規制結構與行政法設計型理念的提出*

高秦偉

提要：新時代背景下,政府規制理念發生了巨大的變化,經濟社會發展的動態性、復雜性、不可預期性等特征,均導致法律必須以多元化的樣態來加以回應。行政法學不僅應當聚焦實踐的革新,更應該具有反思和體系化的能力,從而使學科更具有解釋力與持續力。規制結構作為勾連不同學科知識、實踐與理論的轉介工具,可以將多樣的行動協調機制關聯起來,在主體、行為、關系、任務之間建立體系并與行政現實相嵌套。基于規制結構,行政法需要秉持一種設計型的理念,通過包容性規制,充分吸納民意及持續評估、學習,推進行政法總論與分論互動映射,切實提升行政的合法性和正確性。中國正處于國家治理體系和治理能力不斷完善的關鍵時期,各種新的復雜問題層出不窮。行政法強調規制結構的建構以及通過設計融入多元主體、多元工具、多種關系,以協商、合作實現共識的局面將力促中國行政法學蓬勃發展。

一、問題的提出

行政法的變遷遠非其他部門法可比擬,近20年來的理念創新似乎更印證了這一點。之所以如此,與學術累積、理論發展密切關聯,亦與行政改革、規制緩和、民主進程的復雜性息息相關,賡續調適實屬必然。(1)See Jody Freeman &Sharon Jacobs, “Structural Deregulation,” Harvard Law Review, Vol.135, No.2, 2021, pp.612, 620-622.例如,近些年來信息公開、公眾參與規則制定的程序因資源充足的企業或其他組織過度使用而無法兌現讓更多普通公眾參政議政的承諾,行政機關與公眾的民主鏈條在一定程度上被阻斷。為此,新近幾個理論試圖紓解這一抵牾:(1)行政法學者開始將規制結構視為行政實踐中保障公民權利的一個重要層面來加以研究,(2)See Gillian E. Metzger &Kevin M. Stack, “Internal Administrative Law,” Michigan Law Review, Vol.115, No.8, 2017, pp.1239-1308.“內部行政法”的概念及其建構受到重視。(3)參見劉國乾:《法治政府建設——一種內部行政法的制度實踐探索》,《治理研究》2021年第3期。(2)行政立憲主義的觀點著眼于行政機關如何利用其規制權為基本權利注入活力,強調應對規制結構予以全面聚焦,因為法院在審查行政機關的行為時并不愿意介入規制結構之中。(4)See Bertrall L. II Ross, “Administrative Constitutionalism as Popular Constitutionalism,” University of Pennsylvania Law Review, Vol.167, No.7, 2019, pp.1783-1822.(3)有學術觀點認為行政法中對恣意的拘束應成為規制結構合法化的重要準據。(5)See Lisa Schultz Bressman, “Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State,” New York University Law Review, Vol.78, No.2, 2003, pp.461-556.(4)包容性規制的理念重申行政機關應實現更多包容、平等內容的公民權利,法院由此也將更加尊重行政機關的行動。(6)See Olatunde C.A. Johnson, “Overreach and Innovation in Equality Regulation,” Duke Law Journal, Vol.66, No.8, 2017, pp.1771-1806.(5)有學者對公眾參與展開了檢視,指出設計不當的參與機制可能降低規制國家的民主合法性。(7)See Brian D. Feinstein, “Identity-Conscious Administrative Law: Lessons from Financial Regulators,” George Washington Law Review, Vol.90, No.1, 2022, pp.1-82.諸如此類的理論涉及對規制結構、行政行為以及司法審查如何影響社會的深度闡釋,其中強調通過設計促使行政法實現結構性變革的議題尤其值得關注。時移世易,不斷系統反思行政法的結構與設計機制,將推進行政機關通盤考量所有相關的因素,諸如行政機關如何收集和分析數據、行政機關如何與公眾互動(一個經常被忽視的問題)、行政改革如何使其日常運作與行政任務緊密關聯等。如果說規制結構概念的提出可以使行政法更加體系化的話,那么行政法設計型理念可以促進行政機關形成更具包容性的政策、執法與合規方法,更能督促行政法總論與行政法分論的同步互補并與行政現實相契合。為此,本文將以規制結構為轉介工具,提出行政法如何有效設計并回應時代需求,希冀相關的討論能夠為行政法學方法論的深入討論與發展提供素材。

二、作為轉介概念的規制結構

在中國經濟社會面臨轉型的時期,行政法學既要高效處置此間濫觴的各種復雜事件,又要孕育成熟且自主的學科體系,使依法行政原則能夠真正落實于規范并切實轉化為實踐。如此雙重需求之下,行政法中引入治理概念并予以推進便極具理論和現實意義。(8)參見余德厚、蔣文玉:《國家治理現代化的行政法調適》,《海南大學學報》(人文社會科學版)2020年第1期。此種引介導致行政法具備了多重面向,不僅具有制約行政權力、維持社會秩序的功能,而且作為促成公共決策的法律機制演進。一直以來,行政法學很少省思(規訓)轉型時期的政治決定或者其他學科的知識,而以徑直接納為慣常做法。這或許與視行政法學為技術性操作,不似憲法學需要處理社會價值變遷和由此帶來的價值沖突相關。(9)參見李忠夏:《憲法教義學反思——一個社會系統理論的視角》,《法學研究》2015年第6期。不過,面對治理帶來的沖擊,仍然需要通過法學方法論檢視行政法學的變遷及其響應。“規制結構”是多元主體、多元工具、多元關系融入行政法后的轉介概念與工具,以其來觀察行政法的運行,能夠更為全面地了解行政法規范適用的整體形態,合理借鑒其他學科知識并堅持法律思維,促進行政法的深遠發展和轉型。

(一)治理的引入與規制的復雜化

域外行政法學者論述規制及其改革時,多以市場與政府的界分為前提。(10)See Terence Daintith, “Regulation, ” in Richard Buxbaum &Ferenc Madl eds., International Encyclopedia of Comparative Law, Volume XVII, ‘State and Economy’, Oceana Publications, 1997, pp.8-9.實踐亦復如是,即使所謂的“后規制國家”崛起,(11)See Colin Scott, “Regulation in the Age of Governance: The Rise of the Post-Regulatory State, ” in Jacint Jordana &David Levi-Faur, The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance, Edward Elgar, 2004, pp.145-161.混淆、模糊了公與私、政府與市場的畛域,規制本身的作用并未因此而被全面否定。(12)See Barak Orbach, “What is Regulation,” Yale Journal on Regulation Online, Vol. 30, 2012, pp.1-10.這一點對于中國以及發展中國家至關重要,行政法的任務仍然在于建立有效的規制體系。(13)See Brian Levy &Pablo T. Spiller, Regulations, Institutions and Commitment: Comparative Studies of Telecommunications, Cambridge University Press, 1996.對于西方國家而言,伴隨嚴峻的經濟社會危機的涌現,強化政府規制在所難免。于是,在自我規制、政府規制、規制緩和、更好的規制之間逐漸形成了一個循環性的光譜,市場與政府會因差別化的情境而因勢利導,此種變化導致行政法也在不斷地變遷,時刻需要行政法學作出回答。(14)參見高秦偉:《食品安全法治中的自我規制及其學理反思》,《北京聯合大學學報》(人文社會科學版)2020年第3期。由此,“治理”概念受到了行政法學者的高度關注。(15)參見徐繼敏:《國家治理體系現代化與行政法的回應》,《法學論壇》2014年第2期。治理非新生事物,亙古有之。英文中的“治理”一詞源于拉丁文和古希臘語,原意為“控制、引導和操縱”,長久以來與“統治”一詞交叉運用,主要用于與公共事務相關的管理活動和政治活動中。域外政治學家之所以重提治理概念,主張用其代替“統治”一詞,是因為他們既看到市場失靈,也窺見政府失靈。國際政治領域通常將治理描述為缺乏主權的協調與控制結構、實踐,如無統治的治理;國內政治領域則聲稱公共機構依靠國家權力無法應對復雜的社會問題,于是政府通常會與私人主體協商、合作,倚重社會自我規制。(16)See Renate Mayntz, New Challenges to Governance Theory, Jean Monnet Chair Papers, 1998.20世紀80年代以來,歐美公共部門的改革導致公共服務民營化,政治學者稱此現象為從統治到治理。目前,治理一般被定義為一系列活動領域的調控機制,有些雖然沒有得到法律的正式授權,卻能有效發揮作用。

從以上定義來看,治理與法特別是傳統行政法的概念還是存在著一定的差異。不過各種概念、提法確實極具誘惑力,以至于中國行政法亦及時導入了治理,即使相關背景與西方迥然相異,卻依然是對當下現實的回應。(17)參見操小娟:《合作治理的法律困境和出路》,《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2008年第2期。然而,對參與、共享、整合與優化多元治理力量認知不足,導致規制更加復雜。(18)參見韓兆柱、肖家杰:《國內合作治理研究——歷程、現狀與展望》,《學習論壇》2022年第5期。實踐中過于堅持開放合作,不去追求治理體系的整合,可能使行政法治的運行呈現一種無序或者失序的境況。缺乏必要的機制支撐,合作往往只是揚湯止沸,如何進一步協調多元主體的多元化需求,如何使各種規制方式得以綜合運用等均付之闕如。(19)參見關保英、汪駿良:《基于合作治理的數字法治政府建設》,《福建論壇》(人文社會科學版)2022年第5期。“就實際而言,我國目前在資源管理與整合、城市建設與功能區規劃、城鄉經濟發展現狀評估、社區發展計劃與管理模式、小流域治理舉措、小額貸款、農村環境衛生等諸多領域開展的合作治理實踐,更多意義是私方個體在有關程序中的被動參與,而非主動合作。”(20)郭永良:《行政法視角下合作治理的困境及回應》,《黃河科技大學學報》2017年第2期。更有學者尖銳地指出合作未必可以讓公眾參與最大化;(21)參見汪自成:《合作行政——服務行政行為的一種模式》,《南京社會科學》2013年第4期。對于實質目標的關切,可能導致規制過程中民主、法治、問責因素的缺失。(22)參見王瑞雪:《論行政法上的治理責任》,《現代法學》2017年第4期。引言部分所列舉的諸多理論使人們意識到行政實踐中的創新的重要性,亦意識到若要這些創新產生實效就應更多地將其納入行政過程之中。故而,行政法必須重新思考制度結構和具體機制,以更好地反映相關利益需求,否則未經批判地吸納外來學科知識,將導致規制實踐更加駁雜。

(二)治理與行政法的關系

在將治理有效納入行政法學體系之際,有必要深入探討兩者之間的關系,并解決一些疑問:行政法和治理總是兩種差異現象嗎?有沒有不是治理的行政法?治理總是嵌在行政法之中嗎?有無不合行政法規范的治理?行政法是治理的一種手段,抑或治理還有相異于行政法的手段?治理是否為創制行政法的一種方式,抑或尚存其他方式?相關答案可從治理與行政法關系的三種觀察視角中找尋。(23)See A.L.B. Colombi Ciacchi, “Comparative Law and Governance: Towards a New Research Method,” in A.L.B. Colombi Ciacchi et al. eds., Law &Governance: Beyond the Public-Private Law Divide, Eleven International Publishing, 2013, pp.221-240.一為等同性視角。這一視角主張治理和法(包括行政法)具有同一性,雖然兩者是不同學科體系的知識。在經濟社會秩序的保障中,兩者互為手段,如作為法的治理強調法是實現治理的重要方式,而作為治理的法則認為治理會實現法的目標,特別是私人主體積極參與政策的形成。(24)作為法的治理也存在不足,如對法的確定性、平等性與民主產生威脅。相關討論,可參見關保英:《論行政合作治理中公共利益的維護》,《政治與法律》2016年第8期。二為相關性視角。這一視角認識到兩者的差異及互動,一般有包涵(治理在法中或者法在治理中)、借助(通過法實現治理或者通過治理實現法治)以及反對(治理反對法或者法反對治理)等互動關系。“治理在法中”是指政策形成的現象嵌在法中。如在法創制過程中,行政機關會將規制權授予職業協會,后者制定的技術標準成為法律適用的重要輔助,進而形成了公私合作型治理。(25)參見馬迅:《“政府法治論”中的合作行政觀》,《福建行政學院學報》2017年第2期。“法在治理中”是指法律現象被嵌入政策形成之中。(26)參見高秦偉:《行政過程中的政策形成——一種方法論上的追問》,《當代法學》2012年第5期。“通過法實現治理”指政策形成的工具包含法律現象。涉及的問題在于多大程度上法被認為是實現善治的工具?在多大程度上國家行動者(公共治理)是通過法來限制非國家行動者(私人治理)在政策形成過程中的能力的?這兩個問題的討論和深入推進,可使“通過法實現治理”遠比“治理在法中”所提及的公私合作型治理的協同更為充分。“通過治理實現法治”指政策形成是法實施的工具。“治理反對法”是指政策形成違反了法律規范。涉及的問題在于多大程度上政策形成的違法性可以通過合法推理得以正當化,如對于非正義的法的公民不服從就是最好的例證。是否存在非法的治理形式的疑問,導致有關治理的正當性、合法性問題及其相關性也值得關注。“法反對治理”是指一個群體或者一個組織在政策形成中法與之相對抗,且法被認為是有害的。三為區隔性視角。這一視角認為治理和法并無互動,其表現為兩種形式,即治理遠離法、法遠離治理。前者是指政策形成與法無關,而是通過其他方式實現,如政治或經濟系統。當然,法與其他社會現象是否有界線亦需要進一步厘清。后者同樣是指法與政策形成無關。(27)See Aurelia Colombi Ciacchi &Dietmar von der Pfordten, “Exploring the Relationship between Law and Governance: A Proposal,” The Theory and Practice of Legislation, Vol.11, No.2, 2023, pp.151-167.

在相關性視角下,治理概念尤其強調多元主體、工具及其相互作用,這一現象與20世紀80年代民營化、全球化等現象關聯,導致法學特別是行政法(其以國家與公民關系為主)在引入治理之后亦在持續思考:誰控制了誰?使用了什么工具?責任如何承擔?行政法能夠接納治理概念及其視角的原因在于:行政法必須回應社會多元化發展的需求,待完成任務的動態性、復雜性需要由不同層級的國家、非國家行動者以差異化的形式和手段執行。行政的實態今非昔比,日趨成為一個體制結構內為實現某些目的而行動的國家和非國家行動者的結合,任務通過廣泛參與者的互動告竣。此等現實已然超越了傳統組織的界限,使得行政法必須對治理的核心和關鍵命題,即關于特定體制結構內行動者的行動協調機制和效果加以探究。面對治理引入的沖擊,近年來中國行政法學界展開了探討。如有學者指出“確立‘治理’理念,就是選擇了法治”(28)應松年:《加快法治建設促進國家治理體系和治理能力現代化》,《中國法學》2014年第6期。。也有學者徑直冠以“行政法治理”之名,并強調非強制行政手段及平等協商的運用。(29)崔卓蘭、張繼紅:《從壓制型到回應型——行政法治理模式的轉換:群體性事件的行政法反思》,《社會科學輯刊》2014年第6期。亦有學者認為治理更為關注公私伙伴的合作治理,應格外關注非政府主體的功用。(30)參見趙謙:《公私合作監管的原理與策略——以土地復墾為例》,《當代法學》2021年第2期。對于行政法學體系的發展,學者們認為治理概念的援用促成了“多元行政法”“合作行政法”“現代行政法的第三形態”等新類型行政法的興起。(31)“多元化行政法的興起,反映出行政法學者希望將治理理論順利融入行政法框架的一種嘗試。”參見王瑞雪:《治理語境下的多元行政法》,《行政法學研究》2014年第4期。亦可參見王學輝、王留一:《通過合作的法治行政——國家治理現代化背景下行政法理論基礎的重構》,《求實》2015年第6期;江必新、邵長茂:《社會治理新模式與行政法的第三形態》,《法學研究》2010年第6期。這些研究可謂切中肯綮,然而對于中國行政法學體系如何形成,如何不僅僅局限于教義學的研究,而是通過借鑒其他學科的資源充實學科體系等問題則缺乏系統性探索。進一步地,合作規制時,行政機關對風險和降低風險的成本知之甚少,而被規制者則有動機隱瞞信息以降低合規的成本,致使合作的基礎相對脆弱。如為保護特定物種或一般環境而對生態系統保護引入的監測制度,要求廣泛報告銷售產品的故障或副作用的制度等都是如此。(32)See Charles F. Sabel &William H. Simon, “Minimalism and Experimentalism in the Administrative State,” Georgetown Law Journal, Vol.100, No.1, 2011, pp.53-94.由于缺乏結構性設計,無法確保私人利益與公共利益相平衡,或者無法集成分散化的主體與工具及其作用,最終抑制了此類制度的成效。(33)See Robin Kundis Craig &J. B. Ruhl, “Designing Administrative Law for Adaptive Management,” Vanderbilt Law Review, Vol.67, No.1, 2014, pp.1-88.如今的規制過程多以行政指南的方式來體現靈活性,但導致行政機關內部、外部之間的框架模糊不清,其反映了諸多的公私合作的內容,問責、透明、正當程序等拘束則屈指可數。(34)See Peter Strauss, “Domesticating Guidance, ” Environmental Law, Vol.49, No.3, 2019, pp.765-792.

(三)規制結構的意義與作用

行政法與治理之間存在著一定的差異,(35)參見陶國根、程峰:《治理理論的興起與行政法的變遷》,《行政與法》2006年第2期。故而,行政法學要將治理概念順利導入,尚須憑借一定的轉介或者媒介工具。“行政法也只有在作為體系性的學術時,才能對今日行政環境的重大挑戰作出響應,不論是對學術及科技發展所引發的機會與危險,不論是就民營化到來所引在‘國家與社會’架構下負責領域之位移,或是日益短絀之財政條件,或是法律、經濟與社會過程與事件之歐盟化或國際化。”(36)施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構》,林明鏘等譯,北京大學出版社,2012年,第4頁。治理縱橫交錯,如果可以精確成功地將一個治理措施或者行為歸入、定性為行政行為,則可直接援引行政法學體系加以處理;反之,因為行政法學體系的存在,亟須提供一個輔助的框架,從而衍生出相應的解決方案。即如果法律體系允許第三方履行公共職能,特別是通過參與行政決策而影響行政決定,那么行政法能夠在規則和結構方面提供什么?答案在于國家有義務為政府規制、自我規制的互動提供法律基礎設施。引入治理概念時亦應如此考慮,從而更好地利用其他學科知識,豐富既有的行政法學體系。行政法學對治理的觀察,并非似治理本身主要以協調不同利益相關者的行動為核心,而是關注權利及權力控制,這也使得有關法律問題的探討在治理論辯中能夠獲得一席之地。協調不僅通過法律規范,還通過其他治理模式,此時,行動者行為的體制結構由法律和非法律形式的協調組成,特別是以法律與非法律行動協調形式展開,極大拓展了法學的視角。即使如此,協調往往受到法律的影響和塑造,或與實現某些目的的權利關聯。為此,行政法學應提出“規制結構”概念來加以回應,實現行為、利益與任務達成之間的關聯,以避免因雜糅與堆砌而滋生的新危機。

質言之,規制結構就是協調相互依存的行動者及其行動的結構。作為一種平衡結果合法性與過程合法性的轉換性工具,規制結構可以將跨學科的交流連接在一起,如將調控、信息、合作、激勵、責任、組織、網絡、透明度、有效性、創新、合法化等概念加以融合,并轉化為規范性概念、合理性結構、事實假設等,從而促進含義的可理解性及其一致性。行政法的注意力不再集中于干預、行動者的控制活動上,而是集中在包含了利益、任務、行為與責任協調互動的規制結構上,更在于通過情境激勵、引導和實現理性行動。行政法要定義合作框架,評估利益并相應地調整合作過程中的立場,保障合作過程和結果與公共利益相一致,從而確保其具有可接受性。(37)See Aurelia Colombi Ciacchi, Lieselot Bisschop &Rene Repasi, “The Public-Private Challenge in Comparative Law and Governance, ” European Journal of Comparative Law and Governance, Vol.9, No.2, 2022, pp.115-117.此舉并非簡單地將行政法與治理混合的問題,而是給合作治理設計規制結構的問題。當然,這也不意味著合作和非正式行為完全法律化,重點應聚焦于法律的另一個作用上,即合作的促成、合作的結構以及相關的限制。規制結構的概念使人們有可能討論總體聯系,并利用這些聯系來分析各個參與者、標準、工具等的作用,評估其規范性后果。規制結構還能夠回答為什么用某種安排、某種工具來完成某項任務,并依賴情境,建立任務制定、執行、評估、學習等全過程調控鏈條。一個新的法學學理形成之時,以傳統規制模式為參照物是其必經路徑,唯有如此才能將其他學科的知識內化,才能在實踐中自覺地將治理方式作為傳統規制工具的替代或者補充。(38)See David M. Trubek &Louise G. Trubek, “New Governance &Legal Regulation: Complementarity, Rivalry and Transformation, ” Columbia Journal of European Law, Vol. 13, No. 3, 2007, p.543, n.9.然而僅采取雜糅方式顯然不利于學科發展,行政法學的任務在于反思法律與治理之間的關系如何,法律或者法學如何從治理中獲得某些變化。對此,學者們的探討并不多見。(39)See Gráinne de Búrca &Joanne Scott, Law and New Governance in the EU and the US, Hart Publishing, 2006, p.4.在這一點上,規制結構的概念顯然能夠發揮作用,既承繼傳統又堅持體系化思維,既有利于將其他學科知識引入行政法學領域,又能從紛繁復雜的法律事實中篩選、提煉、概括,并在學科中固定下來。當出現新問題時,穩定的行政法學體系就像一個隨時可供使用的巨大“倉庫”,能夠為立法者提供資源,這些立法亦會更加穩定、科學,富有持久的生命力。

行政法學如果僅僅是多種概念簡單累積、制度堆徹,并無縝密的邏輯關系,則勢必對法治所需的連續性、可預期性和穩定性造成阻卻,亦可能使“合作規制”蛻變為各方逃避責任的場域。正是由于理論的欠缺,實踐中雖極為強調各方主體參與,但事實上各方在達成合意方面困難重重。(40)See Mark Seidenfeld, “Empowering Stakeholders: Limits on Collaboration as the Basis for Flexible Regulation, ” William and Mary Law Review, Vol. 41, No.2, 2000, p.450.應當講,前述中國行政法學者所提出的理論主張或者制度設計均具有一定的價值,但不足之處在于缺乏體系化、整合性理念,從形式上看僅僅是多元主體、多種方式、多種規范的混雜,遇到其他新生事物之時,并不能真正減輕法律實務上的負擔,并無法律解釋學上的功能以及法政策上的功能。(41)參見施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法體系建構》,林明鏘等譯,第5—6頁。因此,行政法學并不能滿足于對個別法律規定及法律制度作詮釋性整理或者立法政策學上的呼吁,而是要對具體規定或者制度發生效力的條件加以探究。只有從理論上進行探討,以行政法學體系化方式進行反思,才能讓個別機制與其他制度相互銜接,才能使行政法實現其既定的立法目標和秩序任務。體系化時既要回應現實,又要與現實保持“必要距離”,防止便宜主義的做法;要有必要的解釋能力,否則“永遠疲于應付現實變化,而未經過濾沉淀的倉促回應又時時沖擊和打破它剛剛建立起的穩定和平衡”(42)趙宏:《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論與制度實踐研究》,法律出版社,2012年,第86頁。。未來,行政法學有必要從目前過多關注多元主體的行動者中心主義轉向關注規制結構,也就是說,規制問題的重心應從何者以何種方式規制何者,轉變為在規制結構內,行動者采取行為、結構如何塑造行為以及在法律框架內以此行為是否可達成擬實現目的的討論。規制結構將演變為融合程序和實體內容的概念,將在中觀層面彌補而非取代傳統行政法單一行為視角,并于此框架內展開對行動者、行為標準、工具間作用關聯性、替代關系與補充關系的磋商。

三、規制結構的源流、機理及對設計型理念的需求

針對治理理論與實踐對行政法的影響,域外學者展開了較為體系化的詮釋,特別是從行政法學自身的視角展開了相應的調適。首先,法學研究最早關注治理的問題僅局限于國家與私人合作完成行政任務,隨著研究的深入,目前可能更應該從廣義的觀念出發,且不再局限于關注多元主體導入的問題。這一點,構成了規制結構概念產生的基礎和源頭。其次,應當將研究的重點置于關注法律特別是行政法塑造社會關系的能力層面。社會系統功能分殊化導致系統內部的行為受到限制。國家與立法供應不足、法律執行不力、法律執行與非正式行政行為合作形式如何展開皆是人們需要深思熟慮的課題。再次,“規制結構”應當成為行政法學上討論治理概念的制度框架、實現治理概念的轉介工具。(43)參見Hans-Heinrich Trute:《行政法學中的治理概念——以大學為例》,王韻茹、姚崇略譯,(臺灣)《中正大學法學集刊》2012年第2期。同時,尚須以設計理念作為支撐,以使行動者行為、利益、任務、責任等與制度結構相得益彰。

(一)行政法學自身的調適

21世紀以來,不同的法律學派都在思考如何彌補傳統規制理論的不足,為新時代引入新理念,雖然并未就新的體系尤其是名稱達成共識,但是一致性的認知在于集中式的規制與放權式的規制緩和完全對立、水火難容的二分法明顯不合時宜,相互結合、彼此補充漸成趨勢。(44)See Orly Lobel, “The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought, ” Minnesota Law Review, Vol.89, No.2, 2004, p.343.多數學者從外部視角展開調適,產生了不勝枚舉的稱謂,如“反身法”“合作治理”“回應性規制”“規制外包”“后規制法”“規制多元主義”“后設規制”“契約型法律”“協商型治理”“合作型執行”“深度民主與賦權型、參與式治理”“非競爭型伙伴關系”等。(45)參見馬懷德主編:《行政法前沿問題研究》,中國政法大學出版社,2018年,第291—292頁。這些提法的本質均是將其他學科的知識從外部直接引入行政法學領域,略顯雜亂。為此,美國學者試圖以“新治理”將不同的學術觀點整合成一個系統化的理論。(46)See Bradley C. Karkkainen, “‘New Governance’ in Legal Thought and in the World: Some Splitting as Antidote to Overzealous Lumping, ” Minnesota Law Review, Vol.89, No.2, 2004, p.472.不過該種努力僅是淺嘗輒止而已,在描摹各國政府創新性實踐的同時,缺乏“法律思維”或者“法學方法”的意蘊,其嘗試將自己的主張推廣到各個具體行政領域時,欠缺指引性的框架,對法學發展難有實質性推動。“新治理”概念同其他類似概念相比并無新意,且與“企業治理”“全球治理”“善治”等術語縱橫交錯,令人難以理解。(47)See R.A.W. Rhodes, “The New Governance: Governing without Government, ” Political Studies, Vol.44, No.4, 1996, pp.652-667.還有學者將德國學者的“法律自創生”與“反身法”理論作為新治理模式存在的依據,(48)See Eric W. Orts, “Reflexive Environmental Law, ”Northwestern University Law Review, Vol.89, No.4, 1995, pp.1254-1255.但亦有一些持新治理觀點的學者并不認為該等理論發揮了作用。(49)See Michael C. Dorf, “The Domain of Reflexive Law, ” Columbia Law Review, Vol.103, No.2, 2003, pp.398-399.因為托依布納聲稱自創生性法律的特點在于法律的自治、規范封閉性、動態穩定性等,那么在一個封閉的自治、自我限制、自我規制的體系中,法律構成了自我指涉的環狀,而現實卻是開放與動態發展的。(50)See Gunther Teubner, “The King’s Many Bodies: The Self-Deconstruction of Law’s Hierarchy,” Law &Society Review, Vol.31, No.4, 1997, pp.764-765.

于是,行政法學內部的調適便備受矚目:一是普通法系學者對“受規制的自我規制”的倡導與研究。英國學者稱之為強制型自我規制,(51)See Bridget M. Hutter, Regulation and Risk: Occupational Health and Safety on the Railways, Oxford University Press, 2001, pp.135-157.澳大利亞學者稱之為元規制。(52)See Peter Grabosky, “Meta-Regulation,” in Peter Drahos ed., Regulatory Theory: Foundations and Applications, Australian National University Press, 2017, pp.149-158.此種調適認為純粹的自我規制雖發生于立法程序之外,但多數自我規制活躍于公私合作的制度安排之中,公共機構設立目標,私人主體實現這些目標。由此,自我規制被嵌入正式的官僚性的政策決定結構當中。二是大陸法系學者提出作為調控科學的行政法學。(53)參見金健:《德國食品安全領域的元規制》,《中德法學論壇》2018年第1期。這一學說在堅持傳統的基礎上,主張未來規范通常僅能發揮其作為基本模式的功能,它要與其他建構形式及模式共同組合成多面單元的規范體系。(54)參見林明鏘:《德國新行政法》,臺灣五南圖書出版股份有限公司,2019年,第59—80頁。首先,法的拘束性和行政權的正當性已經不再單獨視行政法為自上而下的作用與結果,相反應將其作為一個整體的過程加以審視。其次,行政組織也不再被單獨視為對外封閉、對內呈階層架構的組織,相反應將其視為既區隔又復雜且共同組合而成的組織。再次,行政行為更多依賴行政機關的首次判斷,且形式愈來愈多樣化。(55)See Gunnar Folke Schuppert, “Governance: A Legal Perspective,” in Dorothea Jansen, ed., New Forms of Governance in Research Organizations: Disciplinary Approaches, Interfaces and Integration, Springer, 2007, pp.35-37.兩種類型的調適均是基于自身的行政法學傳統展開的有益探索,在實質內容上差異并不明顯,后期彼此借鑒,均認為傳統國家與社會二元分立,分立意味著距離,并強調社會自我規制的積極功效。但合作國家下,國家與社會的跨度發生改變,兩者互相交織。行政法學應當對合作關系的各個連接環節均予以法制度化和法規范化,如此才能使各方的責任具有可計算性;合作過程必須公開、多元,參與機會必須得到保障。(56)參見恩斯特-哈紹·里特爾:《合作國家——對國家與經濟關系的考察》,趙宏譯,《華東政法大學學報》2016年第4期。德國學者進一步指出受規制的自我規制是一個完整的過程,規制手段根據情境的變化而加以調整,持續收集新信息,權衡不同的利益關系,同時,亦認為合作規制的精巧設計仍有廣闊空間。(57)參見金健:《德國公私合作規制理論及其對中國的啟示》,《南京政治學院學報》2018年第1期。然而,相關調適雖然聲稱如今的社會具有高度復雜性,但未能充分呈現政府、非政府組織之間的交織及與任務的互動,僅將其化約為政府規制與自我規制的光譜,未能全面回答多元主體是通過什么參與規制以及如何實現互動等關鍵性問題;借鑒諸如系統理論雖可證成國家的撤退,但忽略了不同功能的子系統之間的內部結構,未能為多元工具的集成、多種利益之表達等建立有效的制度框架。無論是受規制的自我規制還是調控理論,在法理基礎上仍以國家和政府為主,基于行動者中心主義的立場,而治理理論則將調控主體、客體相混合,洞悉結構和機制的分析。也就是說,通過從重視行動者到強調互動結構的轉變,治理方得以彌補國家和市場在調控與協調過程中的某些不足,相關調適顯然對此置若罔聞。當然,德國學者對此也作出了一定的剖析,指出受規制的自我規制是行政法的重要發展,體現為從上下層級到網狀結構、從命令式到合作性的行為形式、從正當性鏈條到正當性平面、從部分法秩序的聯結到兜底的理念。其表述未必特別明確,但承認行政法體系應與行政現實相嵌套,且如果設計合理、匹配得當,行政法將發揮其調控的作用,獲得持續發展。(58)參見埃博哈德·施密特-阿斯曼:《受規制的自我規制——作為行政法體系建構的組成部分》,金健譯,章劍生主編:《公法研究》(第20卷),浙江大學出版社,2020年,第285—286頁。

上述學者的論斷一方面說明了應堅持行政法學內部調適的視角和正確方向,有關對網狀結構、合作秩序的重視為規制結構的創立提供了制度源流;另一方面也彰顯了既有理論存在少許缺陷,需要借助規制結構這個轉介工具有效吸納治理的合理要素。治理的意蘊是在復雜的系統中關注控制和協調,其打破了不同系統之間的界線且處于動態調和過程中,僅僅強調對自我規制加以規制或者單純強調國家調控,顯然無法涵蓋與呈現治理模式中多元化、組織化的行動者及其互動的方式(如體現為層級制、競爭制、網絡制與共同體等形態)。(59)有學者注意到了這一問題,提出了治理的“節點”觀察視角,但仍過于分散化。See Scott Burris, Peter Drahos &Clifford Shearing, “Nodal Governance,” Australian Journal of Legal Philosophy, Vol.30, 2005, pp.30-58.故而,行政法要從以行動者為中心轉向重視規制結構,這是因為規制結構影響著行動者的行為,其既關注治理中的行動者,也重視治理中的工具選擇、關系形塑,不同網絡節點之間的互動也形成了對規制結構的形塑。最終意味著行政法學放棄了單以行動者為中心,而將分析重點放在了控制多元行動者的結構與機制層面。當然,也有觀點認為行政法學上的法律關系理論或者行政程序的裝置可以發揮轉介作用,不必再提出規制結構。行政法律關系理論雖具時代解釋力,但缺乏制度化、體系化的支撐。(60)參見趙宏:《法律關系取代行政行為的可能與困局》,《法學家》2015年第3期。行政程序的裝置作為一種法制度,重視方法、步驟或者措施等因素,雖然其對行政過程具有結構性的影響,但是在改造形塑行政組織、聯動利益與任務層面則較為乏力。(61)有學者試圖將多元主體、多元價值等問題納入行政程序之中,但顯然這些已經超出了行政程序應有的范疇。參見喻少如:《合作行政背景下行政程序的變革與走向》,《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2017年第2期。還有諸多研究在非正式行為方式上著力,但僅將之納入行政程序之中,未涉及多元主體、多方關系的互動,勢必使得非正式行為方式難以施展其應有的專長。(62)參見陳軍:《公私合作背景下行政程序變化與革新》,《中國政法大學學報》2013年第4期。更為重要的是,過于強調程序的開放性,可能導致民主、法治價值的消弭。(63)參見趙寶:《合作行政視閾下行政程序的革新》,《政法學刊》2021年第5期。

(二)規制結構的理念與機理

行政具有復雜性、多元性、主動性的特征,自然要面對龐雜的、不確定的情境。而規制結構可以將行政的方式、多元主體、行政救濟體系等加以關聯從而形成“橋梁”,并輸送回轉,上接憲法原則,下連行政法體系,進行結構性跨域匯合,再融貫聯通各種行政任務并加以實現。規制結構既可以利用行政程序對行政與公民之間的系統展開調控,亦可以在結構上將復雜性、不確定性予以調適(而不是簡化),使行政組織、行政行為、行政救濟等機制與行政任務關聯,使多元主體、多元工具、多元關系發揮功效,從而提升行政的合法性與正確性。(64)學者注意到行政法中互動關系的重要性,參見趙宏:《合作行政與行政法的體系變革》,姜明安主編:《行政法論叢》(第17卷),法律出版社,2015年,第21—45頁。規制結構既可以針對行政程序的形式選擇也可以直視行政行為的實質內涵,從而正面面對行政決策的復雜性、應對措施之間的變動性。在一定程度上,規制結構既可作為理念也可作為運行機理而存在,其中特別強調任務、結構及規范的作用。

第一,作為與任務相關的體制安排的“規制結構”。傳統行政法并沒有說明國家為社會服務的空間,無法發揮行政作為社會設計手段的重要作用。(65)See Thorsten Kingreen, “Rule of Law versus Welfare State,” in Hermann Pünder &Christian Waldhoff eds., Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014. p.106.規制結構的概念被視為治理方法的法學表達,作為分析框架,其可以全面展開針對行動者、行動和工具之間的效果以及替代和互補關系的探討,對任務的關切構成了其與傳統模式的重大差異。最初,在民營化、規制緩和的時期,規制結構的功能是應對國家和非國家行動者之間任務的相互作用,并將其作為一種結構加以描述和分析,以確定規范性要求,適用于合作。如從行政法角度觀察,經營者必然要實現私人利益和公共利益的平衡。進而,規制結構的概念是為了實現共同的福利目標,此時更需要與行政任務緊密關聯,相關要求必須適用于整個體制的安排。如針對不同類型主體設計平等競爭的規則或者要求決定作成更加程序化。以上兩種屬于規范性的分析,展現了從對單個國家行動者及其決定的要求轉移至協調國家、私人行動者互動的規制結構機理。在規制過程中,為全面完成行政任務,考量的重點議題將是:國家組織和私人行動者的互動授權是否以及在多大程度上符合公共利益?應防止為完成某行政任務而采行功利的經驗立場,亦應反對無視某項行政任務而虛化法治原則的做法,由此,行政任務本身的確定也需要納入規制結構之中加以闡釋。相伴而生的保障國家模型和理論是國家擁有壓倒一切的責任,抑或私人自主性越發強烈?國家與社會之間相互依存并非對去實質化市場機制的漠視,反而是要確立其重要的地位。傳統行政法強調關注一體化的組織及其行為方式,而規制結構則認為組織、程序和人員等不同元素之間相互作用本身就具有規范意義,其創造行動范圍和方式,而非傳統的僅針對個體作出決定,毋寧是基于行政任務的整體性設計。規制結構的框架使得行政法關注的問題更多,如要關注非國家行動者如何合法地追求其他非公共利益目標,要關注協調行動者互動的法律框架以及非法律機制。規制結構不僅要解決單個規制系統的聚合問題,而且要關注基于特定任務的體制安排,不同行動者的互動及其協調。

第二,規制結構與主體/行為/決策之間的關系。對特定領域的規制而言,規制結構涵蓋了規制目標、規制機構、規制標準、規制形式與規制工具等多種要素,更將形成制度性結構,以應對經濟社會發展的不確定性。(66)參見宋華琳:《邁向規制與治理的法律前沿——評科林·斯科特新著〈規制、治理與法律:前沿問題研究〉》,《法治現代化研究》2017年第6期。就規制結構中涉及的主體及其任務分配而言,不僅僅包括規制機構的管轄權能與任務分配的問題,還包括政府與私人之間的任務分配問題。這是因為治理在很大程度上改變了國家的功能與作用,使得行政法必須提供一個多元的框架以允許多元主體參與行政過程。(67)See Hal K. Colebatch, “Making Sense of Governance,” Policy and Society, Vol.33, No.4, 2014, pp.307-316.規制結構對多元主體實踐的影響應僅限于行動者改變自身的能力,并特別強調各行動者的自我管理。同時亦不輕易將某個主體(如數字平臺)置于客體位置,而是通過其在規制結構上的自主性,盡量發揮其固有的功用。此外,規制結構也涉及國家行動者之間的關系,會對國家行動者的多樣性及其內部構成展開分析,并將行動者之間的相互作用作為由規范構成的、與任務有關的背景加以處理。當治理涉及體制結構中行動者的行動時,結構和行為之間的關系便至關重要。此處既有傳統行政執法的問題,也有法律和非法律形式之間的互動問題。在復雜的情況下,行政機關越來越有責任利用包括行政計劃、自我承諾等方式與行動者展開有效合作。(68)參見程明修:《行政私法與私行政法》,臺灣新學林出版股份有限公司,2016年;李以所:《德國公私合作制促進法研究》,中國民主法制出版社,2013年。法律和非法律形式的行動協調需要跨學科的關聯,并回答如何在規制結構這一概念中體現常態以及如何將其他學科的知識有意義地納入法律科學之中(如形成新的行政類型)。從法律角度來看,治理可以將結構主題化,超越個人行為傾向,并在概念框架內,通過規制結構審查和處理法律行為主體及其聯系的多元化問題。規制結構處理多元關系時,要使各種利益得到充分表達和闡明。面對不斷變化的情境,規制結構需要利用信息反饋機制,持續動態評估、修正規制政策,并要具有學習能力以及合作的彈性。(69)參見柳亦博、李倩:《論后工業化時代的動態合作治理》,《管理現代化》2014年第4期。值得指出的是,規制結構在處理與主體、行為、決策關系時與規制空間的概念頗有相似之處,差異在于后者雖然強調要重視所有規制資源與主體關系,但是缺乏進一步推進的方案且仍給人雜亂無章之感,其如何調適空間與主體、行為、決策之間的關系則未見深入剖析。(70)See Frank Vibert, The New Regulatory Space: Reframing Democratic Governance, Edward Elgar, 2014.

第三,在法律規范中形塑治理體制。治理的引入確實使行政法將注意力投向更為多元的行為主體與工具及其關系,強調規制決策根據制度情境的應變能力,開辟了更多的渠道展開學習、試驗。已有學者從傳統行政法上組織、行為、救濟等層面對治理帶來的沖擊展開了回應,(71)如參見楊靖文:《合作治理結構的組織法保障研究》,《蘭州學刊》2021年第6期。不過,此類回應仍然是單向與個體化的,并沒有將多元主體、工具及其關系整合成為整體性的結構且可能遺漏諸多的治理因素。可以講,治理方法只有在能夠幫助回答規范性問題時才具有法律效力,治理永遠無法替代法律教義。(72)參見章志遠:《邁向公私合作型行政法》,《法學研究》2019年第2期。問題的關鍵并非誰實施規制以及如何規制,而在于如何協調不同層級的調控機制,以及各層級之間和不同層級、不同節點之間如何實現相互了解并達成共識。在這一點上,近年來行政法學中提及的元規制理念意在制定以原則為基礎的規范,考量規制手段、機制的多樣性,規制層級與協調等因素,頗有將規制結構納入的意涵。(73)參見科林·斯科特:《規制、治理與法律:前沿問題研究》,安永康譯,清華大學出版社,2018年,第16—17頁。不過,不能將元規制理解為政府規制對自我規制的援用或者兩者形成合作規制那般概略,元規制作為學理亦需要借助工具加以落實。(74)參見劉紹宇:《超大互聯網平臺中個人信息保護獨立監督機構的元規制論》,《重慶理工大學學報》(社會科學)2023年第5期。規制結構意義正在于此,其機理更傾向于法規范化、法制度化。如今的規制設計和實施需要具有彈性、面向具體情境并且適宜學習的指示,必須掌握足夠的信息等,因而出現了許多聯結性的概念,如效率,新的規制策略與選擇情境實現法化極其困難。傳統類型化方法仍將發揮作用,如將規制區分為政府規制、自我規制、合作規制等,但其對如何實現交錯則關注不夠。沿襲傳統的做法,可逐一對組織、行為與救濟機制加以完善,并特別考量其相關性。如針對行政組織的調整,可考慮層級制行政的多元化問題,在行政內部引入專家,使利益團體等有機會參與程序或決定。再如可考慮將社會自主協調體系制度化,考慮建立公私聯動的協商體系,如行政內部的約定、市場或準市場機制、專業性的自我審查機制等。在建立公私協商體系時必須留意參與協商管道的開放及其互動的設計,一方面必須維持參與者的自主性,另一方面必須確保公私均致力于共同目標的追求。基于此,行政法學必須借助規制結構來理解治理,個別的建構形式要安置于更大的脈絡中,彼此相互協調,而非單兵作戰,以確保治理體系能夠受到法律規范的充分調整。總之,既加強傳統的類型化研究,又反省被簡化的規制現實;既建構新的主導理念,又建立引導認知的關鍵概念,回歸到釋義學的立場。這樣不僅可以克服雜糅的弊端,而且亦會減輕法律實務工作的負擔,為發展出新的一般性法律思想、原則、價值決定、制度與行為形式奠定基礎。

(三)設計型理念對規制結構的支撐作用

行政法學因為必須面臨快速變動的規制環境,尤其是科技、自然環境以及經濟社會的劇烈變動,因此有必要進行經常性改革。但是改革并非簡單地、不加批判地吸納,社會系統理論和法律自創生理論認為可以通過結構耦合實現不同系統之間的協調與合作,卻未能對行政法提供具體的操作方法;治理理論供給了大量有關公私合作、權力下放與授權的理念,但何時授權、何時使用自我規制則曖昧不明。面對其他學科知識的籠統性,行政法提出規制結構有著深刻的意義。規制結構以規范性的概念出現,試圖讓法律回歸治理議題之中,試圖讓跨學科的知識實現轉介。事實上其吸納了近20年來行政法改革的重要內容,立足行政法本身,意在形成結構并逐步推進探討不同情境下主體、工具、關系的選擇適用問題;同時又持開放性的態度,不僅旨在解決法律政策與法律制定的問題,也在于呈現新的法律解釋方法、實施工具等內容。在轉化與內化的過程中,需要行政法秉持一種設計型的理念,如此才能使規制結構化解多元主體由組織形式的復雜性、差異性等帶來的實施困境,并作為平臺提供協商的機會;消除運營與管理層面的風險,不斷利用評估展開動態調整;克服責任的缺失,從源頭上吸納更多的公眾意見,在過程與結果上實現多方關聯;在行政法總論與各論之間形成論述層次,聯結行政任務、不同模式,觀察不同行政法各論面對類似問題情境的解決方式,并檢驗個別解決方案一般化的可能性。(75)參見李東穎:《行政法學作為調控科學——以公私部門伙伴關系為例》,社團法人臺灣行政法學會主編:《行政法學作為調控科學》,臺灣元照出版有限公司,2018年,第50頁。對于設計的問題,中國在引入治理之后,多側重于宏觀場景的論述,重視外部合作卻輕疏內部合作,鮮見具體合作過程的體系化建構。(76)參見徐國沖:《邁向合作治理:從新公共管理運動說起》,《江海學刊》2023年第2期。對此,學者建議應在規制機構設計、信息公開、評估機制、合作契約規范化、公眾參與有效化等方面下功夫,(77)參見王學輝、王留一:《通過合作的法治行政——國家治理現代化背景下行政法理論基礎的重構》,《求實》2015年第6期;蔡嵐:《合作治理——現狀和前景》,《武漢大學學報》(哲學社會科學版)2013年第3期。或強調要關注網絡治理、共同生產、合作共治、伙伴關系、權力共享、多中心等理念和方式,不僅關切行政機關與公民的互動,更要以多種機制支持公眾參與合作等。(78)參見儲修玙、郭田甜:《論國家治理現代化背景下行政法理論中的合作理念》,《湖南科技學院學報》2017年第9期。整體來看,理論界和實務界都缺乏自覺設計的意識。

除可堅持規范性方向外,設計型理念對于規制結構實現的支撐作用還在于能夠提供包容性規制,更好地滿足公眾的需求,這正是設計型理念的核心目標。(79)See Olatunde C.A. Johnson, “Overreach and Innovation in Equality Regulation,” Duke Law Journal, Vol.66, No.8, 2017, p.1788.包容性規制成為滿足響應性、有效性和一致性要求的手段,旨在確保法律更加清晰、明確和易于執行,幫助消除執法成本高、易受操縱等問題,并彌補大多數規制所固有的事后性質的不足。其可確保利益相關者參與所有規制過程,(80)See Ximena Benavides, “Inequitable by Design: The Patent Culture, Law, and Politics behind COVID-19 Vaccine Global Access,” University of Michigan Journal of Law Reform, Vol.56, No.2, 2023, pp.455-542.執法權力的分散與多樣化,基于結果來權衡規制或者立法。(81)See Bethel Uzoma Ihugba, “The Governance of Corporate Social Responsibility: Developing an Inclusive Regulation Framework,” International Journal of Law and Management, Vol.56, No.2, 2014, p.112.傳統規制工具具有強制性,過于僵化,為此包容性規制要求采取備案、信息共享、告知承諾、預防式規制等工具,從而深入拓展吸納民意的渠道。(82)參見王偉:《數字經濟治理體系的運行邏輯——以合作治理為視角的考察》,《電子政務》2023年第10期。傳統行政法為了修正這一問題,特別架構了第三人權利保護的機制。(83)參見王世杰:《行政法上第三人保護的權利基礎》,《法制與社會發展》2022年第2期。此機制認為早先的行政法律關系較為簡略,僅指行政機關與行政行為直接指向的相對人之間的法律關系,但隨著經濟社會發展,利益日益分化,越來越多的多邊行政法律關系出現,各種不同的、相互沖突的利益復雜地交織在一起,如果固守傳統模式,可能會疏忽受到行政行為影響的第三人。“行政在作出為或者不為一定行為的決定時,應該考量其決定可能給不同利益主體帶來的各種影響。在授予權益時,應考慮競爭者等相關人員的利益;在進行規制時,要考慮受規制影響的其他一些人的利益。它需要在這不同的利益之間權衡,從而作出適當的調整和決定。”(84)王貴松:《行政裁量的構造與審查》,中國人民大學出版社,2016年,第214頁。而問題在于第三人利益在內容上千姿百態,未必整齊劃一,第三人利益之間可能存在彼此對立的情況,或者第三人利益又與公共利益相融合。此類相關的修正顯然未必周全,如未充分考慮自我規制亦應當堅持包容性規制的理念,社會與產業中的自我規制需要由確保多方代表參與和闡明各方利益的機制支撐。治理強調的是多元主體、多元工具、多種關系,通過共享、動員、融合、協商和行動,來實現行政任務。唯有精巧設計,使利益相關者共同努力,找出系統性問題,并設計干預措施,方可防止不良結果的產生或再現。(85)See Margaret Hagan, “Participatory Design for Innovation in Access to Justice,” Daedalus, Vol.148, No.1, 2019, pp.120-127.設計型理念能夠從個人所具有的好奇心和同理心出發,利用與組織互動的人的生活經驗來確定組織、個人之間的合理形態。設計型理念促使行政機關優先考慮和公眾溝通,將法律授權與行政任務相關聯,并隨著時間的推移持續性地衡量和跟蹤規制結構。設計型理念能夠克服傳統行政法注重法律制定和執行,而忽視其動態發展、反饋調適、評估修正的不足,可使規制結構更具動態性。

四、行政法設計型理念的初步展開

法律旨在解決社會問題,法學為規范之學,以問題為導向建構法學思維方法與法律規范體系,實屬理所當然。時移世易,法學思維和法律規范體系亦需要不斷調適。規制結構若想成為法律關系的形塑機制、正當程序的連續標的、行政執行的基礎要件、行政爭訟的構造元素,必須通過設計方可實現。通過設計可以消解因合作治理而映現的國家與社會、行政與個人之間的模糊性;可以祛除非型式化與非制度化對行政法確定性的傷害;可以系統設計的靈活性彌補行政可控性和可問責制的缺失。規制結構是對現代行政更迭的穩定性的調和,在于持續性地尋繹建構學科內在的整全性與融貫性,以確保行政法學思維的清晰性;同時也汲取法學所需要的各種法外知識與思維,對社會有所感知與響應。而設計型理念則是行政法體系適應社會發展的動態性、靈活性的展現,它堅持行政法秩序的建構思維,即不只是居于一般抽象式、一視同仁的規范層面,還進一步聯結特定的行政任務與問題范疇,挖掘并確定完結行政任務的解決方案。多元主體及行為、關系的選擇,需要行政法總論與分論同步互補,共同擔負整合及合作的調控功能。法律工具的配置與組織運作的彈性,均應以達成行政目的為方向,對行政內部的瞵視,可使設計型理念將包容性的思想合理地融入行政過程,可以合作行動的決策模式動態地形成共識、協調地達致目標。當然,對于共識形成如何理性科學地加以判斷,以及如何保證合作治理參與者對話的真實性等議題,亦值得砥志研思。(86)參見唐莉晶:《合作治理問題研究——一個文獻的綜述》,《理論觀察》2021年第1期。規制結構與設計型理念的結合,既能維系依法行政,亦可朝著良好行政邁進。(87)See Rhita Bousta, “Who Said There is a ‘Right to Good Administration’? A Critical Analysis of Article 41 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union,” European Public Law, Vol.19, No.3, 2013, pp.481-488.

(一)行政法總論與分論相互作用的設計

行政法學的發展使得體系上不僅建立了行政法總論的架構,也產生了許多行政法分論的學術領域,如警察法、公務員法、食品安全法、道路交通法等。(88)參見高秦偉:《中國行政法法典化的體系性與民主性取向》,《北方法學》2022年第5期。行政法總論作為行政法學的一支,旨在歸整個別、零散的行政法規范、學說與實務,建立系統的行政法的法體系與知識體例。(89)See Martin Eifert, “Conceptualizing Administrative Law-Legal Protection versus Regulatory Approach,” in Hermann Pünder &Christian Waldhoff eds., Debates in German Public Law, Hart Publishing, 2014, p.204.行政法的一般化思維過程具有法結構性的“秩序功能”,有助于提升規范理性,并維持學說論理、法律制定與法律適用的一貫性。行政法總論作為一種秩序理念,與行政法分論之間形成某種有機的交互傳輸關系,有助于確保行政法秩序的明晰性,提高行政法制作業的效率,減少行政實務思維蕪雜與執法行動無章的現象,并為將來情境預留設想的余地。行政法分論一方面可向行政法總論傳遞新制度與知識,另一方面亦可降低行政法分論到總論的抽象化工作難度。相對而言,行政法總論較為成熟,但受治理理論的沖擊也似乎更大,行政法分論則因面臨一線,更需時常作出調適。由于行政法總論與分論是最能體現行政法功能結構的框架,(90)See Wolfgang Kahl, “What Is ‘New’ about the ‘New Administrative Law Science’ in Germany?” European Public Law, Vol.16, No.1, 2010, p.109.故而,設計型理念就是要在行政法總論和行政法分論之間展開聯動,結合行政任務探討不同模式、不同結構的功效,觀察不同行政法分論面對類似問題情境的解決方式,從而檢驗個別解決方案一般化的可能性,以及對于其他行政領域的相似問題解決是否有援用的可能性。(91)參見朱新力、唐明良:《行政法總論與各論的“分”與“合”》,《當代法學》2011年第1期。為使設計順利實施并具示范效應,行政法總論與分論的改革者必須挑選正確或者適切的專業類目,如環境法、食品法、科技法等,展開實驗與設計,避免無的放矢,方能獲得具有轉換力的法律材料與爭點要素。

設計型理念如何促進行政法總論與行政法分論的相互作用,實現兩者之間的參照借鑒呢?一方面,行政任務的達成與法律解決問題能力的形成是規制結構和設計型理念特別關注的,目前行政法總論與分論所秉持的立場、方法在一定程度上區隔了兩者的相互作用。雖然整體來看,行政法總論與分論各擅勝場,各有短長,但一般化、通則化的行政法總論顯得過于靜態化,無法為行政法分論提供情境控制、回應調適時的指引。行政法分論蘊含豐富的改革動因與發展潛能,隨時因應外在萬境而呈浮動之態,卻始終無法全面構筑在行政法總論之上,也無法將各領域的革新動態及時反饋于行政法總論之中。設計型理念承擔起了聯結行政法總論和分論的職責并發揮中觀層面的作用,既使各領域的運作在行政法總論的軌道上運行,亦隨時感知并適應前沿的外在變化,同時朝著行政法發展的方向逐步推進。另一方面,設計型理念可以將行政法分論中的發展不斷規范化、概念化,進而形成全面的、有條不紊的體系。就目前的情形來看,行政法分論與各領域的運作因治理或者合作規制而發生劇變,但多具有便宜主義的傾向,未能在調控主體、手段、任務之間形成勾連,難免沖擊行政法總論的框架。(92)參見余凌云:《部門行政法的發展與建構——以警察(行政)法學為個案的分析》,《法學家》2006年第5期。規制結構與設計型理念的提出,可以使一般法與特別法的建構,法體系的構成與法學的思維方法,相需而用,在經驗法則與事物本質的交替演繹之下,進行法理與物理的斟酌損益與排列組合。在設計中可以從各專業領域的法律實踐中抽繹歸整出足以通用于各該領域的一般性規則;總論架構下的通用性規范,經由解釋與適用,于各專業領域分殊具體化,抽象的統攝性規范漸次轉換成不同形態的子類型與特殊亞型;原本適用于某一專業領域的規范模式,可再被吸納進入總論體系,轉而適用于另一專業領域,也就是將紛繁的實踐經驗脈絡化,使脈絡條理結構化,交錯運用于諸般范疇,如此循環往復、輾轉推陳、周而復始。行政法的總論具有能納百川的制度容量與運用彈性。專業領域則適用行政法總論與分論規定的規范,如遇新現象、問題與挑戰,須回到總論并形成某種警示,啟動法制改革或者至少引發省思。行政法總論則進而予以回應或有所修正,以支援專業領域行政執法的需求。總之,兩者的互動作用因設計而增強,具體操作層面可考慮在議程設定、學習反饋等機制上著力,重視利益調整的實體制度建設,重視多元主體的權力配置等議題。(93)參見李洪雷:《中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起》,《行政法學研究》2014年第1期。

(二)行政內部的回應與設計

長期以來,授權構成了行政法的核心問題,即行政機關在立法者“授權”范圍內行使職權。然而如今的行政法并非完全由立法者或司法機關確定,行政本身的實驗性能力全面拓展了行政法的基本特性。(94)See Marta Simoncini, Administrative Regulation Beyond the Non-Delegation Doctrine: A Study on EU Agencies, Hart Publishing, 2018,pp.89-131.這些變化致使行政與其說是將規范適用于具體案件的過程,毋寧說是從行政法規范本身轉向對規制結構的塑造。規制結構從外觀上看是一個行政決定的作出,但事實上是組織、工具、參與者、規范、整個法律體系共同作用的結果。近年來行政法對私人主體的重視即為例證,進而網絡化社會、組織化社會的要求及其后果又使行政法的演變處于“范疇規范和語境規范之間的周期性振蕩”(95)Jerry L. Mashaw, “Accountability and Intellectual Design: Some Thoughts on the Grammar of Governance,” in Michael Dowdle, ed., Public Accountability: Designs, Dilemmas, Experiences, Cambridge University Press, 2006, pp.115, 154 et seq.之中。傳統行政法將“行政行為”作為核心概念,圍繞國家干預的合法性問題展開,但在一定程度上忽視了行政機關在保障福利、管理基礎設施方面的作用。行政行為既有外部功能(針對主觀公權利),也有內部功能(允許行政機關對個案進行理性決策),進而產生行政機關、行政相對人均可以解讀的框架。此種方式過濾了許多要素,導致行政法的民主合法化要求只能在非常有限的范圍內得到承認和關注,對社會規范以及行政機關內部運作關切不足。這些問題之所以被長期忽視,原因在于關注此類問題不符合法律的問責制和合法性模式的要求。與大陸法系國家相比,美國雖然并沒有特別關注“行政行為”的概念,但也沿著相同的路徑,注意力集中于如何確定對個人權利的適當干預形式以及如何確保個人權利與公共利益相平衡。(96)See Frank J. Goodnow, Comparative Administrative Law: An Analysis of the Administrative Systems, National and Local, of the United States, England, France and Germany, Beard Books Inc. 2000, pp.6 et seq., 371 et seq.而面對規劃、高科技和風險領域顯露出的更復雜的行政決策時,裁量權行使便極為重要。一開始,這些復雜問題就使得公共機關、私人糾纏在一起,即技術問題總有社會層面的維度。雖然隨著時間的推移,人們日漸意識到行政法從來就不應當是立法者的產物或者是立法者參考專業知識授權、提升法的確定性并盡量減少裁量權的法,而是使程序能夠應對社會轉型的不確定性和動態特性,進而產生約束它們的機制而已。(97)See Kenneth Bamberger, “Regulation as Delegation: Private Firms, Decision Making and Accountability in the Administrative State,” Duke Law Journal, Vol.56, No.2, 2006, pp.377-468.如今,行政法的重點反而應當是進行合作、協調和學習的過程,強調制度規范與個人權利的交互作用,重視功能主觀與客觀化的互動過程。規劃程序、社會保障、社會援助等復雜性的議題,以及對數字技術的規制,超出了行政專業的可及性,除了廣泛借助外部力量和知識,建立更專業的特定知識社區,強調內部行政法的建構尤為重要。(98)參見章劍生:《作為擔保行政行為合法性的內部行政法》,《法學家》2018年第6期。應當指出的是在重申內部行政法之前,人們已經對行政機關內部生成信息、知識和評估替代方案等內部程序產生了濃厚的興趣,(99)See Lisa Schultz Bressman, “Procedures as Politics in Administrative Law,” Columbia Law Review, Vol.107, No.8, 2007, pp.1749-1821.并認為需要對公私合作等非正式程序的廣泛使用建立法律結構,如德國的行政程序法中加入了公私合作的內容,美國曾提出制定“合作治理行政命令”的草案。(100)See Lisa Blomgren Bingham, “The Next Generation of Administrative Law: Building the Legal Infrastructure for Collaborative Governance,” Wisconsin Law Review, Vol.2010, No.2, 2010, pp.297-356.總體而言,完全法律化的過程并不十分成功,因為試圖使公私合作合法化、正規化可能是一種誤導性的做法,其更多的是一種“民主實驗主義”的體現,并不完全依賴事先授權和立法制定目標。

行政行為必須與網絡、不確定性結合起來,與私人主體聯系起來,最近新的復雜類型的程序和決策的演變對行政機關及其協調產生了強烈的影響。相較于以往強調個體性的社會中僅對更為實質性的、基于規則的決策類型的追求不同,新時代的行政需要構建更多的程序規則來處理更為結構化的主體與行為類型,需要建設為復雜決策提供支撐的信息基礎設施。為此,行政內部的回應與設計必不可少。內部行政法是一個從行政實踐中發展形成的規范體系,珍視內部管理架構、層級指導、行政規劃、公務員體系及專業建構,從而較好地協調了政治意愿、法律規范和科學理性的要求。(101)See Christopher J. Walker; Rebecca Turnbull, “Operationalizing Internal Administrative Law,” Hastings Law Journal, Vol.71, No.5, 2020, pp.1225-1248; Gillian E. Metzger &Kevin M. Stack, “Internal Administrative Law Before and After the APA,” in Nicholas R. Parrillo ed., Administrative Law form the Inside Out: Essays on Themes in the Work of Jerry L. Mashaw, Cambridge University Press, 2017, p.163.行政機關內部目前的管理架構多通過低級別的行政決策服從于更高級別的審查,行政機關首長最終負責加以體現;在政府部門之間,最終受政府首長的領導;亦存在著一些超級機構或元機構,如議事協調小組、規制審查機構等。這些機制缺乏一種系統地協調它們的過程或原則,同時也存在無法回應不確定性或者反應不足的窘境,時而強調專家的作用時而強調領導的意志,并未能提供久經考驗的真正解決方案的儲存庫,無法適應新的情境。內部行政法就是要通過設計使專業知識和政治控制有效地相稱,從而提高規制國家應對不確定性的能力,使其符合最低限度的民主法治規范。一方面,不確定性既是需要應對的重大挑戰,也是一種指南,要求了解知識具有局限性也需要限制權威。此時,外部的司法審查仍然是重要的機制,因為其可以解決專家、權威、社會技術理性之間的沖突,(102)See Daniel Farber &Anne Joseph O’Connell, “Agencies as Adversaries,” California Law Review, Vol.105, No.5, 2017, pp.1375-1470.但是必須重視行政內部結構的設計,以確保行政行為合法且合理。另一方面,行政內部要加強行政行為作出之后的評估、學習和修訂,要加強過程性審查,內容主要針對行政機關的推理過程。其并不等同于程序審查(要求遵從相關的行政程序),也不同于結果審查(詢問根據行政機關掌握的證據,確定行政決定是否實質合理)。過程性審查鼓勵行政機關利用知識的不確定性,并以合理的結構展開調控。內部行政的設計和組織改革是對過程性審查的重要補充,是改進行政機關說明理由的有效手段。傳統行政法有所欠缺,行政內部單一層級式的安排顯然無法為專業與權威的平衡提供更為充分的機制設計。內部行政法則被理解為一種質量控制體系,行政機關通過該體系糾正決策過程中的缺陷,以確保為其公共目的服務,而公共目的尤其要求過程本身的公正性。同時,內部行政法的設計應借鑒多種自我組織的社會知識類型,包括自我生成的“最佳實踐”,其意味著在不確定條件下以未來為導向的實驗性行政行為的創新維度。此時,便導致行政法控制的重點真正轉向了更網絡化的模式,即復雜領域(如規劃法、環境法或高科技法)的行政決策規則,或其他類型的以戰略目標為導向的方式(如運作鏈和政策網絡)。控制的參考框架不再局限于規范、個人權利、經驗或理念概念的穩定性,而是以更全面、更開放的方式形塑行政決策過程,以應對在不確定條件下挑戰行動所帶來的限制。(103)See Carol Harlow, “Changing the Mindset: The Place of Theory in English Administrative Law,” Oxford Journal of Legal Studies, Vol.14, No.3, 1994, pp.419-434.

(三)技術合作規制中的設計

以上兩部分較為抽象地討論了設計型理念,可以看出在設計的過程中,需要借助諸多工具,如議程設定技術,目前的行政議程設定無法有效回應公眾的需求,需要將行政機關人員、規制過程中的參與者均納入規制結構之中,使其探討有關行政機關需要優先解決哪些問題、替代方案的可行性。(104)See Cary Coglianese &Daniel E. Walters, “Agenda-Setting in the Regulatory State: Theory and Evidence,” Administrative Law Review, Vol.68, No.1, 2016, p.97.再如激勵與靈活指導的方式,將使行政機關人員與生活受到影響的公眾聯系起來;(105)See Nicholas R. Parrillo, “Federal Agency Guidance: An Institutional Perspective,” Administrative Conference of the United States, 2017, p.15.增強規則制定前階段的作用;擴大公開、咨詢的作用;(106)See Prentiss Cox, Amy Widman &Mark Totten, “Strategies of Public UDAP Enforcement,” Harvard Journal on Legislation, Vol.55, No.1, 2018, pp.37-104.增加技術的使用,以吸引更多在線參與者等。(107)參見吳進進、何包鋼:《算法科層制的興起及其形態》,《社會學研究》2023年第6期。不過,這些公共賦能的工具在本質上均是非結構化和臨時性的。為此,有建議提出要展開更多評估,將組織本身作為解決問題的手段。(108)See Emily S. Taylor Poppe, “Institutional Design for Access to Justice,” UC Irvine Law Review, Vol.11, No.3, 2021, pp.781-810.之所以重視評估工作,原因在于行政實踐中大量行政任務與行政機關當前職能脫節,行政機關與受行政行為影響方缺乏互動,或者由于受行政行為影響方的信息不完整而導致信任惡化。行政機關的任務與職能的脫節會因行政優先事項的轉變而發生,例如規制緩和的行政人員使用裁量權來避免執行支持該行政機關任務的法律和規制。這是一種“結構性的規制緩和”問題,亦可能導致行政法的危機。更為重要的是,因將諸多治理元素加以內化,使得諸如評估這一本應是行政法前端或者后期的事項被納入行政過程,導致行政法的規制結構具備了政策平衡和利益評估的功能。為此行政法尚須拓寬視野,尤其要考量公眾參與的實效性。設計型理念是建立一個更具包容性、強響應能力的規制體系的開端,(109)See Margo Schlanger, “Offices of Goodness: Influence Without Authority in Federal Agencies,” Cardozo Law Review, Vol.36, No.1, 2014, pp.56-57.持續評估可以增強行政機關的規制和學習能力,既全面收集數據,更了解不同人群之間的相互作用和結果是如何變化的。同時通過規制結構,評價產業的整體管理架構、整體治理機制是否在現有技術水平下盡到了最大努力,從而引發企業自我規制,提升企業對法律義務的履行能力。(110)參見譚冰霖:《論政府對企業的內部管理型規制》,《法學家》2019年第6期。持續評估可以使行政法擺脫傳統規制重心過度拘泥于一些細節問題的慣性,從而既處理具體問題,也致力于評估是否存在系統性、結構性的問題。

本部分擬以技術合作規制為例來嘗試初步探討設計型理念和規制結構的問題。近20年來,以信息通信技術為代表的新興科技給行政法帶來便利的同時也產生了諸多的挑戰。最初,對于信息通信技術的規制,學者們并沒有評估國家與私人主體互動情況,而是從科技角度闡釋了數字編程符號(即代碼)作為一種自我規制模式如何發揮作用。(111)See Joel R. Reidenberg, “Lex Informatica: The Formulation of Information Policy Rules Through Technology,” Texas Law Review, Vol.76, No.3, 1998, pp.553-594.當時最為著名的判斷就是“代碼即法律”。然而由于風險不斷增大與技術日益進步,個人信息保護領域中提出使用“通過設計保護隱私”的機制來加以應對,其要求企業在初期階段就將隱私保護納入其活動和項目中,從而降低侵犯隱私以及相關規制行動或聲譽損害的風險。(112)參見張濤:《個人數據保護中“通過設計保護隱私”的基本原理與制度建構》,《華東理工大學學報》(社會科學版)2020年第6期。為了提升這種機制的效能,(113)See Charly Derave et al, “The Risks of Trustworthy Artificial Intelligence: The Case of the European Travel Information and Authorisation System,” European Journal of Risk Regulation (EJRR), Vol.13, No.3, 2022, pp.389-420.技術合作規制應運而生,如許多國家進一步設計了隱私影響評估機制,用以幫助企業和組織達成“通過設計保護隱私”的要求。(114)參見張欣:《算法影響評估制度的構建機理與中國方案》,《法商研究》2021年第2期。作為設計型理念的體現,影響評估機制要求私人主體在系統設計之初即加以干預,形成相關的信息。相比于事后的解釋機制,(115)參見蘇宇:《優化算法可解釋性及透明度義務之詮釋與展開》,《法律科學》2022年第1期。此類信息更能夠為系統問責提供有用的資料,如系統設計時許多主觀決定是如何得出的,以及為什么這些決定在當時被認為是合理的等。同時,影響評估機制從一開始就需要行政機關與負責開發的科技人員(多為企業)進行一定程度的合作,此時也對行政法提出了更高的要求。這是因為某些先進的技術(如人工智能系統)一開始就被視為社會技術系統的一部分,此外還包括了人與相關的過程安排的關聯(從設計到構建再到應用)。(116)See Jaonas Schuett, “Defining the Scope of AI Regulations,” Law, Innovation and Technology, Vol.15, No.1, 2023, pp.60-82.從目前的實踐來看,隱私影響評估機制可以分為三種類型:基于美國《國家環境政策法》的模式、基于歐盟《通用數據保護條例》的模式、調查問卷模式。由于運作時間較短,尚未形成穩定的規制結構和制度框架,如:第一種類型主要借鑒環境影響評估中的告知與評論機制實現透明度、公眾參與等要求;第二種類型以歐盟《通用數據保護條例》第35條為代表,其要求只要數據處理可能對自然人的權利和自由造成高風險,數據處理者就必須執行數據保護影響評估,(117)Commission Regulation 2016/679 of Apr. 27, 2016, General Data Protection Regulation, art. 35(1), 2016 O.J. (L 119) 53.在處理方法上與第一種類型異曲同工;第三種類型為加拿大政府所采取的方法,根據其《自動化決策指令》,行政機關如果要使用算法決策必須在生產前和項目上線前完成算法影響評估,問卷包括了由大約60個與業務流程、數據和系統設計決定相關的問題。(118)See Government of Canada, “Directive on Automated Decision-Making (2023) § 6.1”, https://www.tbs-sct.canada.ca/pol/doc-eng.aspx?id=32746, last visited on 8 Dec. 2023.在未來的實踐中,希望能夠形成一些共識性的原則和結構。此外,數字政府的推行使得數字系統的設計者要確保其系統設計包含特定的法律要求,如何實現行政對此種設計的監督,亦需要展開進一步的探討。(119)See Peter van Cleynenbreugel, “EU By-Design Regulation in the Algorithmic Society: A Promising Way Forward or Constitutional Nightmare in the Making?” in Hans-W. Micklitz et al. eds., Constitutional Challenges in the Algorithmic Society, Cambridge University Press ,2021, p.202.

結 語

21世紀的規制國家不再存在一成不變的解決方案,以數字技術為例,新技術讓數據復制、傳送、交易等變得極為便捷,自我規制無論在成本還是收益方面都要優于政府規制,但其不足亦更加突出。與此同時,行政內部的推動同樣具有重要意義。新理念之下,法律調控可能變得更為動態化,具有反身性與靈活性,可能首先會依靠子系統本身采取內部的自我規制,以克服傳統規制遵從僅依賴統一規范的僵化局面,避免產生“干預型國家的危機”。一時間,多元主體、多元工具、多元關系及其互動、協調、治理,成為學界和實務界熱議的話題,亦使規范性內容與描述性內容之間的界限以及非正式性與功能性機制之間的界限變得含混不清。行政法學對此進行了調適,這意味著釋義學方法的回歸。故而,一些公共價值開始融入私人主體的經濟生活之中,以克服自我規制的不足;而行政機關亦時常從基于市場的管理模式或者私人主體那里學習到諸多先進經驗。為改變因雜糅與堆砌帶來的無序狀態并切實達致實效,行政法應利用規制結構這一轉介工具,通過精巧的設計與安排,使參與治理的各個節點形成結構穩定的規制資源,唯此方可協調多元利益與行動,順利實現行政任務。中國行政法正在發生著巨大的變革,其形象不僅是維護社會秩序的準繩,更是形塑公共政策的法律機制。行政法正在朝著公眾期待的多重面貌、多元價值的方向進發。如何通過引入治理,將主體多元、工具多元、關系多元的理念融入行政法之內,通過更好、更公平、更具參與性、更有包容性的制度設計來實現行政任務,構成了新時代中國行政法發展中的核心問題。本文將規制結構作為轉介工具,提出行政法設計型理念,期待未來能夠結合具體領域的討論使之得到進一步的完善。由此,行政法可以被視為一個學科內部關于差異化競爭的場域,僅僅將其視為處理規范性問題的學科過于草率,單純將其視為確定什么是允許的、什么是不允許的判斷也是輕率的,保持學科的開放性意義重大。正是如此,行政法的體系化任務極其艱巨。長計遠慮,這或許也是研究行政法學方法論的魅力之所在,而且其可能亦是多層次的、持續變化的。