居間倒賣鋁粉的行為能否認定為非法經營罪

岳啟杰

一、基本案情

葛某某注冊成立北京某化工技術有限公司，2008年起其在未取得危險化學品經營許可證的情況下，通過向有資質的湖南某公司等多個單位以每噸鋁粉1萬元至2萬元的價格進貨后，又通過簽訂銷售合同方式以每噸加價1000元左右的價格銷售給北京某公司、上海某公司等20余家有資質的公司，在2008年至2020年間售賣鋁粉共計人民幣800余萬元。在整個交易環節，葛某某只在銷售方和購買方起著牽線搭橋的作用，并不直接經手參與，未實際參與生產、倉儲、運輸，只是通過居間買賣賺取差價，由上游公司賣家直接發貨至下游公司買家的方式售賣鋁粉。

二、分歧意見

根據我國刑法第225條規定，構成非法經營罪須同時具備三個條件：一是違反國家有關規定；二是實施了未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品等四種非法經營具體情形；三是非法經營行為侵害了市場正常秩序，且情節嚴重。上述三條件缺一不可，反之則不能評價為非法經營罪。具體到本案，爭議點主要在于：涉案鋁粉是否屬于刑法第225條第（一）項中的“其他限制買賣的物品”以及未取得危險化學品經營許可，居間買賣鋁粉（未實際參與生產、倉儲、運輸），能否評價為擾亂市場秩序且達到情節嚴重的程度。

第一種意見認為，鋁粉屬于刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”，未經經營許可，居間買賣鋁粉數額較大的，擾亂了市場秩序，且達到情節嚴重程度，其行為完全符合非法經營罪的構成要件，以非法經營罪定罪論處于法有據。《危險化學品安全管理條例》（以下簡稱《條例》）系由國務院制定的行政法規，為此，違反《條例》應評價為違反國家規定。根據《條例》相關規定，國家對危險化學品實行生產、儲存、使用、經營和運輸的全鏈條許可管理制度，其中針對經營環節規定“國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品”。鋁粉屬于危險化學品，葛某某在未經有關行政主管部門許可經營的情況下，擅自經營且銷售數額較大，其行為具有嚴重社會危害性，侵犯了非法經營罪所保護正常市場秩序的法益，有必要動用刑法加以規制。

第二種意見認為，從形式上看，非法經營鋁粉行為確實違反了國家規定，但認定鋁粉屬于刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣物品”沒有法律依據，與相關司機解釋明確“專營”“專賣”物品不具有同質性，因不符合非法經營罪的構成要件，故不能以該罪定罪處罰。國務院《條例》從法律位階上看系行政法規，屬于“國家規定”范疇。《危險化學品目錄》《制爆危險化學品名錄》等均規定鋁粉屬于危險化學品。刑法第225條第（一）項中列舉了“專營”“專賣”“其他限制買賣的物品”三類。前兩類很清楚，主要是指食鹽專營、煙草專賣，相關鹽業、煙草法律法規、司法解釋有明確規定。而“其他限制買賣的物品”是兜底性規定，在認定上應基于同類解釋規則，與“專營”“專賣”具有同等性質的特殊物品。雖然現有法律法規明確“鋁粉”屬于危險化學品，且屬于易制暴危險化學品，但“鋁粉”廣泛用于社會生產生活，危險性程度也不大，不應納入限制買賣物品的范疇。換言之，不能因為“鋁粉”屬于危險化學品，對經營主體設置了行政許可，就推定“鋁粉”為限制買賣的物品，應具體問題具體分析，綜合考量其是否具備限制買賣物品的本質特征。

第三種意見認為，非法經營鋁粉屬于刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”，但綜合考量，本案不具有違法造成危險化學品事故危險情形的，應以“犯罪情節顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”，作出罪處理。《條例》規定國家對危險化學品實行生產、儲存、使用、經營和運輸的全鏈條許可管理制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。因此，危險化學品屬于刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”。未取得許可證非法經營危險化學品，雖然具有違法性，但沒有給非法經營罪保護的法益制造風險或造成實害結果，屬于情節顯著輕微，危害不大，沒有必要動用刑罰科處，以刑法第13條但書之規定，作出罪處理為宜。

三、評析意見

筆者贊同第三種意見。具體理由如下：

（一）鋁粉屬于刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”

非法經營罪屬于典型的行政犯，對該類犯罪的認定，依賴于行政法前置法的相關規定。根據非法經營罪的罪狀表述，構成該罪前置條件是違反國家規定。何謂違反國家規定，根據刑法96條之規定，違反國家規定除了指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律、決定之外，還包括國務院制定的行政法規等。換言之，如果違反的是部門規章、地方性法規等，則不屬于違反國家規定。《條例》是國務院制定的行政法規，屬于“國家規定”。該《條例》第33條規定，國家對危險化學品經營實行許可制度。2015年國家安全監管總局聯合工業和信息化、公安、衛生等部門制定的《危險化學品目錄》（以下簡稱《目錄》）中明確規定鋁粉屬于危險化學品。雖然從《目錄》制定的主體看，屬于部門規范性文件，但制定《目錄》本身是為了落實《條例》規定內容，系《條例》的具體化，從整體上考量其應評價為上位法《條例》等同的法律位階。根據我國《行政許可法》的第81條之規定，未經行政許可，擅自從事依法應當取得行政許可的活動的，行政機關應當依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。可見，由于我國對鋁粉的經營實行許可制度，鋁粉的經營需取得行政主管部門頒發的許可證，故將鋁粉認定為刑法第225條第（一）項規定的“其他限制買賣的物品”是有法律依據的。

（二）葛某某經營鋁粉行為不具有嚴重社會危害性的犯罪本質特征

評價行為定性的核心是要依據案件事實，以法益保護為指引，實質性判斷行為人是否對刑法具體罪名保護的法益造成實害結果。是否構成犯罪應堅持實質犯罪與形式犯罪相統一方法，形式上雖然符合刑法分則具體罪名的要件，但綜合考量不具有嚴重社會危害性犯罪實質特征的，應作出罪處理。我國刑法總則對刑法分則具有指導和約束作用，刑法分則具體罪名的適用除了符合條文本身之要求，還須考量是否符合總則的規定，二者應協調一致。概言之，對某一行為進行刑法評價時，除了審查是否符合具體罪名構成要件之外，還應從刑法總則第13條關于犯罪的本義考量，即該行為是否達到了嚴重社會危害性，依照法律應當受刑罰處罰，同時要注重考量該條但書規定，對于情節顯著輕微危害不大的行為，雖然從具體罪名的構成要件上分析，形式上符合之規定，但實質上考量，未達到嚴重社會危害性，不認為是犯罪。

即便行為“違反國家規定”，實施了刑法第225條規定的客觀行為方式，也不一定就構成非法經營罪，還需要考察具體案件是否有出罪事由。［1］非法經營罪要求行為人實施擾亂市場秩序之行為達到情節嚴重的程度。關于情節嚴重的認定應基于該罪所保護的市場秩序的法益是否受到實質侵害來判斷，不能僅從“經營數額”較大就直接認定為情節嚴重，應結合全案，從受損利益程度、危害后果等方面綜合考量來認定。是否屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，關鍵在于擾亂市場秩序的嚴重程度，從其社會危害性考量行為的性質。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。本案中葛某某不直接經手參與，未實際參與生產、倉儲、運輸，只是通過居間買賣賺取差價，以上游公司直接發貨至下游公司的方式售賣鋁粉，經營期間也未發生實際危害后果。上游公司和下游公司均系有資質的公司，對鋁粉的倉儲、運輸、使用等能夠依法管理，安全性是有保障的。事實上，葛某某從2008年開始作為中間商經營鋁粉業務，直至2020年初案發，12年間年也未發生任何事故。客觀上講，葛某某居間買賣的行為，只是在上游公司和下游公司起到牽線搭橋的作用，該行為不會發生刑法所要防止的危險化學品潛在的危險，并沒有嚴重擾亂市場秩序，不符合嚴重社會危害性的犯罪本質要義，可以認為涉案行為屬于“不具有違法造成危險化學品事故危險”的情形，應作出罪處理。這既契合刑法謙抑性和刑罰輕緩化的發展趨勢，也有具體司法案例予以支撐。［2］

就擾亂市場秩序而言，葛某某的經營行為不會出現刑法上的危險，不違反危險化學品安全管理制度設立的目的。為此，從法益保護的角度看，未取得許可證非法經營危險化學品，但不具有違法造成危險化學品事故危險情形的，可以認定為“情節顯著輕微，危害不大”，依據刑法第13條但書規定，作出罪處理為宜。

（三）以非法經營罪論處有違背罪刑均衡之嫌

對行為定性分析時，要注重刑法體系相關罪名之間的考量。從刑法立法體系上看，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設第134條之一危險作業罪，其中規定擅自從事危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動的，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制。該法條規定不僅要求了具有現實危險的要件，且刑事處罰輕于非法經營罪5年以下有期徒刑的規定。本案中葛某某的經營方式是，與買家簽訂銷售合同后，由合格的生產廠家直接給買家發貨，自己既不生產，也不儲存，只是作為一個中間商進行銷售，危化品鋁粉的生產、運輸、使用均由合格廠商全程控制。葛某某之行為，既沒有導致發生安全事故，亦未造成潛在的安全危險，對于刑法所保護的法益未造成實害或現實危險的行為，如評價為非法經營罪，與危險作業罪的處罰存在明顯罪刑失衡，容易造成刑法條文之間的不協調，亦有違反罪刑相適應原則之嫌。

（四）司法實踐中對非法經營罪兜底條款的適用持謹慎限縮態度

首先，根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第3條規定，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第（四）項的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225第（四）項規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高法請示。立法者對非法經營罪的客觀行為在列舉規定之外，采取其他行為方式這種概括式的兜底條款模式，以應對復雜多樣的司法實踐個案。但兜底條款的理解和適用并非隨心所欲，無限放大司法人員的自由裁量余地，而需恪守刑法謙抑立場，對依據兜底條款入罪保持審慎的態度。設置層層審核把關的限制條件，目的在于防止濫用兜底條款，對該條款無序和任意擴大解釋，造成打擊范圍過大，體現了立法者審慎的態度。

其次，從非法經營罪的立法沿革看，該罪帶有行政管理和經濟體制轉型色彩，對其應作出符合時代發展的解釋。

法律實踐永遠會因經濟發展充滿變數。這對于非法經營罪的實踐影響最大。［3］非法經營罪是從1979年刑法的投機倒把罪中分解衍生出來的，明顯帶有時代的局限及烙印。在有限政府理念下，隨著政府職能的轉變，呈現市場的開放以及逐步減少行政審批事項的趨勢，政府管理方式的變化，相應司法適用也隨之變化。如未經許可經營成品油的刑法規制變遷，在2019年8月國務院辦公廳印發《關于加快發展流通促進商業消費的意見》中明確，擴大成品油市場準入，取消石油成品油批發倉儲經營資格審批后，司法辦案指導思想也隨之調整，認為未取得成品油經營許可證的情況下從事成品油銷售、倉儲、運輸等經營行為，按照非法經營罪處理應慎重。［4］在上述意見出臺之前，司法實務中對于未取得成品油批發經營許可的行為，則以違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定限制買賣的物品，按非法經營罪定罪處罰。

最后，對于未經許可經營的危險化學品，應以“造成事故危險”為據，對行為的社會危害性作全面準確理解。對于未經許可經營危險化學品，是否屬于未經許可經營其他限制買賣的物品，應堅持實質判斷、綜合判斷原則，重點審視是否嚴重擾亂市場秩序，是否嚴重危害人民群眾生命財產安全。本案中葛某某雖然沒有取得鋁粉經營許可，違反了行政法規的規定，但實際上，其幫助上游企業找到了銷售渠道，幫助下游企業購買到了亟需的生產物資，促進了經濟流通，且上、下游企業均具有經營危化品的資質和能力，不可能對公共安全、人身財產安全等造成危害，其行為不僅未對刑法保護的法益造成損害，反而實質上促進了市場流通。所以，根據本案的違法事實，不能認為行為人的行為達到了情節嚴重的程度，尤其是不能以經營數額大，就認定情節嚴重。經營數額大也不可能反映出對市場秩序造成或者可能造成嚴重的破壞，反之因為一種實質上有益于經濟發展的行為，數額越大，說明其益處越大，而不是相反。

辦理危險化學品案件的司法實踐中還應注意：一是危險化學品種類較多，危險性質和危險程度各異，故判斷經營情節是否嚴重，總體上應以“造成事故危險或后果”為據。在具體案件中，可根據涉案化學品的危險性狀、涉案行為在安全管理鏈條中的作用以及行為人的謹慎程度等作綜合判斷；二是對違反國家規定非法經營危險化學品的行為依法定罪處罰，目的是通過維護市場秩序達到防范事故發生，以避免人民群眾生命財產遭受損失的目的，故對該行為的社會危害性應作全面、準確理解，不宜僅從“經營秩序”“經營數額”等經濟層面來認識。

綜上分析，公安機關以葛某某涉嫌非法經營罪提請檢察機關審查逮捕，檢察機關作出不批準逮捕決定。后經請示上級檢察機關，最高檢通過檢答網形式對該案的法律適用提供專家意見，認為該案情節顯著輕微，危害不大，不認為犯罪。后公安機關以該意見作出撤案處理決定。

*北京市門頭溝區人民檢察院第一檢察部四級高級檢察官［102300］

［1］ 參見王恩海：《非法經營罪中“違反國家規定”的解釋邏輯——以具體案例為視角的考察》，《青少年犯罪問題》2023年第1期。

［2］ 參見內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院刑事判決書，（2017）內08刑再1號。“王力軍非法收購玉米案”，一審法院認為王力軍違反國家法律規定和行政法規定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機構核準登記，非法收購玉米，非法經營數額超21萬元，數額較大，構成非法經營罪；而二審法院認為王力軍行為雖違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但該行為未達到嚴重擾亂市場秩序情節嚴重的程度，不具備與刑法225條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性，不構成非法經營罪。

［3］ 參見童德華：《非法經營罪規制目的的預設與生成》，《政治與法律》2021年第4期。

［4］ 參見郭慧等：《打擊非設關地成品油走私專題研討會會議紀要的理解和適用》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第124集），法律出版社2020年版，第199頁。