明制定程序

為應對羅斯福新政后行政權的不斷擴張，美國于1946年頒布《聯(lián)邦行政程序法》，加強對行政權的程序控制。針對行政規(guī)則，該法第553節(jié)規(guī)定了正式程序、非正式程序、豁免程序要求這三類規(guī)則制定程序，政策聲明適用豁免規(guī)定，免于遵守通告評論程序，但仍需遵守“公布與請愿”（publication and petition）的規(guī)定。

由于美國國會、法院和行政機構又針對非正式程序施加了許多嚴格的程序要求，立法性規(guī)則的制定變得愈發(fā)僵化，制定周期日趨冗長，政策聲明制定的靈活便捷優(yōu)勢由此凸顯，行政機構有時傾向于通過政策聲明來制定規(guī)制政策。然而，政策聲明制定程序的疏簡阻礙了公眾參與，影響了規(guī)則制定的透明度和質量，甚至成為行政機構規(guī)避程序義務來發(fā)布具有立法性效果規(guī)則的“捷徑”與“后門”，這危及了法治的基本價值。

（二）程序控制的強化

面對上述問題，美國實務界就加強政策聲明制定的程序控制提出諸多改革舉措。例如，美國聯(lián)邦食品藥品管理局于1997年制定了名為“良好指南實踐”（Good Guidance Practice）的指南，將公眾參與政策聲明制定的程序加以體系化。該嘗試得到了大多數被規(guī)制行業(yè)、消費者組織和其他群體的支持，國會也將其中部分內容規(guī)定于1997年《食品藥品管理局現代化法》中。[11]

總統(tǒng)也對政策聲明制定程序加以規(guī)范，2007年，喬治·沃克·布什總統(tǒng)發(fā)布第13422號行政命令，據此，如果行政機構的政策聲明構成“重大指南”（major guidance documents），則需在發(fā)布前“事先通知”聯(lián)邦管理和預算辦公室內設的信息和規(guī)制事務辦公室（Office of Information and Regulatory Affairs，以下簡稱OIRA），接受其審查。[12]聯(lián)邦管理和預算辦公室于2007年發(fā)布《良好指南實踐》，對于行政機構制定、發(fā)布和使用政策聲明作出統(tǒng)一指引，并倡導所有行政機構都遵守相應的程序。

（三）對程序過度正式化的反思

行政機構無需經由通告評論程序，即可發(fā)布對公眾具有拘束力的政策聲明，這常被詬病為“后門規(guī)制”（backdoor regulation）。作為回應，改革力圖強化對政策聲明制定程序的控制。但日趨正式化的程序可能有損行政效率，也使得政策聲明失卻相較于立法性規(guī)則的獨立地位和優(yōu)勢。若政策聲明的制定也漸趨僵化，行政機構可能會更愿意通過個案裁決來形成政策，反而進一步削弱公眾參與的程度。[13]這有違行政程序的民主公開價值。

國會、總統(tǒng)和法院曾認為，政策聲明有導致行政權力逾越邊界的風險。特朗普政府曾要求各行政機構參照總統(tǒng)行政命令的指引，為政策聲明的制定增設新的程序要求。①為此，美國聯(lián)邦環(huán)保署、勞工部等行政機構均發(fā)布了關于本機構政策聲明制定程序的規(guī)則。而拜登總統(tǒng)上任第一天就撤銷了特朗普政府關于政策聲明的行政命令。②可以說，政策聲明的制定已經成為美國一項影響行政國家職能、具有深遠政治意義的重要議題。

（四）政策聲明制定程序的完善方向

晚近，美國政策聲明制定的著力點在于完善電子化制定程序，提升程序靈活性。一方面，完善電子化制定程序。例如，2018年美國眾議院通過了《走出暗夜的指南法案》（Guidance Out of Darkness Act），對行政機構在互聯(lián)網上發(fā)布政策聲明的程序作出規(guī)定。③政策聲明常被形容為“規(guī)制暗物質”（regulatory dark matter），數字化工具可以增加公眾參與政策聲明形成的機會，強化程序的透明度和可問責性;行政機關可以利用人工智能技術的輔助，來對海量的公眾評論意見進行審閱、篩選和回復，這有助于提升規(guī)則制定的質量。[14]另一方面，關注制定程序的靈活性，保證行政效率。“靈活”不等于“去程序化”，而是要求各行政機構在相對統(tǒng)一的框架下選擇最適方案，而不拘泥于某些固定要求。拜登總統(tǒng)上任第一天即發(fā)布第13922號行政命令，要求聯(lián)邦管理和預算辦公室逐步將行政機構從過度正式化的規(guī)則制定程序中“解脫”出來，以靈活、強有力地應對優(yōu)先事項。靈活性的優(yōu)勢在新冠肺炎疫情防治中得以顯現，其間，美國聯(lián)邦食品藥品管理局頒布了諸多未經事先通告評論程序的政策聲明，迅速響應公共衛(wèi)生挑戰(zhàn)。[15]

總之，美國政策聲明的制定程序并非遵循“程序化”或“去程序化”趨勢單向度發(fā)展，而是持續(xù)在行政效能與民主價值之間尋求平衡，在靈活性與規(guī)范程序之間尋求平衡，其間也不乏政治考量。如何優(yōu)化政策聲明制定程序，提升其靈活性、透明度和可問責性，或許是一個恒久不變的主題。

四、美國政策聲明制定程序的運行環(huán)節(jié)

在聯(lián)邦法規(guī)范層面，除美國《聯(lián)邦行政程序法》第553節(jié)的規(guī)定之外，《信息自由法》《電子政府法》《國會審查法》等法律都對政策聲明的制定提出具體程序要求。作為“關于指南的指南”（guidance on guidance），聯(lián)邦管理與預算辦公室頒布的《良好指南實踐》對所有行政機構制定和實施政策聲明的活動加以統(tǒng)一規(guī)范。筆者以此文本為基礎，結合美國聯(lián)邦行政機構的具體實踐，對政策聲明制定過程加以評述，這涉及政策聲明制定中的啟動、擬定草案、審查、公眾評論、公布最終規(guī)則和后評估程序。

（一）啟動

啟動是政策聲明制定過程中的初始環(huán)節(jié)。面對日益復雜的行政任務和輕重緩急程度不同的政策議題，行政機構無法對所有事項一視同仁，必須決定如何科學合理地配置有限的資源，啟動制定政策聲明的扳機，實現“好鋼用在刀刃上”。

⒈行政機構評估。制定政策聲明并非“眉頭一皺，計上心來”的產物，行政機構需在法律顧問的智力支持下，在日常行政管理實踐中監(jiān)控問題和風險，在眾多待解決問題中識別出更為優(yōu)先的事項，并評估是否有必要頒布政策聲明。

⑴制定政策聲明的動機。行政機構制定政策聲明的動機主要來自真實世界的行政實踐。在美國，行政機構可以通過政策聲明的形式，或系統(tǒng)、詳盡地回應和澄清收集于實踐的問題，或針對行政調查、監(jiān)測等活動的結果來對相關政策加以闡釋。政策聲明也可充當“決策氣球”，作為一個“階段化過程”（staging process），在法令出臺前，為利益相關人提供新規(guī)的信息，發(fā)揮試探性和預期性的作用。①

⑵何時適合制定政策聲明。行政機構在政策制定的工具箱中選取政策聲明，而非立法性規(guī)則時，需考慮多重因素：其一，最為關鍵的標準在于行政機關是否希望擬議文件具有拘束力，也即預期擬議文件對于利益相關者和公眾的影響程度，若行政機構僅需在規(guī)則中提供“良好實踐”（good practice）的導引，而非意圖發(fā)布可強制執(zhí)行、確保一致適用的規(guī)則，則傾向于制定政策聲明。其二，行政機構還需考慮目標事項的類型和特征。對于具有高度技術性或處于快速發(fā)展演變之中的問題，政策聲明具有更加靈活、高效的優(yōu)勢;但若希望相關政策持久穩(wěn)定，則更宜選擇制定立法性規(guī)則。其三，政策聲明的制定可能受政治、歷史等其他因素影響。例如，國會、總統(tǒng)以及利益集團相對更多關注立法性規(guī)則，對政策聲明的制定可能相對關注較少，因此行政機構可通過制定政策聲明，來避開來自各方的干預，實現部門的政治偏好。[16]

⒉公眾請愿。根據《聯(lián)邦行政程序法》第553（e）節(jié)的規(guī)定，公眾也可通過請愿制度推動政策聲明的制定。對此，國會、行政機構以及法院在實踐中形成了若干具體規(guī)則。除了書信、電子郵件、口頭等傳統(tǒng)形式，公眾可以通過各行政機構網站上的專門通道，提出制定、修訂和廢止政策聲明的請求，各機構可酌情予以回應。在美國食品藥品監(jiān)管實踐中，有意者甚至可提交擬議規(guī)則的草案，使行政機構更深入地了解他們關注的問題。①

請愿制度使得公眾有可能對于是否制定政策聲明、政策聲明內容為何等問題，發(fā)表自己的見解，從而捍衛(wèi)程序民主的價值。然而，公眾可能缺乏專業(yè)理性知識，應當警惕不合理請愿影響行政機構對政策聲明議程優(yōu)先順序的設定，也要防止行政機構被特殊利益“俘獲”。[17]因此，請愿者負有提供法律和政策依據，提供支撐數據和資料的義務，以支持其啟動政策聲明制定的請求。

（二）擬定草案

行政機構擬定政策聲明時不能“閉門造車”，而要構建多元溝通機制。

⒈參與起草的方式和主體。隨著政策聲明內容日趨專業(yè)化、精細化，行政機構工作人員難以掌握全面信息，因此需要通過廣泛渠道拓寬信息基礎，彌補自身專門知識和經驗的不足。行政機構工作人員可以決定其他主體的參與方式，如就政策聲明草案召開公共會議、研討會，或將其提交咨詢委員會審議。當行政機構著手起草具有重要經濟意義的政策聲明時，在起草前即可征求公眾、專家等群體的意見。

實踐中，行政機構往往吸納本機構和其他行政機構人員、外部利益相關者、專家等參與起草，以確保行政機構內外充分交流，這主要涉及三個層面。一是行政機構內溝通，行政機構借助電子化通訊工具發(fā)布優(yōu)先事項，跟蹤督促起草進程，在行政決策者與行政工作人員之間建立起專門聯(lián)系。二是不同行政機構間的溝通，行政機構在起草過程中召開聽證會、研討會，與具有相關職能的其他行政機構展開跨部門協(xié)作，共享信息、交流意見。三是行政機構與外部利益相關者溝通，使行業(yè)組織的代表、公眾、專家參與到政策聲明草案擬定過程中，從而為科學技術事項提供智力支持，讓不同利益群體的利益得以表達，進而提高決策質量和民主性。①

⒉內容要求。行政機構起草政策聲明時，除了需要標明政策聲明的發(fā)布機構、適用發(fā)文、發(fā)布日期等基本要素，需要明確說明政策聲明的性質和功能外，還應遵循以下內容要求：

第一，禁用強制性語言。強制性語言會使公眾對行政規(guī)則的拘束力產生誤解，法院有時也因“必須、命令”等字眼，將行政機構的政策聲明判定為事實上的立法性規(guī)則。因此，行政機構不得在政策聲明中使用“應當”“必須”等強制性語言，并盡量通過“免責聲明”（disclaimer）等形式，告知公眾不受該文件拘束，并有權選擇替代方案。但于法院而言，強制性語言并非認定立法性規(guī)則的決定性條件，法院仍會采納實質性的標準來分辨某項規(guī)則是否具有法律上的拘束力。[18]

第二，使用簡明語言。2010年《簡明寫作法》（Plain Writing Act）倡導行政機構確保行政規(guī)則制定中語言的簡明性。美國行政會議則建議，應根據目標受眾的信息需求和專業(yè)知識水平來“量身定制”政策聲明。例如，在向公眾闡釋復雜技術和法律細節(jié)時，以敘述、問答或簡明摘要的形式發(fā)布政策聲明或許更為有效。②

（三）審查

國會法律、總統(tǒng)行政命令都為政策聲明規(guī)定了審查程序，以防止行政機構隨意發(fā)布給公眾造成重大影響和負擔的政策。

⒈行政審查。行政機構如何建立政策聲明的內部管理程序，《良好指南實踐》對之加以導引，并厘定了行政審查流程。具體而言，在發(fā)布重要政策聲明草案或最終規(guī)則之前，要提交制定部門的專門負責人員審查批準。一些特定性質的政策聲明可能牽涉總法律顧問辦公室（the General Counsels office）等其他部門的利益，因此在發(fā)布前也要與這些部門進行統(tǒng)籌協(xié)調，經其審查同意方能發(fā)布。

對于聯(lián)邦管理與預算辦公室對政策聲明的審查，近年來美國各任總統(tǒng)持不同態(tài)度。2007年，喬治·沃克·布什政府首次將重要政策聲明納入OIRA的審查范圍，奧巴馬總統(tǒng)隨后取消了該要求。2017年，特朗普總統(tǒng)發(fā)布第13891號行政命令，重申了OIRA對于重要指南的審查，要求行政機構在政策聲明發(fā)布前，提交OIRA認定其“重要性”，附具成本收益分析的說明。③但若涉及緊急事件、安全等緊迫情況，可經OIRA主任審查批準后，豁免審查程序。但是，拜登政府又撤銷了第13891號行政命令，并指示聯(lián)邦管理與預算辦公室與各行政機構協(xié)商，就關于政策聲明的審查給出更為現代化的舉措。①

2.國會審查。根據《國會審查法》的規(guī)定，所有聯(lián)邦行政機構應在其擬定規(guī)則生效前，將包含規(guī)則簡要總體說明和擬定生效日期的報告提交給國會兩院和總審計長，若國會兩院頒布了聯(lián)合否決決議，該規(guī)則將不生效。②政策聲明屬于應接受國會審查的“規(guī)則”，但是，由于政策聲明不具有法律拘束力，縱然違反該要求也不影響其法律效果，因此它在事實上幾乎不受《國會審查法》的約束，在制定時有時并未遵守向國會報告的要求。[19]

（四）公眾評論

近年來，隨著對程序過度正式化的反思和校正，行政機構以政策聲明的重要程度為標準，針對不同類型的政策聲明，對公眾評論程序設定更為理性、更具彈性的類型化機制。

⒈公布最終規(guī)則后的評論。對于重要政策聲明，行政機構應在公布最終規(guī)則后，為公眾提供電子化評論通道。公眾可就政策聲明的實質內容、重要程度、制定程序和實施情況發(fā)表評論，提出修訂、撤銷等意見。《良好指南實踐》并不要求逐條、正式地回應評論意見，僅需在行政機構認為必要時啟動修訂或撤銷程序。③“事后”公眾評論具有效能優(yōu)勢，能夠促進公眾參與的廣泛性，但可能難以撼動行政機構已經形成的僵化意見，難以影響最終規(guī)則。

⒉通告評論程序。對于具有重要經濟意義的政策聲明④以及關涉特別復雜、新穎或爭議性問題的重要政策聲明，除了需要在公布最終規(guī)則后征求公眾意見，行政機構還需采用近似于通告評論程序的公眾評論程序。在發(fā)布最終規(guī)則至少30日之前，行政機構應在《聯(lián)邦公報》和機構網站上發(fā)布擬議規(guī)則草案征求意見的通知，也可通過公眾會議、咨詢委員會等形式收集評論，并酌情采納公眾意見。當最終規(guī)則可能較草案發(fā)生實質性變更時，行政機構可以啟動第二輪通告評論，以確保程序正義和公平。面對公眾評論，行政機構無需逐條回復，但應撰寫回應各輪評論的文件，解釋最終規(guī)則以及不采納某些建議的原因，并與最終規(guī)則一并發(fā)布。

同時，《良好指南實踐》也主張因事制宜，涉及公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境等緊急事項的政策聲明，可在經OIRA主任同意后豁免“事先”評論程序。例如，在新冠肺炎疫情爆發(fā)初期，為迅速響應疫情危機，FDA未經通告評論程序就發(fā)布了許多影響重大的政策聲明;但隨著政策完善和應對能力提高，疫情后期的重要政策聲明又回歸了常規(guī)的通告評論程序，以提高決策質量、實現民主價值。[20]

實踐中，各行政機構都不同程度地遵循類型化的公眾評論程序。FDA對于影響更為重大的“一級”政策聲明設置了“事先”通告評論環(huán)節(jié)，對于“二級”政策聲明則僅僅要求最終規(guī)則公布后的公眾評論。①美國運輸部不僅為具有重要經濟意義的政策聲明提供事先公眾參與機會，同時自愿對其他類型的政策聲明草案征求意見。②總之，各行政機構仍對公眾評論程序的設定保持較大靈活性和自主性，評估行政機構及擬議政策聲明的差異，逐個機構、甚至逐個文件地設定相應程序。

（五）公布最終規(guī)則

無論是否經過通告評論程序，行政機構必須公開發(fā)布政策聲明，并且通過多重途徑通知公眾，以提升利益相關人和公眾對最終規(guī)則的可及性。

⒈通過《聯(lián)邦公報》公布。首先，根據《信息自由法》的規(guī)定，政策聲明的最終規(guī)則應在《聯(lián)邦公報》上公布，公布的格式、語言等事項，需受聯(lián)邦公報辦公室編制的《文件起草手冊》指導。③《信息自由法》還規(guī)定了違反公布要求的不利后果，即除非相對人已就特定文件內容得到及時通知，否則行政機構不得以任何方式要求任何人遵守未經公布的文件，也不得因此令相對人受到任何不利影響。據此可知，若行政機構可直接及時地向利害關系人告知政策聲明的內容，那么該政策聲明并不受“公布后才生效”規(guī)則的限制。且由于政策聲明不具有法律拘束力，故“公布后才生效”的法律限制在實踐層面并不奏效，這也導致實踐中行政機構對公布于《聯(lián)邦公報》的要求通常“不太用心”。[21]

⒉以電子化形式公開。根據《信息自由法》和《電子政府法》的規(guī)定，政策聲明還需在聯(lián)邦政府網站和機構網站上以電子化形式公開。聯(lián)邦政府為行政規(guī)則的制定和公開創(chuàng)建了統(tǒng)一完備的電子化平臺，聯(lián)邦公報辦公室將《聯(lián)邦公報》和《聯(lián)邦法規(guī)匯編》每日更新的內容在網站上發(fā)布，公眾可在這些數據庫中查詢到部分政策聲明的信息。④各行政機構通常創(chuàng)建專門的門戶網站來集中公布、歸類排列指南，并在機構網站與聯(lián)邦規(guī)則制定網站之間建立鏈接，搭建便捷、一體化的指南平臺。

⒊以多種形式確保政策聲明的可及性。第一，行政機構通常會制定并定期更新一些具體事項的利益相關方名單，公眾也可通過在機構網站上注冊等方式進行“訂閱”。①行政機構會通過電子郵件向名單上的成員推送政策聲明的制定信息，在拓寬公開范圍的同時提升公開效果的精確性。第二，有的行政機構通過召開公開會議、網絡研討會等形式公開政策聲明，或是廣泛運用新聞發(fā)布會、發(fā)布新聞等大眾傳媒，以及臉書（Facebook）、推特（Twitter）等社交平臺來擴大公開的受眾。同時，行政機構也為殘疾人、無法上網的人獲取相關信息提供合理的途徑。第三，行政機構還利用技術措施來評估政策聲明的程序性事項，例如定期審查意見征集與公開發(fā)布的網頁的網絡流量、用戶滿意度等指標，以此監(jiān)測并提升政策聲明的公開效果。②總之，在公布政策聲明最終規(guī)則過程中，行政機構不僅利用多種途徑擴大公開范圍，也關注公開的精確性與實效性，試圖強化與公眾的交互，使政策聲明真正地“走出黑暗”。

（六）后評估

在美國，一些行政機構會對現行的政策聲明進行重新審查，評估其是否仍具即時性、有效性，并修訂或撤銷過時冗余、相互矛盾的政策聲明。這種程序也被稱為“后評估”（lookback）或“回顧性審查”（retrospective review）。

盡管行政規(guī)則后評估受到聯(lián)邦政府的廣泛關注，但對于政策聲明的重新評估卻缺乏統(tǒng)一、明確的要求。近年來，總統(tǒng)行政命令對現行規(guī)則的后評估作出一系列聲明，美國前總統(tǒng)特朗普提出“一進兩出”（One in，Two out）的要求，規(guī)定行政機構發(fā)布一項新的政策聲明的同時，需廢止至少兩項現行的政策聲明。③這強化了對于政策聲明的回顧性審查。[22]

對于數量龐大、類型多樣、演進迅速的政策聲明，要求各行政機構采用一致的事后審查會忽視部門之間的差異，造成資源浪費。實踐中行政機構往往采取差異化的后評估方式。一些行政機構制定了正式的后評估程序。例如，FDA的“良好指南實踐”要求定期審查現行政策聲明，以決定是否需要修訂或撤銷;若法律或規(guī)章發(fā)生重大改變，也要啟動對相應政策聲明的評估。④實踐中更為普遍的是行政機構并未建立專門的后評估程序，而是將后評估與公眾請愿機制相銜接，參考公眾評論意見來審查和更新舊的規(guī)則;⑤或是通過召開會議與利益相關方進行溝通、獲取反饋，在此基礎上重新審查政策聲明。

五、美國政策聲明制定程序的司法審查

在美國，政策聲明的制定不僅需在制定法的框架內進行，而且受到法院司法審查的影響和約束。在程序方面，司法審查的爭點主要在于：其一，政策聲明是否能夠進入司法審查范圍;其二，政策聲明的公眾請愿、通告評論、公布最終規(guī)則等重要制定環(huán)節(jié)是否符合法定要求。

（一）政策聲明的司法審查困境

法院在審查行政行為前，需要根據最終性原則、成熟性原則、窮盡救濟原則等，判斷司法審查是否適時，以此在司法的有效運用、行政資源的充分利用和相對人合法權益的保護之間尋求平衡。[23]政策聲明很難滿足最終性和成熟性原則的要求，因此很難對政策聲明直接進行司法審查。

⒈最終性原則。根據《聯(lián)邦行政程序法》第704節(jié)的規(guī)定，法院僅對最終行政行為進行審查，以保護行政過程的完整性，避免司法資源的浪費。最終性的判斷標準有二：其一，被審查行為不是暫時的或中間性的，而是已完成（consummation）的行政決定;其二，該行為必須能夠影響當事人的權利義務，產生法律后果。政策聲明往往很難滿足上述標準。一方面，其無需遵守法定的通告評論程序，且各行政機構、各個文件所適用的制定程序可能不同，這種缺乏統(tǒng)一性的程序使得法院難以確定達到“完成”狀態(tài)的精確時點。[24]另一方面，不具有法律拘束力的政策聲明在是否滿足“法律后果”標準上也存在爭議。

而在一些案件中，政策聲明被判定為最終行政行為，理由在于政策聲明實際上具有“立法性”，或是對相對人產生“直接”而“即刻”的影響，或是認為“經過行政機構負責人‘深思熟慮地審查所簽署的信函是最終的”。盡管政策聲明構成終局的行政行為存在障礙，法院通常不會判斷其具有最終性，但在某些案件中，法院也會對它們進行司法審查。

⒉成熟性原則。在美國，行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即滿足成熟性原則，才能進行司法審查。一般地，成熟性包括兩方面要求：其一，問題適宜進行司法裁判，其二，推遲審查將對當事人造成困難。政策聲明多具有試探性特征，盡管在未來可能對相對人造成損害，但這種“預期”不會對其當前行為造成任何影響。所以法院在政策聲明實施前介入干預可能為時過早，影響行政行為效率。同時，政策聲明不具有法律拘束力，很難認定法院推遲司法審查會使相對人陷入現實困境。因此，大多數政策聲明都不符合司法審查成熟性要求。

盡管如此，在實踐中，法院也認為一些政策聲明具有成熟性。例如，在2008年Venetian Casino Resort LLC v.Equal Empt Opportunity Commn案中，法院認定EEOC發(fā)布的《合規(guī)手冊》中關于披露商業(yè)秘密的政策是可審查的，因為它提出了一個明確的法律問題，而且推遲審查將使原告無法阻止EEOC披露其提交的機密性信息，使原告陷入困境。①

（二）對公眾請愿環(huán)節(jié)的司法審查

關于請愿的首要爭議是公眾是否有權就政策聲明的發(fā)布、修改和廢除向行政機構提出請愿。《聯(lián)邦行政程序法》第553（e）節(jié)的語言、結構、語境以及立法史表明，公眾請愿制度適用于包括政策聲明在內的所有行政規(guī)則。[25]在2006年Coll.，Sports Coun.v.Dept.，of Educ案中，哥倫比亞特區(qū)巡回法院命令地區(qū)法院在重審中對行政機構拒絕指南請愿的決定進行審查。②聯(lián)邦巡回上訴法院也認為，政策聲明屬于適用請愿制度的“規(guī)則”范圍之內。③

進一步的問題是，行政機構對于公眾請愿是否應當回應、如何回應，何以避免公眾請愿淪為一種徒勞無功的努力。[26]關于“是否應當回應”的問題，法院認為行政機構應當對規(guī)則制定請愿作出合理的回應。[27]在審查過程中，法院需根據“武斷和恣意”標準判斷行政機構對請愿的回應是否合理，若行政機構草率地拒絕了請愿，法院可以駁回該拒絕決定，并指示行政機構在合理審查的基礎上重新作出決定;若行政機構對于拒絕請愿給出了充分的理由，法院通常會予以支持。法院通常對行政機構“如何回應”采取尊重的立場。對請愿的處理實質上是一種對行政規(guī)則制定的稀缺資源的分配，需要行政機構發(fā)揮專門知識和管理經驗的優(yōu)勢，綜合多重因素進行考量。因此，法院很少有能力對行政機構的具體拒絕理由進行事后的評估和質疑，其審查的范圍極其有限，通常只審理請愿和行政機構拒絕請愿的決定，判斷拒絕理由是否充分即可。[28]

（三）對通告評論程序的司法審查

法院在審查立法性規(guī)則的通告評論程序合法性時，主要對于擬議規(guī)則通告充分性、制定依據和目的的說明進行審查。政策聲明制定程序的司法審查極少涉及這些具體程序，更普遍的是，相對人質疑某個“政策聲明”實際是制定程序違法的立法性規(guī)則。此時，法院審查的核心在于通過對爭議規(guī)則的“定性”，來判斷其是否具有程序合法性，進而判斷規(guī)則有效與否。

然而，在20世紀六七十年代，為了抑制行政機構采用政策聲明的形式制定實質上的立法性規(guī)則、規(guī)避通告評論程序，一些法院對具有“實質影響”的規(guī)則提出通告評論要求，以此加強程序控制。[29]這變相地為政策聲明施加了國會原本豁免的通告評論程序要求。例如，在1978年Armistead v.State Personnel Board案中，加利福尼亞州最高法院宣稱非立法性規(guī)則未經事先的通告評論將不能被采納。[30]不過，這種由法院施加額外制定程序的做法，已為最高法院在1978年Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.NRDC案中所否定，自該案以來，最高法院堅持認為司法機關不能以“實質影響”為由，要求行政機構在制定政策聲明時適用憲法和法律并未規(guī)定的通告評論程序。

（四）對政策聲明公布的司法審查

通過《聯(lián)邦行政程序法》第552（a）節(jié)等立法，國會對政策聲明施加了公布最終規(guī)則的法定要求，但在實踐中，法院不會輕易判定未在《聯(lián)邦公報》上公布的政策聲明無效，除非相對人能夠證明未在《聯(lián)邦公報》上公布政策聲明會對其造成不利影響。在一些案件中，法院采用更具體的標準來認定“不利影響”。在1987年Nguyen v.United States案中，第九巡回上訴法院根據先例總結出“實質性權利檢驗”標準（substantive rights test），具體涉及以下三種因素：其一，爭議規(guī)則改變了現有規(guī)則、政策或實踐;其二，該規(guī)則偏離了有關法律或規(guī)章的簡明含義;其三，該規(guī)則具有拘束力，且狹義地限制了行政裁量權。①總之，法院在審查政策聲明的公布程序時，需要對公布的實效進行實質性考察。公布的目的在于使公眾能夠及時、有效地獲知政策聲明的內容，不因其未在《聯(lián)邦公報》上公布而受到不利影響。若該目的能夠以其他形式實現，法院就不會簡單地以未遵守公布程序為由而判定政策聲明無效。

六、結語與啟示

本文聚焦于美國行政法中政策聲明的制定程序。盡管《聯(lián)邦行政程序法》對政策聲明規(guī)定了簡易的豁免程序，但其他法規(guī)范和制度實踐共同刻畫出當前美國政策聲明制定的完整圖景。政策聲明的制定需要經歷啟動、擬定草案、審查、公眾評論、公布最終規(guī)則和后評估等過程，同時又在具體程序上保持適度克制，注重制定程序的靈活性、透明度和可問責性。這對我國指導性文件制定程序的健全與完善不無啟發(fā)。

就我國指導性文件的制定程序而言，其現有規(guī)范的法律位階較低，且公眾參與等程序要求不足，程序便捷而隨意。它們不具有法律拘束力，但很有可能間接地產生實踐層面的拘束效果，其中一些規(guī)定甚至被擠壓到高度明確、不再具有延展性的程度，成為公眾實際上不得不遵守的強制性“命令”。[31]這種“名實不符”的現象可能有意或無意地規(guī)避了規(guī)則制定主體、權限和程序上的要求，不當限制了相對人權利或增設了相對人義務，由此引發(fā)指導性文件合法性或正當性受到質疑的“法治緊張癥”。[32]在此背景下，通過對美國政策聲明制定程序的制度梳理，或許可為完善我國指導性文件的制定程序提供些許鏡鑒。

（一）注重指導性文件制定的規(guī)范性和靈活性

⒈以靈活性為原則，提升規(guī)范性。美國政策聲明的制定以豁免通告評論程序為原則，注重行政效率。在我國，指導性文件是一種為變動不居、紛繁復雜的行政管理活動提供建議和指引的柔性規(guī)則，應恪守制定程序的靈活性原則，警惕“過猶不及”和“一刀切”，防止程序上的繁文縟節(jié)阻礙發(fā)揮其行政效能優(yōu)勢。但應注意，當前我國指導性文件制定的首要困境或許在于法治化、民主化程度不高，不容忽視指導性文件的外溢效應和“名實不符”的失序現象，故應對此類文件匹配更加規(guī)范的程序要求。

⒉推動指導性文件制定程序的類型化。制定程序類型化的前提是指導性文件的類型化，應為不同類型的規(guī)則配置不同程度的行政資源。美國政策聲明主要按照重要程度進行劃分，進而適用有差別的審查、公眾評論等程序。目前，我國也對“涉及群眾切身利益”或對相對人權利義務有“重大影響”的規(guī)范性文件設定了公開征求意見等程序。①在未來，或可設置更精確、易量化的重要性標準，相應地導向不同程度的制定程序。

還可根據指導性文件的不同功能選擇相匹配的程序側重。在制定經濟性、政策性指導性文件時，需廣泛聽取被規(guī)制者和大眾的意見，彌補民主正當性的不足;在制定技術性指導性文件時，則需倚重專家的專業(yè)知識。不同行政領域的指導性文件或許也需適用差異化的程序。例如，給付行政領域的指導性文件關涉相對人的福利權利，因此公開征求公眾意見尤為重要;而在風險行政領域，相較于專家，普通人的認知與判斷可能缺乏理性，因此在規(guī)則制定過程中應充分開展專家咨詢。總之，行政機關在制定指導性文件時應考量多元價值，將“砝碼”妥善置于民主性與科學性的“天平”上，避免偏頗的、非理性的聲音出現。

⒊特殊情況下的程序簡化。在美國，當涉及公共衛(wèi)生、安全、環(huán)境等問題的緊急情況發(fā)生，或是遇到其他要求行政機構迅速反應的事項，行政機構在制定政策聲明時可以豁免一些程序性要求。在新冠病毒疫情防治過程中，我國國家衛(wèi)生健康委也曾頒布多版新冠肺炎診療方案，以保障公共衛(wèi)生安全。制定這類指導性文件也需以簡化的程序靈活應對應急行政的挑戰(zhàn)，但應把握以下限度。首先，適用簡化的程序不能僅由制定機關專斷決策，而需要通過與法制機構事先溝通來確保程序的正當性、可行性。其次，程序簡化的程度應與情況的特殊性、緊迫性相當，例如在應急狀態(tài)下不宜在制定過程中征求公眾意見，但仍可通過公布后聽取意見的形式，及時評估和調整決策內容，事后彌補民主價值的缺失。最后，制定機關需秉承反思性法的理念，隨著科學經驗和認知的積累和更新，在優(yōu)化指導性文件內容的同時，程序設置也需隨情勢動態(tài)調整，將制定、修訂過渡至常規(guī)程序。[33]

（二）強調行政機關在指導性文件制定中的自我拘束作用

在美國的行政規(guī)則體系下，法院已經發(fā)展出一套區(qū)分政策聲明和立法性規(guī)則的標準，由司法審查來監(jiān)督和規(guī)范政策聲明“名實不符”的現象。然而，我國雖已建立起規(guī)范性文件附帶審查制度，但法院對于適用“嚴重違反制定程序”標準仍非常謹慎;且若一項文件確實違反關鍵程序，法院將不予適用，而該文件本身并不會因此無效。[34]可以說，當前司法制約我國指導性文件制定程序的效果仍微乎其微。因此，在我國，應充分發(fā)揮行政主體對于指導性文件制定的保障和自我監(jiān)督作用，將行政主體的自我控制貫穿至制定的全過程。[35]其中，完善指導性文件制定的事前和事后評估機制具有重要意義。

⒈強化指導性文件的前評估。在我國，2018年發(fā)布的《國務院辦公廳關于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》對于行政規(guī)范性文件起草中的評估論證作出規(guī)定，行政機關需在文件起草說明中寫明事前的評估論證結論，作為制發(fā)規(guī)范性文件的重要依據。①但相較于美國政策聲明制定的影響評估制度著力于規(guī)則形成之前，我國指導性文件制定的前評估制度仍有待健全。在未來的制度改革中，應加強前評估在指導性文件制定中的權重，行政機關應對制發(fā)的必要性、可行性和合理性進行評估論證。且前評估不僅局限于擬議規(guī)則本身，還應充分考量可資選擇的備選方案，分析“哪一支箭可以直中靶心”，實現“更好行政”。[36]

就評估方法而言，我國目前側重于對指導性文件預期效果的“定性”評估，或可引入成本收益分析方法，對制定和實施指導性文件可能的成本和收益進行貨幣化的計量和對比;對難以量化的因素進行定性衡量。定性與定量相結合的評估工具更具客觀性，能夠限制權力的恣意和濫用，但其運行難免耗時費力。因此，正如美國僅要求對重要政策聲明進行事前成本收益分析，我國也可在指導性文件類型化的基礎上，僅對可能造成重大社會影響的指導性文件適用成本收益分析。[37]

2.改進指導性文件的后評估。當指導性文件進入實施階段，行政機關應進行自我監(jiān)督，適時開展后評估。相較于前評估側重于識別問題、篩選預期性的最優(yōu)方案，后評估則更關注指導性文件在實踐中運行的實效性和發(fā)展趨勢，是一種因時而動、糾錯糾偏的“回頭看”機制。但對現行指導性文件后評估的過程中或許也蘊含著“向前看”的意涵，因此不宜將視角局限于被評估的指導性文件本身，而應全方位地評價立法質量和效果。[38]

或可汲取美國請愿制度的有益經驗，完善我國指導性文件的常態(tài)化后評估機制。我國目前的意見征求機制主要針對制定過程中的文件草案，少有公眾通過網站留言等途徑對已生效的指導性文件發(fā)表意見和建議。在未來，可以考慮賦予公眾啟動指導性文件制定的請求權，并鼓勵公眾對指導性文件的立改廢提出見解，從而通過改進我國指導性文件的制定程序來優(yōu)化指導性文件的質量，從而更好為經濟和生活提供導引，為相對人提供指導，更好實現可欲的政策目標。

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Administrative Law and Enlightenment

Song Hualin， Zhao Jingyao

Abstract： There are a large number of guidance documents in Chinas administrative practice，which are similar in legal effect and function to policy statements in the US.Policy statements play an important role in the administrative rule system in the United States.In terms of legal effect， they dont have the force or effect of law，but may produce a de facto binding effect. In terms of making procedures， they are exempt from the procedure of notice-and-comment provided in§553 of the APA. In practice，policy statements have undergone a development process from strengthening procedural control， rethinking overdue procedures to focusing on the electronicization and flexibility of rulemaking procedures， which reflects the continuing struggle of the US state to strike a balance between administrative efficiency and democracy. On the basis of the categorization of policy statements， the rulemaking procedures may go through specific steps such as initiation， drafting， review， public comment， publication of final rules， and post-evaluation. Meanwhile， the procedures of policy statements are subject to judicial review by the courts， which may review important procedures such as agencies decisions to reject public petitions， notice-and-comment， and publication of final rules.Therefore， the legal norms and practical experience of the policy statements can be used for reference to improve Chinas guidance documents developing. We should concentrate on the standardization and flexibility of the developing process of guidance documents， and play the role of administrative self-restraint through pre-assessment and ?post-assessment procedures.

Key words： policy statement; rule making; public participation; judicial review

（責任編輯：劉劍明）