違反上位法規定:偏離與背離*
——以行政規范性文件備案審查為中心

羅文燕

提要：行政規范性文件是實質意義上的法,是國家法律體系中不可或缺的組成部分。在備案審查中,行政規范性文件違反上位法規定主要有“不一致”和“相抵觸”兩種情形。違反上位法規定的“不一致”,是指行政規范性文件與上位法在調整同一對象的規范內容之間發生“偏離”。它可以分為符合上位法目的、原則的“不一致”和不利于上位法目的、原則實現的“不一致”兩種情形。違反上位法規定的“相抵觸”,是指行政規范性文件與上位法在調整同一對象的規范內容之間發生“背離”。它可以分為背離上位法的明文規定和背離上位法的目的、原則(隱性規定)兩種情形。對探索性改革措施和創設性行政規范性文件進行備案審查時,備案審查機關應當充分考慮其特殊性,審慎作出合法性判斷。

一、問題的提出

為“維護社會主義法制的統一、尊嚴、權威”(1)參見《立法法》第5條。,國家通過立法在憲法、法律、法規和規章之間確立了“不違反上位法規定”之原則。(2)參見《立法法》第98—100條。為落實這一原則,《立法法》《監督法》等都規定了備案審查制度,明確規定法律、法規、規章違反這一原則的,有關法定機關有權撤銷或改變下位法。(3)參見《立法法》第107條。剛剛出臺的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》也明確了規范性文件“是否違反上位法規定”是備案審查的重點審查內容。(4)參見2023年12月29日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于完善和加強備案審查制度的決定》第11條。2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出:“加強備案審查制度和能力建設,把所有規范性文件納入備案審查范圍,依法撤銷和糾正違憲違法的規范性文件,禁止地方制發帶有立法性質的文件。”其中“把所有規范性文件納入備案審查范圍”的要求,一方面提升了備案審查制度在維護國家法制統一中的地位,另一方面重申了所有行政規范性文件都必須接受備案審查,以確保行政規范性文件不違反上位法規定。

在備案審查中,“不違反上位法規定”是否當然適用于行政規范性文件與憲法、法律、法規和規章之間的沖突?答案是肯定的。但是,行政規范性文件備案審查是否可以直接套用這一原則,可能并非當然。因為,行政規范性文件不是《立法法》所調整的“法”,且它具有明顯的地方性、臨時性、靈活性和政策性等特點,在行政規范性文件備案審查中適用“不違反上位法規定”時,直接套用這一原則或許不是最佳選擇。基于此,本文首先在國家法律體系中明確行政規范性文件的屬性和它的“普遍約束力”;其次,重述行政規范性文件備案審查中“不違反上位法規定”,進而結合備案審查中的個案,提煉若干適用于行政規范性文件備案審查的新規則;最后,針對探索性改革措施和創設性行政規范性文件審查兩個問題,討論適用“不違反上位法規定”可能存在的限定。

二、法律體系中的行政規范性文件

(一)行政規范性文件的屬性

在國家法制重建之前,以行政規范性文件為載體的政策是行政機關行使職權的主要依據。隨著國家法制建設的不斷推進,法律、法規和規章的制定逐漸解決了“有法可依”的問題,但是《憲法》和相關法律并沒有取消行政機關制定行政規范性文件的權力。(5)參見《憲法》第89條第1項、第90條第2款、第107條和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第73條、第76條。1996年《行政處罰法》首次使用“其他規范性文件”指代行政規范性文件,“其他規范性文件”從此成為一個法律概念。(6)參見1996年《行政處罰法》第14條。1999年《行政復議法》換用“規定”概稱“其他規范性文件”,2023年修訂《行政復議法》時,將“規定”改為“規范性文件”。(7)參見1999年《行政復議法》第7條和第26條。上述法律規定表明,行政機關制定行政規范性文件是有明確的憲法和法律依據的。

既然已有法律、法規和規章為行政機關依法行政提供法規范依據,為何還要賦予行政機關制定行政規范性文件的權力?究其原因,主要是因為成文法具有如下特點:(1)成文法的模糊性。為了最大限度擴大法的調整范圍,維護法的穩定性,成文法往往會使用一些不確定法律概念和一般性條款,其結果是在成文法與個案之間產生了很多空隙,行政規范性文件往往是填補這些空隙的最好“材料”。(2)成文法的空白點。無論如何,成文法不可能不留下法律調整的空白點。一方面,某些復雜的客觀情況和人認知的局限性,使立法者放棄了用法來調整的方案;另一方面,成文法制定之后出現新情況,立法者難以及時修改、補充立法。(3)成文法的普適性。有些地方性問題可能局限于某個縣域甚至鄉鎮,制定一部成文法加以調整,立法成本太高,客觀上也無必要。

從內容上看,行政規范性文件大致可以分為:(1)執行性行政規范性文件,即行政機關為了執行法律、法規和規章的規定而制定的行政規范,如浙江省自然資源廳2022年發布的《浙江省無居民海島管理實施細則》。(2)創設性行政規范性文件,即行政機關在沒有法律、法規和規章規定的情況下,結合本地實際情況制定的行政規范,如浙江省麗水市人民政府制定的《關于加快生態工業和數字經濟高質量發展若干政策的意見》,安徽省黃山市人民政府制定的《黃山市促進夜間經濟發展若干措施》。(3)程序性行政規范性文件,即行政機關就法律、法規和規章規定的某項行政管理事務如何辦理制定的程序性行政規范,如《浙江省自然資源廳立法工作程序辦法(試行)》。

在《行政訴訟法》《行政復議法》中,行政規范性文件是人民法院或者行政復議機關審查被訴或者被申請復議行政行為是否合法的依據。一種常見的情況是,一旦沒有行政規范性文件,地方政府尤其是縣(區、市)和鄉鎮政府“依法行政”就難以為繼。因為,在很多情況下,雖然行政規范性文件不是“法”,但它能夠解決問題。盡管如此,行政規范性文件的性質在實務中仍然難定一尊。從規范論角度,《立法法》并沒有把制定行政規范性文件納入其調整的范圍。不過,它“雖然不屬于行政立法范疇,但在我國行政管理中具有非常重要的地位”(8)應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》(第2版),高等教育出版社,2018年,第118頁。。針對這個問題,有學者認為,行政規范性文件中有的具有與法規范相同的功能,有的則沒有。(9)參見朱芒:《論行政規定的性質——從行政規范體系角度的定位》,《中國法學》2003年第1期。也有學者認為,“在遵守‘法條授權’的規則下,行政機關制定的行政規范性文件,其性質應定為法的自然延伸”(10)章劍生:《現代行政法基本理論》(上卷/第2版),法律出版社,2013年,第146頁。。還有學者則認為,行政規范性文件有“法律補充、法律執行及法律發展的制度功能”(11)徐建:《行政規定制度邏輯研究》,浙江大學出版社,2018年,第29頁。。上述觀點是基于事實所作出的判斷,即從行政規范性文件所具有的功能出發,承認行政規范性文件具有“法”的屬性。本文贊同上述觀點。行政規范性文件是實質意義上的法,是國家法律體系中不可或缺的組成部分,在相當程度上,行政規范性文件就是法律、法規和規章的“手腳”。

(二)行政規范性文件的約束力

行政規范性文件是實質意義上的法,那么它自然就具有法的約束力。這一點也可以從相關法律、司法解釋中推導出來。如《行政訴訟法》第13條規定,人民法院不受理“行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第2條第2款規定:“行政訴訟法第十三條第二項規定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機關針對不特定對象發布的能反復適用的規范性文件。”在行政訴訟、行政復議中,人民法院或者行政復議機關對行政機關作出行政行為時所依據的行政規范性文件,都有權進行“不違反上位法規定”的合法性審查,可見人民法院、行政復議機關都是認可它的約束力的。正如2004年最高人民法院在《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》中所指出的,行政規范性文件“不是正式的法律淵源,對人民法院不具有法律規范意義上的約束力。但是,人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法、有效并合理、適當的,在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力”。這說明,無論在司法實踐還是國家立法層面,行政規范性文件的約束力都是得到認可的。在學理上也是如此,行政規范性文件的約束力獲得普遍承認。

當然,也有學者持否定觀點。如有學者認為:“何謂法規的普遍約束力?那就是對公民和執行權的雙重約束。換句話說,只要一種規范屬于法規(擁有普遍約束力),那么行政機關、法院、公民三者都將沒有差別地受到這種規范的絕對約束。更進一步說,就像行政機關沒有拒絕適用法規的權力一樣,法院同樣沒有拒絕適用的權力,真正意義上的約束力也正應當如此。……行政規范性文件的地位問題應當較為清晰了——行政規范性文件是一類內容上普遍、抽象,但并不具有普遍約束力的規范,因而不屬于法律規范。它是行政機關的自我約束,但對公民和法院沒有普遍約束力。”(12)黃宇驍: 《也論法律的法規創造力原則》,《中外法學》2017 年第 5 期。這一觀點以普遍約束力“是對公民和執行權的雙重約束”為邏輯前提,因行政規范性文件是“行政機關的自我約束,但對公民和法院沒有普遍約束力”,認定行政規范性文件沒有普遍約束力。且不說這一點與現行法律規定不一致,其小前提也不成立。因為,不涉及公民、法人或者其他組織權利和義務的規定,是行政機關的內部規定,不是行政規范性文件;既然行政規范性文件涉及公民、法人或者其他組織的權利和義務,那么它就有普遍約束力。(13)如《浙江省行政規范性文件管理辦法》第3條規定:“本辦法所稱行政規范性文件,是指除政府規章外,由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織(以下統稱行政機關)依照法定權限、程序制定并公開發布,涉及公民、法人或者其他組織權利義務,在本行政區域內具有普遍約束力,在一定時期內反復適用的公文。”這就是為什么今天要對行政規范性文件進行備案審查,并要求它“不違反上位法規定”的理由。

三、違反上位法規定的認定

(一)不違反上位法規定的法理

國家法制重建以來,全力打造國家法律體系,以滿足建設法治國家的需要。2011年,中國特色社會主義法律體系已經初步形成。在這個形如金字塔的法律體系中,憲法位于塔尖,依次為法律、法規、規章。如前所述,因成文法存在模糊性等局限,個案中常會發生法律規范適用上的困難,于是憲法、法律賦予行政機關制定行政規范性文件,最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋的權力。行政機關制定的行政規范性文件構成了金字塔形法律體系的“塔基”,它是由憲法、法律、法規和規章形成的多層次法律規范框架的延伸,且是相對獨立的一個“法”層次。在這個多層次的法律規范框架中,憲法、法律、法規和規章都是行政規范性文件的上位法。(14)當上級行政機關制定的行政規范性文件是下級行政機關制定行政規范性文件的依據時,也屬于上位法的范疇,為了行文的便利,文中不作專門的表述。

《憲法》第5條第2款規定:“國家維護社會主義法制的統一和尊嚴。”國家法制統一是憲法的基本要求,是一國法律體系科學化的主要標志,不違反上位法規定是國家法制統一的核心要義。為了確保不違反上位法規定的落實,國家設置了不少監督制度,備案審查就是其中之一。備案審查是國家機關對規范性文件的備案和審查相結合而形成的一種特定法律制度,指有權機關將其制定的法規等規范性文件依法定期限和程序報法定機關備案,由接受備案的機關進行登記、分類、存檔,并依法對其進行審查、做出處理。(15)參見梁鷹:《備案審查制度若干問題探討》,《地方立法研究》2019年第6期。在《立法法》《監督法》中,備案審查適用范圍是除法律以外的其他所有的規范性文件。由于行政規范性文件在依法行政中具有十分重要的地位,且數量巨大,制定主體眾多,因此對行政規范性文件備案審查尤為重要。在行政規范性文件備案審查中,不違反上位法規定就是備案審查機關要審查行政規范性文件是否違反了憲法、法律、法規和規章的規定。違反上位法規定在備案審查中主要體現為“不一致”和“相抵觸”兩種情形。由于行政規范性文件還會涉及行政機關的職權與職責,在判斷行政規范性文件是否構成“不一致”和“相抵觸”時,需要考慮這個不同點。(16)《國務院辦公廳關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》(國辦發〔2018〕37號)規定,行政規范性文件是除國務院的行政法規、決定、命令以及部門規章和地方政府規章外,由行政機關或者經法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織(以下統稱“行政機關”)依照法定權限、程序制定并公開發布,涉及公民、法人和其他組織權利義務,具有普遍約束力,在一定期限內反復適用的公文。那么,涉及行政機關職權和職責的行政規范性文件,是否需要備案審查?答案應該是肯定的。因為這些職權和職責往往涉及公民、法人和其他組織權利義務,不同的是,前者是直接規定,后者是間接規定。

(二)不一致的偏離

“不一致”,是指行政規范性文件與上位法在調整同一對象的規范內容之間發生“偏離”。行政機關制定行政規范性文件若重復上位法的規定,沒有實際意義,已被行政機關自己所否定。如《浙江省行政規范性文件管理辦法》第9條規定:“法律、法規、規章和上級文件已有明確規定,且現行文件規定仍然適用的,原則上不再制定內容重復或者沒有實質性內容的行政規范性文件。”因此,行政規范性文件總是會以“細化”的方式,結合當地實際情況作出與上位法“不一致”的規定。行政規范性文件與上位法之間“不一致”是一種常見現象。

如果行政規范性文件在內容上明顯違反上位法,備案審查機關是比較容易判斷的,如行政規范性文件設定了行政處罰種類,或者增設了行政許可條件等。但是,如果行政規范性文件與上位法在內容上“不一致”涉及上位法目的、原則,就需要認真對待了。在備案審查中,對行政規范性文件與上位法的“不一致”涉及上位法目的、原則的,是否構成違反上位法規定不可一概而論,而是需要區分不同情形來討論。

1.符合上位法目的、原則的“不一致”

如上所述,“不一致”是行政規范性文件與上位法之間發生的一種“偏離”,這種“偏離”往往表現為“嚴于”或者“寬于”上位法的規定,可以分為以下兩種情況:(1)行政規范性文件嚴于上位法要求。行政規范性文件規定了“嚴于”上位法的內容,這種“偏離”并不必然構成違反上位法規定。在司法實務中,行政規范性文件這種“偏離”不作為違反上位法規定的情形,也獲得了法院的認可。如在“上海中燃船舶燃料有限公司訴上海市質量技術監督局行政處罰決定案”中,法院認為:“結合本案而言,110號文作為《上海市大氣污染防治條例》第47條所規定的燃料地方質量標準,嚴于柴油國家標準,同樣構成了檢驗、判定上海市生產、銷售的普通柴油產品質量的依據。換言之,‘法律、法規的其他規定’以外的地方質量標準,是獨立于《上海市產品質量條例》第27條前3項規定的檢驗、判定產品質量的依據,是與國家標準、行業標準、地方標準和企業標準相區別的檢驗、判定產品質量的依據。因此,上訴人上海中燃公司認為,110號文違反了相關標準化法律、法規規定,不能構成現行有效的授權立法下的地方質量標準的訴訟意見,依法不予采納。”(17)《最高人民法院公報》2020年第10期。從現有行政規范性文件制定的實際情況看,行政規范性文件嚴于上位法要求的情形往往出現在教育、安全等有利于公共利益保護、人的生活質量提升和全面發展的領域。在這些領域中,中央立法為了顧及地方的差異性,往往在教育要求或者安全指數等方面取一個中間值,地方則可以根據實際情況以行政規范性文件的方式作出嚴于上位法的要求。雖然,這種嚴于上位法的要求在一定程度上增加了相關公民、法人或者其他組織的義務,但是是上位法允許的,或者可以看作是獲得了一種“間接”授權。因此,只要不脫離實際情況,這種嚴于上位法要求的行政規范性文件是符合上位法目的、原則的,不宜認定為“抵觸”。(2)行政規范性文件寬于上位法要求。如某省人大常委會制定的《農民負擔管理條例》規定,勞動積累工,用于農田水利基本建設和植樹造林等,按標準工日計算,每個農村勞動力每年承擔不超過20個。(18)《安徽省農民負擔管理條例》第13條。某縣政府認為本地勞動積累工需求量不大,故作出規定,勞動積累工,用于農田水利基本建設和植樹造林等,按標準工日計算,每個農村勞動力每年承擔不超過10個。國家政策一直以來強調盡可能減免、盡量不增加農民負擔,某縣政府根據實際需求以行政規范性文件的方式減輕農民負擔,與省地方性法規規定不一致,但符合國家關于農民負擔的管理目的、原則。行政規范性文件寬于上位法要求,本質上是以行政規范性文件的方式減免上位法規定的公民、法人或者其他組織的義務。一般來說,上位法為公民、法人或者其他組織設定的義務必須履行,行政機關即使要減免其法定義務也需要有法定依據。但是,在有些領域中地方若有條件,以行政規范性文件的方式減免上位法為公民、法人或者其他組織設定的義務,也不構成與上位法“抵觸”。如上述農民負擔,從國家與社會發展的趨勢來說,最終可能會逐漸取消,因此允許有條件的地方以行政規范性文件的方式適當減免上位法規定的法定義務,符合上位法的目的、原則。

綜上,上述行政規范性文件“嚴于”“寬于”上位法,這種“不一致”情形并不當然構成違法。有權威觀點認為:“對符合上位法立法目的,確立比上位法規定更高的保護標準、更嚴格的保護制度的,應當予以支持。”(19)沈春耀:《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》,于2021年12月21日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上所作。可見,全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會也是贊同這種做法的。我們知道,任何立法都有目的,立法目的是立法者的一種價值判斷,因此在判斷行政規范性文件是否與上位法相抵觸時,透過上位法規范把握其中的法律價值是極為重要的。作為下位法的行政規范性文件必須滿足上位法的這種價值需求,其才有存在以及發揮其規范作用的正當性。正如有學者所言:“凡是涉及實體問題的規定其中必然蘊含著價值判斷或者政策選擇,部分程序性規則也同樣帶有政策性因素。若上位法條文已經對政策或價值問題做出了選擇,而下位法只是沿著這一選擇的方向進一步細化或者揭示上位法隱含的意思,那么下位法在這種情況下具有明確的上位法規定。”(20)俞祺:《行政規則的司法審查強度——基于法律效力的區分》,法律出版社,2018年,第35頁。是否可以把這種情形看作是有上位法依據,可以作進一步討論,但把這種“偏離”不作為違反上位法規定,應該是可以接受的。

2.不利于上位法目的、原則實現的“不一致”

當行政規范性文件是上位法的具體化時,它的基本功能是執行上位法,實現上位法的目的、原則。行政機關根據本地實際情況制定行政規范性文件,可以“偏離”上位法的規定,其目的是確保上位法能夠有效地解決本地實際問題。然而,有些時候,行政規范性文件的“偏離”雖然沒有否定或者抵觸上位法的目的、原則,但對上位法目的、原則的實現起不到推動作用,或者不利于上位法目的、原則的全面、充分實現,則應當認定其違反上位法規定。如,某省人民政府辦公廳發布的《某省城鎮獨生子女父母計劃生育獎勵辦法》規定,“獨生子女死亡或傷、病殘達三級以上,改享計劃生育家庭特別扶助金的,取消或終止其獎勵待遇”(21)全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室:《規范性文件備案審查案例選編》,中國民主法制出版社,2020年,第162—163頁。。而《人口與計劃生育法》和該省的《人口與計劃生育條例》對獨生子女死亡或傷病殘家庭在享受扶助金的同時能否享受獨生子女父母獎勵待遇問題,并沒有作出明確的排除性規定。從上位法規定看,獨生子女父母獎勵金和獨生子女死亡或傷病殘家庭扶助金是兩種不同的制度設計,前者是一種普惠性的獎勵待遇,后者是在特殊情況下對特別家庭的一種救助和慰撫制度安排,且獨生子女死亡、傷病殘后,其父母只要沒有再生育,仍然是獨生子女的父母,身份并未改變,應繼續享受獎勵待遇,不應取消。獨生子女父母在國家提倡一對夫婦生育一個孩子期間,響應國家號召,為國家的繁榮與穩定作出了貢獻,黨和國家強調“對政策調整前的獨生子女家庭和農村計劃生育雙女家庭,繼續實行現行各項獎勵扶助政策,完善計劃生育家庭獎勵扶助制度和特別輔助制度”(22)《中共中央 國務院關于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》。。因而該省關于獨生子女死亡或傷病殘家庭取消獨生子女獎勵待遇、只發放計劃生育家庭特別扶助金的規定,對國家政策和上位法規定的理解發生了偏差,雖然也體現了對獨生子女死亡或傷病殘家庭的扶助關愛,并沒有否定上位法的目的、原則,但明顯不利于切實保障計劃生育家庭合法權益原則的充分實現。從這個事例中也可以看出:(1)不利于上位法目的、原則實現的“偏離”,也會有“嚴于”或“寬于”兩種表現,可見于適用范圍、條件的擴大或者收縮,導致上位法的目的、原則難以全面、充分實現;(2)判斷行政規范性文件內容與上位法的“偏離”,需要從上位法目的、原則出發,結合具體條文內容,才能作出準確的判斷。

(三)相抵觸的背離

“相抵觸”,是指行政規范性文件與上位法在調整同一對象的規范內容之間存在“背離”。一個權威的解釋是:“‘相抵觸’帶有方向性,只能是下位法與上位法相抵觸,而不能用于同位階的法,也不能說上位法與下位法相抵觸。……‘相抵觸’帶有法律上的否定評價意義,表明下位法與上位法的‘不一致’已經達到了足以反轉、抵消、架空、規避上位法的嚴重程度。”(23)全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室:《規范性文件備案審查理論與實務》,中國民主法制出版社,2020年,第120—121頁。也有學者提出較為相似的觀點,即“相抵觸是指調整同一對象的法律規范之間的‘有你無我有我無你’式的不相容性”(24)孔祥俊:《法律解釋與適用方法》,中國法制出版社,2017年,第568頁。。這種“不相容性”足以達到行政規范性文件否定上位法,與“反轉、抵消、架空、規避上位法”具有相同的效果。如上位法規定“可以”,下位法規定“禁止”;上位法規定“不得收費”,下位法規定“自帶工具”。行政規范性文件這種“背離”在效果上是對上位法的否定,導致上位法“失去”法效力。它有如下兩種情形:

1.背離上位法的明文規定

在同一調整對象的規范內容上,行政規范性文件與上位法完全對立、沖突,構成了背離上位法的明文規定。這種“背離”主要體現在行政規范性文件限制、剝奪上位法規定的公民、法人或者其他組織的權利,或者增加他們的義務。如在最高人民法院公布的一個公報案例中,法院認為:“《聯合通知》是由司法部和建設部聯合發布的政府性規范文件,不屬于法律、行政法規、地方性法規或規章的范疇,其規范的內容不得與《物權法》《繼承法》《房屋登記辦法》等法律法規相抵觸。行政機關行使行政職能時必須符合法律規定,行使法律賦予的行政權力,其不能在有關法律法規規定之外創設新的權力來限制或剝奪行政相對人的合法權利。行政機構以此為由干涉行政相對人的合法權利,要求其履行非依法賦予的責任義務,法院不予支持。故,被告依據《聯合通知》的規定要求原告必須出示遺囑公證書才能辦理房屋轉移登記的行為與法律法規相抵觸,對該涉案房屋不予辦理房屋所有權轉移登記的具體行政行為違法。”(25)《最高人民法院公報》2014年第8期。公民申請辦理房屋轉移登記,只要提供法定材料即可,而在法定材料中并不包括遺囑公證書,但是司法部和建設部的聯合發文,給公民增加了一項辦理遺囑公證的義務,背離上位法的明文規定。因此,該行政規范性文件在行政訴訟中被法院否定。又如,某縣政府制定的《某縣實施〈某省臨時用地管理辦法〉細則》第12條規定:“臨時用地的期限一般不超過兩年。其中批準礦業權人臨時用地或國家、省批準立項的交通、能源、水利、軍事設施等項目的,臨時用地期限可以與礦業權許可期限或項目建設周期一致。”它的上位法依據是《某省臨時用地管理辦法》。該辦法第15條第1款:“臨時用地的期限一般不超過2年。其中批準探礦權人臨時用地或國家、省批準立項的交通、能源、水利、軍事設施等項目的,臨時用地期限可以與探礦權許可期限或項目建設周期一致。”我們知道,礦業權包含探礦權與采礦權,這兩種權利既相互獨立又具有聯系。《礦產資源法》第3條第3款規定,勘查、開采礦產資源,必須依法分別申請、經批準取得探礦權、采礦權,并辦理登記。由此可見,《礦產資源法》是將勘查和開采分為兩個行為分別進行規制,以實現各自的規制目的。本事例中,作為上位法的《某省臨時用地管理辦法》把臨時用地期限一般為兩年限于“探礦權許可期限或項目建設”,但作為下位法的《某縣實施〈某省臨時用地管理辦法〉細則》則擴大到“礦業權許可期限或項目建設”。一般來說,礦業權中的采礦行為需要持續較長時間,開采被許可部分資源一般都要超過兩年,因此,《某縣實施〈某省臨時用地管理辦法〉細則》實際上會將臨時用地的兩年期限大大突破,不符合國家設置臨時用地制度的目的,明顯違反了上位法的規定,甚至會架空上位法設立的臨時用地制度。

2.背離上位法的目的、原則

與前一種情形不同的是,背離上位法的目的、原則往往具有隱蔽性、模糊性,因為在表述目的、原則時上位法往往會使用一些不確定法律概念,在這種情況下行政規范性文件是否與上位法相抵觸,有時很難快速判斷,往往需要通過運用法解釋方法探究上位法目的、原則的真實含義。有學者認為:“雖然這類文件沒有明顯違法,或者與上級、本級人大及其常委會決議中的規定不抵觸,但與其立法目的和立法精神相反,其旨在抵消上述法律性文件的精神,這是隱性的抵觸,也應撤銷。”(26)羅建明:《規范性文件備案審查的范圍和標準》,《人大研究》2007年第9期。這一觀點將此種情形歸納為“隱性抵觸”,十分妥帖。即,雖然行政規范性文件沒有作出與上位法相反的規定,但它抵消了上位法的規定,使之無法發揮應有的調整功能。如上位法沒有規定機動車年檢之前必須處理全部交通違法行為的罰單,但行政規范性文件規定機動車有未處理的違法行為罰單不得年檢。這種做法,讓有關機動車年檢的上位法規定難以發揮調控作用。又如,建設部《公共租賃住房管理辦法》第27條規定,承租人無正當理由連續6個月以上閑置公共租賃住房的,應當退回公共租賃住房。有的行政規范性文件規定,對于這種情形,有關部門可以市場房屋租賃價向其收取房租。本來上位法之所以作出“退回公共租賃住房”的規定,是為了出租給其他符合條件的人,但行政規范性文件這樣的規定,變相把公共租賃住房當作普通出租房收取房租,與《公共租賃住房管理辦法》的目的、原則完全不合。“隱性抵觸”判斷難度大,且容易引起爭議,因此對于“隱性抵觸”的行政規范性文件,備案審查中應當堅持體系性審查思維,運用目的解釋方法,精準把握上位法的目的、原則,以便作出準確的判斷。

四、違反上位法規定的審查例外

如上所述,在國家法律體系中行政規范性文件是實質意義上的法,具有普遍約束力,因此,基于國家法制統一的要求,它不得違反上位法規定。為了確保行政規范性文件的合法性,本文提出了違反上位法規定的兩個備案審查具體規則,即“不一致的偏離”和“相抵觸的背離”。但是,在適用這兩條規則的時候,下列兩種情形需另作特別考量:

(一)探索性改革的規定

中國特色社會主義國家法治建設沒有先例可以學習、仿照,因此讓部分有條件的地方“先行先試”,一直是我們法治國家建設過程中的一種策略與方法。《立法法》第82條第2款實際上就是允許省、自治區、直轄市和設區的市、自治州可以作一些探索性改革的地方性立法。國務院《重大行政決策程序暫行條例》第25條第2款規定:“對國家尚無明確規定的探索性改革決策事項,可以明示法律風險,提交決策機關討論。”這一規定在法律原則、精神上與《立法法》第82條第2款暗合。對于地方政府在國家尚無明確規定情況下作出的探索性改革決策事項,我們不能因為它沒有法律、法規、規章和國家政策的規定就輕易否定其合法性。盡管上述規定分別適用于地方性法規和重大行政決策,但其立法精神、原則也可以為行政機關制定行政規范性文件所參照;況且,有一些重大公共政策和措施類決策本身就是以行政規范性文件的形式呈現的。也就是說,地方政府出于地方經濟社會發展的需要,也可以制定具有探索性改革內容的行政規范性文件。

我們知道,任何立法都是其制定時刻社會需求的反映。法律制定并實施之后,為了保障它的權威性,要盡可能維護它的穩定性,不能朝令夕改。但是,經濟與社會發展會不斷提出新問題,會挑戰法律的權威性。如在“點對點”式的網約車這種客運服務新業態出現之后,絕大多數有關城市出租車管理的地方性法規都沒有及時修改,相關管理部門就陷入了無法“依法行政”的窘境。然而,地方政府必須直面這些新問題,并給出管理之策,以維護良好的客運出租車運營秩序。在上位法沒有修改之前,地方政府通常是以制定行政規范性文件的方式來應對這些新問題。這些行政規范性文件或許與上位法規定不一致甚至可能是相抵觸的,但我們不能輕易否定這些行政規范性文件的合法性。正如沈春耀主任在談到法規備案審查時所指出的:“為發揮地方立法實施性、補充性、試驗性作用,應當允許地方在合理范圍內先行探索,逐步形成行之有效的經驗,既解決實踐急需,又為下一步修改完善國家法律提供實踐依據。”(27)沈春耀:《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2021年備案審查工作情況的報告》,2021年12月21日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十二次會議上所作。從過去幾十年的情況看,中國很多法律規定都是源于這樣的探索性改革措施。自改革開放以來,中國的政策制定過程都是建立在中央和地方互動這樣一個基本模式之上,即中央確定政策目標,政策工具卻是由地方政府摸索和嘗試,最后才在全國范圍內推廣。因中國地域遼闊、各地差異較大,這種反復試驗及不斷反饋的機制非常適合采用多樣化的政策工具和培育不同的動員組織模式,這讓中央政府無論面對何種情況都能找到相應的政策工具。(28)參見韓博天(Sebastian Heilmann):《紅天鵝——中國獨特的治理和制度創新》,石磊譯,中信出版集團,2018年,第11頁。

基于上述認識,備案機關在對探索性改革的行政規范性文件進行備案審查時,需要處理好如下三個關系:(1)探索性改革規定與上位法目的、原則的關系。改革在相當程度上是對立法中某些具體規則的修正甚至否定,因此改革與法律之間必然存在一種緊張關系。因此,對涉及探索性改革的行政規范性文件進行審查時,可以先推定其合法,然后從上位法規定的目的、原則出發,盡可能證成其與上位法規定的目的、原則相一致,即使有所“偏離”,也不宜輕易否認其合法性。之所以如此,是因為它可能已經實施并形成了一定的行政秩序,應當盡可能保持其持續、穩定。(2)國家基本政策、方針與探索性改革方向和要求的關系。國家基本政策、方針引領國家經濟與社會發展的基本方向,具有綱領性。在國家發展過程中,地方政府面臨的新問題有時在法律中的確找不到解決的方法,因此地方政府通常會以行政規范性文件的方式明確相關政策,有的以試點方式積累解決問題的經驗,成熟之后再推廣。對于這類行政規范性文件進行審查,必須充分考慮國家基本政策、方針,判斷是否偏離了它們引領的方向。對于這種情況,一些地方政府立法及時作出了回應。如《浙江省行政合法性審查工作規定》第26條規定:“對目標、實效等方面符合國家或者省級探索性改革舉措的審查事項,行政合法性審查機構在出具審查意見時,應當充分考慮改革發展的方向和要求。”這一要求同樣也可以適用于事后的備案審查。(3)審查機關與行政規范性文件制定機關的關系。在對涉及探索性改革的行政規范性文件進行備案審查時,遇有與上位法規定的目的、原則“偏離”甚至“背離”情況時,備案審查機關應當進行充分論證,廣泛聽取各方面的意見,尤其是制定機關的意見。因為,正如有學者所言:“制定機關是規范性文件的‘生產商’,不僅掌握第一手資料和信息,而且了解制定的背景和具體情況,由其說明該規范性文件或具體條款的原意、目的及其法律依據,澄清并解釋規范性文件受到的質疑,有利于正確判斷規范性文件的合法性與合理性。”(29)李松峰:《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》,《法學》2019年第3期。

(二)創設性的規定

《憲法》90條第2款規定:“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限內,發布命令、指示和規章。”第107條規定:“縣級以上地方各級人民政府依照法律規定的權限,……發布決定和命令。”由此可見,行政機關只要在自己的法定權限范圍之內就可以制定行政規范性文件。一般認為,即使行政機關在自己法定權限范圍內制定行政規范性文件,其內容也必須有上位法依據。也就是說,行政機關制定行政規范性文件僅有組織法依據是不夠的,還必須有行為法依據。實際上,這種理解只承認行政機關能夠制定執行性行政規范性文件,不承認行政機關能夠制定創設性行政規范性文件。從控制行政機關權力角度看,這樣的認識并非沒有法律意義,但它脫離了中國國情,與行政管理實踐需要相悖。本文認為行政機關有制定創設性行政規范性文件的職權。

行政機關制定創設性行政規范性文件不能游離于備案審查之外,這是行政合法性原則導出的一個必然結論。但是,由于創設性行政規范性文件沒有上位法依據,“不違反上位法規定”并非當然可以直接適用,對創設性行政規范性文件備案審查,必須處理好以下幾個關系:(1)法制統一與有效治理的關系。一個國家的法制必須統一,這是法治國家建設的基本前提。但中國幅員遼闊,法制統一原則之下,立法有時并不能完全滿足地方差異性的需要。如果過分強調服從上位法的規定,那么地方有效治理就可能難以實現。因此,針對地方政府就地方差異性制定的創設性行政規范性文件,應當在融合“法制統一與有效治理關系”基礎上重新解釋“合法性”,凸現有效治理的價值,以回應地方有效治理的需求。(2)權利保護與權力限制的關系。權利保護與權力限制是法治國家建設的永恒主題,不得隨意突破。創設性行政規范性文件同樣也必須恪守這一規則。創設性行政規范性文件可以擴大權利范圍,如財政允許的話政府在不違背公平競爭審查標準的前提下可以增加補助費發放,也可以提高限制權力的要求,如作出縮短審批期限的承諾性規定。但是,若創設性行政規范性文件隨意擴大行政機關權力、增加公民、法人或者其他組織的義務,則應當明確加以否定。(3)客觀需要與上位法空缺的關系。地方政府基于客觀需要制定創設性行政規范性文件,在上位法空缺的情況下,如何把握創設性行政規范性文件合法性方向,可能需要備案審查機關以問題為導向,來判斷客觀需要是否具有正當性、合理性,從而作出是否合法的判斷結論。

結 語

行政規范性文件備案審查是一種事后審查,它的基本功能,一是保證黨中央令行禁止,二是保障憲法法律實施,三是保護公民合法權利,同時促進規范性文件制定水平的提高。(30)參見梁鷹:《備案審查制度若干問題探討》,《地方立法研究》2019年第6期。因此,在整個國家法律監督制度中,它具有十分重要的地位。在制度設計上,備案審查制度主要體現為行政機關內部上下之間的“層級審查”,而不是由獨立“第三方”來進行審查。在很大程度上,它是行政系統內部的一種自我審查機制。(31)參見封麗霞:《制度與能力:備案審查制度的困境與出路》,《政治與法律》2018年第12期。這一制度特點決定了備案機關秉持公正、公平的立場十分重要。

龐德說:“法律必須穩定,但又不能靜止不變。”(32)羅斯科·龐德:《法律史解釋》,鄧正來譯,中國法制出版社,2002年,第2頁。其實,就中國國情看,行政機關制定的行政規范性文件,既是法律的穩定器,又是法律變化的助推器。正如韓博天所觀察到的那樣,中國獨特的政策制定方式是,“在制定政策過程中允許改變一些已有的規定來適應周圍環境的變化,并在執行過程中不斷調整,這種政策風格要求決策者有較強的創造力”(33)韓博天(Sebastian Heilmann):《紅天鵝——中國獨特的治理和制度創新》,石磊譯,第4頁。。從這個意義上講,行政規范性文件確實具有法律、法規和規章不可替代的功能。因此,必須認真對待行政規范性文件備案審查中“違反上位法規定”的理解與適用問題。與此同時,本文的討論雖然是基于行政規范性文件的備案審查而展開,但就“違反上位法規定”兩種表現形式的提煉——“偏離”與“背離”,也可以擴展適用到所有規范性文件的備案審查之中。