“自甘風險”絕對適用的緩和

摘"要：本研究以籃球運動為例，對“自甘風險”絕對適用的緩和問題進行闡釋。研究認為，無法準確認定行為人的主觀心理狀態，是造成當下司法實踐中自甘風險絕對適用的主因。為了實現法律適用的妥當性，應當借助客觀標準并結合相應的法律推定規則判定行為人的主觀心態。在籃球運動中，《籃球規則》對我國進行的籃球運動具有約束力，可以認為其內容得到了參與者的普遍共識，因此該規范可以作為推定行為人主觀心態的客觀標準。《籃球規則》中的侵人犯規、雙方犯規、技術犯規所造成的損害屬于籃球運動的固有風險，行為人即便故意實施此類犯規，也因不具有對于損害結果的故意，進而不構成侵權法意義上的過錯。而《籃球規則》中被界定為違反體育精神的犯規以及取消比賽資格的犯規，因其突破了體育運動的基本道德底線，因此司法中應推定行為人對于損害結果具有故意或重大過失。該推定產生證明責任轉移的效果，如行為人不能證明其主觀沒有過錯，則承擔舉證不能的后果。而對于行為人利益的保護，則應在個案中確定其注意義務的標準。

關鍵詞：自甘風險；籃球；侵權行為；過錯；犯規

中圖分類號：G812""文獻標識碼：A""文章編號：1009-9840（2024）02-0018-07

Mitigation of the Absolute Application of \"The Assumption of the Risk Doctrine\"： Taking Basketball as an Example

MIN Weifan1，DOU Dongchen2

（1.China Basketball College， Beijing Sport University， Beijing 100084， China; 2. Beijing Dishi Law Firm， Beijing 100872， China）

Abstract：This study uses basketball as a case study to illustrate the issue of \"self-willing risk\" in mitigation. The research argues that the inability to accurately determine the subjective psychological state of the perpetrator is the main reason for the absolute application of self-willing risk in current judicial practice. In order to ensure appropriate legal application， it is necessary to assess the subjective mentality of the actor using objective criteria and corresponding legal presumption rules. In China， \"Basketball Rules\" has the binding force on the basketball game and can be considered as a general consensus among participants， thus serving as an objective standard for presuming the subjective mentality of the actor. The damage caused by the invading foul， two-way fouls and the technical foul in the Basketball Rules belongs to the inherent risk of basketball. Even if these fouls are committed intentionally， they do not constitute fault under tort law because there is no intention to cause harm. However， fouls defined as violations of sportsmanship and disqualification in Basketball Rules breach fundamental moral standards in sports; therefore， it should be presumed that perpetrators have intent or gross negligence towards causing harm. However， fouls defined as violations of sportsmanship and disqualification in Basketball Rules breach fundamental moral standards in sports; therefore， it should be presumed that perpetrators have intent or gross negligence towards causing harm. This presumption shifts the burden of proof onto them; if they cannot prove their lack of subjective fault， they will bear consequences for failure to provide evidence. Regarding protection of actors' interests， their duty-of-care standard should be determined accordingly.

Key words：self-willing risk; basketball; acts of infringement; fault; foul

1"問題的提出

自甘風險是指民事主體在已知參與某一活動存在風險或可能發生損害的情況下，仍然自愿地參與該活動并自愿承擔該損害后果。英美法謂之“危險之自愿承擔”^［1］。《民法典》第1176條第一款是對此的規定。該條規定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任；但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。”《民法典》在《侵權責任法》的基礎上，確立了“自甘風險”作為侵權行為的免責事由，進一步完善了侵權責任制度。事實上，在《民法典》實施前，我國實體法雖然不存在關于自甘風險的規定，但司法實踐中已經采納了將自甘風險作為侵權行為的免責事由^［2］。可見，自甘風險作為法律規則，其社會意義早已得到司法中的肯認。而隨著自甘風險的成文化，一個必然的轉變將是以文義解釋為核心的法律適用。正如有學者指出，從自甘風險的構成要件上看，“一定風險的文體活動”“其他參加者”“故意或者重大過失”等表述均有待實踐中對其的細化^［3］。

高對抗性是籃球運動的基本規律之一，客觀上存在發生人身損害的風險。因此構成“一定風險的文體活動”，對此司法實踐中不存在爭議。而對于“其他參加者”和“故意或者重大過失”的界定則需要以不同運動的具體特點與個性為基礎進行分析。其中，對“其他參加者”的界定是對行為主體身份的認定，其結論具有普遍適用性。而對“故意或重大過失”的界定則涉及行為人的主觀方面，需要結合特定運動本身的規則和規律，尚需進行抽象分析，其結論才能具有實踐性。實踐中，爭議的焦點也均集中在行為人主觀上是否構成故意或重大過失。

從既有的案例來看，個案中適用自甘風險的爭議焦點也往往集中于行為人的主觀狀態，即適用自甘風險規則時最為核心的環節是對行為人主觀上是否具有故意或者重大過失的解釋。有權機關對主觀方面的擴張解釋，將泛化侵權責任從而有悖于鼓勵公民積極參與文體活動的立法初衷；而對主觀方面的限縮解釋則不利于有效保護文體活動參與者的身體權，并助長違背體育道德行為的滋生。這兩種規則背后的價值沖突向來是各法域設立自甘風險規則所必須要妥當解決的問題^［4］。實踐中對此的識別，一方面源于解釋者的一般生活經驗，另一方面則是建立在解釋者對特定體育活動的內在規律、運動規則與相關運動經驗基礎之上。但解釋者往往因缺乏對特定文體活動的專業認知，而無法判斷各專項活動中其他參加者對損害的發生是否有故意或者重大過失，從而不確定是否排除民法典自甘風險規則的適用。在我國當下的司法環境下，這種不確定性造成了自甘風險的絕對適用。研究認為，鑒于文體活動的多樣性與專業性，理論上應區分不同種類的文體活動，從而梳理出具有可操作性的類案裁判規則。在類型化的研究中，法學將訴諸特定的文體學科，借助該領域內的理論共識與研究成果，解決自身實施中遇到的問題。該研究雖以籃球運動為分析對象，但其使用思路可資借鑒。

2"自甘風險的絕對適用

人民法院中有觀點指出：“審判實踐中，對于體育活動中發生人身傷害，通常都適用自甘冒險規則，減輕或免除加害人的責任。^［5］”在這種司法觀點以及其他因素的影響下，司法實踐中人民法院愈加習慣于直接援引自甘風險規則免除行為人的侵權責任，甚至有將該規則適用絕對化的傾向。這種傾向的具體法律適用路徑是：受損害一方在明知存在風險的情況下仍自愿參與其中—行為人對于損害的發生不存在故意或重大過失—行為人不承擔侵權責任。研究認為，這一法律適用思路本身是符合法律解釋基本規則的，但在具體構成要件的把握上，仍欠缺與具體運動規律的結合，從而導致了自甘風險這一免責事由在籃球運動領域得到了普遍適用，受損害方鮮有直接獲得賠償的實例。即便一些案件中受害方獲得了相應賠償，該賠償也是基于公平原則的適用，也即在自甘風險已經得到承認的前提下進行的利益平衡。在已檢索的判決書中，被告提出自甘風險作為抗辯理由的，無一例外地獲得了支持。然而，從籃球運動發展至今的趨勢來看，那些以直接傷害參與者身體為主要目的的犯規行為無論在職業賽場還是民間比賽中，都明顯增加。“惡”的傳播速度與繁殖能力本身就比“善”更快、更強，加之現代傳播媒介的催化，導致籃球賽場中那些表面看似正常或僅構成一般犯規但實則違反體育運動基本精神和道德的行為在該項運動中大肆蔓延。因此，司法實踐對籃球運動參與者行為自由的絕對保護，不僅不利于遏制球場暴力與惡性侵權，長遠來看也將損害籃球事業的發展。當然，這種基于法律之外的觀察僅為本研究開始的動因，最終結論的作出仍要回歸法律分析。本部分將呈現司法實踐是如何將自甘風險的適用走向了極端。

根據《籃球規則》，依行為人的犯規是否違反基本的體育道德，可以將犯規行為分為兩類。第一類犯規行為雖然客觀上違反規則，但其意圖是積極參與競技，在主觀上沒有傷害對方的故意。這類行為包括：侵人犯規、雙方犯規以及技術犯規。而第二類行為不僅違反基本的籃球規則，同時違反基本的體育道德，其行為已經脫離競技體育的范疇，具有高度傷害對方的可能性。這類犯規包括：違反體育精神的犯規、取消比賽資格的犯規以及斗毆。本研究將此類犯規統稱為違體犯規。從籃球理論角度來看，第一類犯規并不是籃球規則所要根除的，相反，其構成了籃球作為一項競技運動所不可或缺的元素。如，由美職聯小牛隊前主教練老尼爾森率先使用的“砍鯊”戰術。該戰術的具體方案可以概括為，安排本方的防守隊員，對對方球員進行侵人犯規，不惜給被犯規者兩次罰球的機會，以降低對手的兩分球命中率。這種犯規戰術是參與競技雙方斗智斗勇的集中體現，是競技雙方戰術層面的對抗。這種對抗在不對球員造成非必要損害的前提下，大幅提升了賽事的觀賞度；又如，在比賽時間所剩無幾時，落后一方故意對領先方罰球命中率較低的球員實施犯規，給對方罰球機會的同時己方獲取進攻機會。這種故意犯規戰術也是籃球運動競技性的體現。籃球規則不僅不需要根除這類犯規，反而在一定程度上鼓勵參與者利用規則博取勝利。與第一類犯規不同，第二類犯規完全脫離了競技體育范疇，是籃球規則所著力根除的對象。原因在于，這類犯規的存在無論對參與比賽的球員，還是運動本身，都百害無一利。目的上看，行為人實施此類犯規的主要目的是傷害被侵犯人的身體。結果上看，此類犯規由于遠超競技動作范疇，往往會對被侵犯人的身體造成巨大受傷風險。因此，違體犯規行為人主觀上應屬故意，這種故意可以表現為直接故意或間接故意。直接故意，體現為行為人明知損害后果的發生而積極追求該結果發生的主觀心態。如，1999年3月8日在猶他爵士與圣安東尼奧馬刺對的比賽中，卡爾馬龍肘擊大衛羅賓遜，使得后者當場陷入無意識狀態，事后確診腦震蕩并缺席后續比賽。卡爾馬龍事后道歉，并被停賽^［6］。這種故意揮肘動作不是為了正常地參與比賽，而是一種情緒發泄狀態下的直接故意侵害行為。間接故意，體現為行為人明知其行為將造成他人損害，但主觀上放任這種損害后果的發生。如，防守人將腳置于進攻球員起跳后可能下落的位置，而一旦進攻球員起跳落地后落于該腳之上，則有極大可能受傷。例如，在2016年中職籃季后賽中，李根“墊腳”孫悅，導致后者腳踝扭傷，退出比賽。籃球評論員也指出：“從打過球的人的經驗去判斷，像是有意的。^［7］”上述的行為皆屬于典型的違反體育道德。

然而，司法實踐對籃球規則中的共識性結論不予肯認，而是將自甘風險的適用推向了一種極端狀態。在司法裁判中，人民法院鮮有對于《籃球規則》的引用和圍繞其的說理。這種極端的一個具體表現就是：在行為人的行為被明確界定為違體法規的情況下，人民法院仍認可自甘風險的適用。在研究梳理的案件中，一起案件的判決是這種極端的集中體現。案涉糾紛發生于2019年10月11日（民法典生效前）。當日，同為上海外國語大學學生的張博珺和韋星丞參加學校組織的“一嗨杯”籃球比賽。雙方當事人分屬兩隊，張博珺為進攻方，韋星丞為防守方。張博珺起跳上籃時，韋星丞亦起跳防守，雙方當事人在空中發生碰撞。張博珺摔倒在地受傷，韋星丞被判犯規。學校立即撥打120將張博珺送往醫院救治，經診斷為左肩外傷。在庭審中，當值裁判員出庭說明了犯規情況：“韋星丞在防守張博珺時動作較大，兩人在空中發生碰撞，導致的后果比較嚴重。其在與另外一名裁判員商量后決定吹罰韋星丞違體犯規，罰則是兩罰一擲。”一審法院根據一般侵權條款，認定犯規者存在過錯，進而承擔賠償責任。同時，又援引自甘風險的法理，判決行為人自身承擔50%的賠償責任。一審法院認為“當事人自愿參加對抗較為激烈的體育運動應當視為其自甘風險……明知籃球運動可能存在受傷的風險，仍參加運動，應當對風險本身可能帶來的傷害結果承擔一定的責任。”后行為人上訴，上訴期間民法典頒布實施，自甘風險規則產生相應的溯及力。二審法院撤銷一審判決，改判行為人不承擔民事責任。二審法院的說理圍繞自甘風險的要件展開，其中對于受害人自愿參與比賽、損害的發生以及損害與行為人犯規行為之間存在因果關系均予以了確認。但在認定過錯時，二審法院限縮了一般侵權中的過錯范圍，其認定：“韋星丞的防守行為雖然構成違體犯規，但其在主觀上僅有一般過失而無故意或者重大過失。”換言之，即便行為人的犯規達到了違反體育運動精神的程度，在受害人自甘風險的情況下，仍不能判定其存在過錯。這種理解無疑使自甘風險規則中的過錯要件淪為具文，也事實上將“故意或重大過失”從立法中剔除。這種法律適用不符合自甘風險的立法價值，二者的內在沖突將把自甘風險制度推向片面化的境地。

就立法目的而言，在微觀層面，自甘風險作為免責事由的確立是為了保護文體活動中給他人造成損害的行為人，基于主體互換性，文體活動中所有參與者的行為自由將得以擴張。在宏觀層面，行為自由將賦予競技類體育更為充分的對抗性，博弈風險并獲取更大利益常常是人們參與體育競賽的內在動因，亦是競技體育長盛不衰的魅力所在，這種充分的對抗性也是發展任何一項競技體育的土壤。然而，近年來越來越多發生在職業賽事以及民間賽事中的惡意犯規行為在媒介傳播，引發輿論的關注，其中不乏對體育賽場是否為“法外之地”的質疑。司法中對“加害人”自由利益不加節制的保護，在扭曲該價值的同時，也將打破侵權責任法中既已形成的利益平衡。因此，我們有必要對法律適用環節中失衡的利益關系進行調整，以還原立法的本意。本研究中，對自甘風險絕對適用的調整將以兩種具體方式呈現，結合本文主題，論證過程仍以籃球運動為例。

3"自甘風險絕對適用的緩和：客觀標準的引入與過錯的推定規則

3.1"客觀規范的引入

如前所述，自甘風險構成要件中的“一定風險的文體活動”與“其他參加者”具有相對穩定的解釋結論，而對于行為人的“故意或者重大過失”則往往有賴于法官在個案中進行具體判斷。此時，法官將在自甘風險立法目的影響下，逕行認定行為人在主觀上沒有故意或重大過失，以期符合自甘風險的價值取向。這樣的結果有其背后的現實原因，一方面法官受制于現階段“人少案多”司法資源緊張的壓力，另一方面出于法官裁判的自我防衛性^［8］。因此，法官往往回避對行為人主觀狀態認定的說理。前者難以在短期內解決，且非本文研究主題。而后者則可以通過具體的法律適用方法進行改善。

法官的自我防衛性旨在描述裁判者刻意在裁判文書的說理部分避免長篇大論，以減輕論證負擔，同時隱藏論證中潛在的瑕疵。而這種被自我防衛性刻意規避了的內容，卻是法律適用的核心要素。正如一位美國學者評價歐陸法院裁判時指出的：“實際上，他們的簡潔性和形式主義的風格意在隱藏一種恐懼，即害怕過于詳盡可能有礙于審慎周到和嚴守秘密，而審慎周到和嚴守秘密正是所有專家權力的重要組成部分。^［9］”具體到自甘風險中，如果要認定行為人主觀上構成故意或重大過失，則勢必增加法官的論證負擔。在對客觀證據加以評判的同時，法官對于行為人在主觀上對損害結果是否構成故意或者重大過失，或僅僅屬于一般過失，在很大程度上取決于法官的個人經驗或認知。所持不同“前見”的解釋者可能對同一行為的認識針鋒相對。這種“前見”的主要內容即是法官對于籃球運動規則的理解程度：從未接觸過籃球運動、對籃球運動有所了解、極為熟悉籃球運動的解釋者，對于相同的行為，或作出不同的界定。一個不違背文義解釋且在外觀上看似不偏離立法價值取向的結論由此被“穩妥”地得出。而當這種裁判路徑逐漸成為主流時，就將陷入一種“惡性循環”：在既判力的作用下，對行為人主觀上構成故意或重大過失的論證負擔會進一步加劇，法官由此就更加傾向于舍棄說理，轉而選擇機械地遵循“先例”。

為了消除解釋者因缺乏相關經驗而可能導致的民事主體利益的失衡，我們的應對是引入一套可供參照的用于評判行為性質的規范性文件。在籃球運動中，判定參與者行為性質的權威規范是國際籃球聯合會發布的《籃球規則》（Offcicial Basketball Rules），其最新一次修訂在2020年10月1日完成。根據中國籃球協會的規定，我國進行的所有正式國際籃球比賽和國內籃球比賽，以及各類籃球裁判員晉級考試，均按該規范執行。可見，《籃球規則》中的內容對于在我國進行的籃球賽事具有約束力，并由此產生規范意義。特別是其中對犯規行為的性質認定，更是成為了所有參與者的基本共識。具體到司法裁判，法官在認定行為人在實施侵害行為時是否具有主觀故意或重大過失時，不應以自身經驗解釋該行為，取而代之的是參照和遵循《籃球規則》中對于該行為的界定。

3.2"對籃球運動中侵害行為的理論分類與推定規則

《籃球規則》對籃球運動中所有可能因其他參與者行為而導致參與者身體權遭受損害的情形歸結為犯規行為。如一行為在《籃球規則》中不構成犯規行為，則縱使該行為造成了損害結果，也將因行為人主觀上不存在過錯而無需為損害結果承擔侵權責任。《籃球規則》第六章將犯規行為分為六種類型：侵人犯規、雙方犯規、技術犯規、違體犯規、取消比賽資格的犯規、斗毆。在理論上，依行為人的犯規是否違反基本的籃球體育道德，可以將上述的犯規行為分為兩類。其現實意義在于對侵害行為進行初步的性質認定。

（1）不宜推定為故意或重大過失的犯規行為

這類行為雖然客觀上違反籃球規則，但其意圖是積極參與競技，在主觀上沒有傷害對方的故意或重大過失。這類行為包括：侵人犯規、雙方犯規以及技術犯規。

第一，侵人犯規。根據《籃球規則》，侵人犯規是指無論在活球或死球的情況下，攻守雙方隊員發生的違規身體接觸。根據該條：隊員不應通過伸展手、臂、肘、肩、髖、腿、膝、腳或將身體彎曲成“不正常的姿勢”（超出他的圓柱體）去拉、阻擋、推、撞、絆對方隊員，或阻止對方隊員行進；也不得放縱任何粗野或猛烈的動作去這樣做。

第二，雙方犯規。《籃球規則》第三十五條規定，雙方犯規是兩名互為對方的球員大約同時相互發生侵人犯規、違反體育運動精神犯規或取消比賽資格犯規的情況。據此，構成雙方犯規必須同時具備以下四個要素：1）先后的兩個行為同時構成犯規；2）兩個犯規都包含身體接觸；3）兩個犯規是雙方兩個隊員之間的相互犯規；4）兩個犯規是兩個侵人犯規或任何違反體育運動精神的犯規和取消比賽資格的犯規的組合。

第三，技術犯規。《籃球規則》第三十六條規定，技術犯規是指沒有身體接觸而產生的犯規行為，具體包括：1）無視裁判員的警告；2）與裁判員、技術代表、記錄臺人員、對方隊或允許坐在球隊席的人員討論或交流中沒有禮貌；3）使用很可能冒犯或煽動觀眾的粗話或手勢；4）戲弄或嘲諷對方隊員；5）在對方隊員眼睛附近揮手或手保持不動妨礙其視覺；6）過分揮肘；7）在球穿過球籃之后故意地觸及球，阻礙迅速地擲球入界或罰球；8）以延誤比賽；9）偽造被犯規；10）懸吊在籃圈上，致使隊員的重量由籃圈支撐，除非扣籃后，隊員瞬間抓住籃圈，或者根據裁判員的判斷，他正試圖防止自己受傷或另一名隊員受傷；11）在最后一次的罰球中防守隊員干涉得分，應判給進攻隊得1分，隨后執行登記在該防守隊員名下的技術犯規罰則。

根據《籃球規則》對上述犯規的解釋可知，此類犯規的行為人雖然可能存在對犯規行為的故意，但不存在對損害結果的故意或重大過失。這種客體差異性使得二者在侵權法上具有本質區別。按照侵權法理論，過錯首先體現為行為人的心理狀態，而主觀上有無故意或過失必須要與一定的客觀行為相聯系^［10］。這種過錯實質是對行為人在進行這種行為時的心理狀態的價值評價^［11］。因此說，確定侵權行為，是認定行為人是否存在過錯的前提。如前所述，這類犯規均在競技范疇，不應被評價為侵權法上的違法行為。實際上，體育比賽中的大部分犯規（如戰術犯規），其主觀上都是故意犯規，但并非對損害結果的故意。體育行業人士同樣認為故意犯規增強了體育競技的精彩度，是競賽的組成部分^［12］。若將故意犯規行為直接等同于行為人對于損害結果的故意或重大過失，徑行判定行為人因為故意犯規行為承擔侵權責任，一方面背離了體育規則下故意犯規是對犯規故意的邏輯；另一方面也將使得體育活動參與人在體育活動中畏手畏腳，使體育活動的發展裹足不前，偏離自甘風險制度的立法目的^［13］。故研究對此的結論是，對于侵人犯規、雙方犯規、技術犯規，可以直接推定行為人主觀上不具有故意或重大過失。

（2）適宜推定為故意或重大過失的行為

這類行為不但構成《籃球規則》中的犯規行為，同時在性質上已經脫離了競技范疇，具有高度傷害其他參與者的可能性。此類行為人不但具備犯規的故意，也具備對于損害結果的故意或重大過失。即這類行為已經因此可以推定行為人的主觀狀態為故意傷害對手的身體。這類犯規包括：違反體育精神的犯規、取消比賽資格的犯規以及斗毆。

第一， 違反體育精神的犯規（簡稱違體犯規）。根據《籃球規則》第三十七條，該類犯規因球員的身體接觸而發生，包括：1）與對方發生的身體接觸并非依籃球規則和精神實施的直接的籃球行為；2）在盡力搶球或在與對方隊員盡力爭搶中，造成與對方隊員過分的嚴重身體接觸；3）在一次攻防轉換的過程中，防守隊員為了中斷進攻隊的進攻，與進攻隊員造成不必要的身體接觸。該原則在進攻隊員開始他的投籃動作之前均適用；4）一起對方隊員從正朝著對方球籃行進的隊員身后或側面與其造成的非法接觸，并且在該行進隊員、球和對方球籃之間沒有其他隊員，該原則在進攻隊員開始他的投籃動作之前均適用；5）在第４節和每一決勝期比賽計時鐘顯示2分鐘或更少，當擲球入界的球在界外并且仍在裁判員手中，或擲球入界隊員可處理時，防守隊員在比賽場內對進攻隊員造成身體接觸。

第二， 取消比賽資格的犯規。根據《籃球規則》第三十八條，取消比賽資格的犯規是指隊員、替補隊員、主教練、助理教練、出局的隊員和隨隊人員的任何惡劣的違反體育運動精神的行為。該條所規制的行為亦是違反體育運動精神的行為，在此基礎上，將規制的范圍進一步擴大至除直接參與比賽球員外的替補隊員、主教練、助理教練、出局的隊員和隨隊人員。

第三， 斗毆。根據《籃球規則》第三十九條，斗毆是兩名或多名互為對方隊的人員（隊員和替補隊員、主教練、助理教練、出局的隊員和隨隊人員）之間的肢體沖突。本條款僅適用于在打架中或在可能導致打架的任何情況中離開球隊席區域界限的替補隊員、主教練、助理教練、出局的隊員和隨隊人員。

上述犯規中取消比賽資格的犯規以及斗毆中的非直接參與者，因不符合自甘風險的主體要件，因此自無適用之余地。此外，斗毆行為因其顯著的主觀故意和傷害性，無論參與主體是否為直接參與者，都無適用自甘風險的基礎。因此，研究僅對比賽直接參與者實施的違體犯規與取消比賽資格的犯規進行分析。

此類犯規的本質在于其對最低限度競技道德的違背。質言之，行為人所欲實施的是侵害行為，只不過該侵害行為在比賽場之中發生，并訴諸于具體的競技動作。由于行為人的行為已經脫離籃球范疇，受害人往往對其行為的發生沒有預防措施，對于可能由此引發的損害結果也沒有預知。在此情形中，自甘風險的適用前提和基礎已經喪失。自甘風險中，主體的自愿性是受害人風險自擔和行為人得以免責的法理基礎。理論上，這種自愿接受風險的意思可以明示方式作出，也可以默示方式作出^［14］。參與者明知體育運動存在風險但仍然參與其中，該事實并不足以認定其自愿承擔由此帶來的全部損害。因為，參與任何一項運動，參與者所自愿承擔的部分僅僅是運動的固有風險。所謂體育的固有風險，就是伴隨體育項目而來的，很難避免的風險，這些風險是顯而易見同時又是可以預見的^［15］。自甘風險規則的妥當性即建立在這種不可避免性以及受害人的可預見性之上。一旦損害結果超出上述的兩個范疇，則繼續擬制或預設受害人的自愿性就喪失了相應的客觀性和妥當性。《籃球規則》將上述行為認定為違反體育基本道德和精神，意味著該類行為給其他參與者身體權造成的風險已經突破了必要限度。這種限度是一種參與者置身存在風險的文體活動所能夠容忍的極限，其本質就是籃球運動中的固有風險。而一旦超過該限度，參與者的自愿性也隨即喪失。那么，推定實施上述犯規的行為人在主觀上存在故意或重大過失，即具有妥當性。在一些有當值裁判或相應錄像的賽事中，可將相應的判罰結果、裁判的證言以及相應的視聽資料作為證據進行判定。在無當值裁判或缺乏相應視聽資料時，也可依據其他參與者的證言以及當事人的陳述加以綜合判定。

3.3"證明責任的分配規則

引入客觀標準，并將特定行為的出現作為認定行為人主觀狀態的依據，是一種典型的法律推定。這種法律推定不同于法律擬制，后者是基于立法的現實需要，將一種事實的出現直接等同于另一種事實的出現，使得不同的事實產生相同的法律后果。而法律推定是證據法則，基于兩種事實之間的高度伴隨性，由一個事實的存在，根據經驗法則與邏輯推理，推定出另一事實的存在。通常情況下，法律推定中的兩個事實具有普遍性常態聯系，但在具體的事實認定中，被推知的事實并非不可推翻的，而是允許以相反證據加以推翻^［16］。這種可推翻性彌補了在以客觀行為推知主觀心態過程中可能產生的誤差，這種彌補交由當事人完成。在自甘風險的事實認定中，法律推定后將產生證明責任的轉移，即由行為人證明其主觀上不存在故意或重大過失，如其證據不足以證明的，則產生舉證不能的法律后果。行為人可以提供證據證明其雖然實施了前述應當被推定為主觀上具有故意或重大過失的行為，但主觀上并不存在故意或重大過失。

4"避免矯枉過正：個案中注意義務標準的確定

如前所述，通過客觀標準的引入并結合法律推定規則，已將我國司法實踐中自甘風險的絕對適用加以緩和。而在保護受害人的同時，亦應當防止由此可能產生的矯枉過正。對此，行為人可以在進行本證和反證的過程中主張其在主觀心態上是一般過失。在侵權責任法中，過失責任的核心內容是過失的判斷標準。我國民法典中并無對于過失判斷標準的系統性規定，而是將該問題留待法官和學術界，這也與世界上絕大多數法域的立法例一致^［17］。

過失是一種違反注意義務（duty of care）的心理狀態，這種狀態應結合主體的個體差異在個案中予以確定。理論上，可以將注意義務的程度作多種劃分。我國承襲了大陸法系對此的分類習慣，一般將其分為由低到高的三個標準，即一般理性人的注意標準、與處理自己事務為同一注意標準以及善良管理人的注意標準，對其的違反則分別構成重大過失、具體輕過失以及抽象輕過失^［18］。在我國法律中，調整不同的法律關系，主體被課以注意義務的標準也隨之變動。例如，在信托關系、委托關系、代理關系、董事與公司之間的關系中，受托人所承擔的注意義務就存有程度上的差異^［19］。在侵權法中，這種注意義務可以從具體侵權責任中行為人被課以的注意義務中窺之。如具體侵權行為中機動車駕駛人、醫務人員、高度危險作業者以及一般侵權行為中的行為人，其各自所應負擔的注意義務均不相同。即便相同的侵權類型，主體注意義務的內容和程度也將因個體差異或事先意思表示的修正等因素而不同。其中，因個體差異而導致的不同，如在醫療損害賠償責任中，醫護人員的注意義務標準雖然都是最高程度的注意義務，但在個案的特殊化處理上，大陸法系并不要求醫務人員在任何情形中都必須采取同樣的注意義務，即允許醫務人員在緊急情況下作出靈活的診療行為^［20］。另有日本最高法院在其判決中指出，醫療水平是醫師注意義務的標準，醫師應當根據病情具體判斷。在具體的判定中，應綜合考慮醫療機構的醫療環境、經濟條件及其他個案中的具體客觀要素^［21］。此外，事先的意思表示也可以改變注意義務的程度。例如，在信托關系中，受托人一般而言承擔高度的注意義務^［22］。但是如果在接受信托前，受托人向委托人表現出了在特定方面超乎他人的才能，那么，即便未將這些內容納入信托文件之中，其注意義務的標準也隨之提高^［23］。由此可見，抽象的法律關系并不能實現個案中注意義務的確定，裁判者必須結合個案中的法律事實對行為人的注意義務加以確定。這也是侵權責任法中沒有詳細規定注意義務，而是留待實踐和理論對其實現具體化的原因。

籃球運動中適用自甘風險時，也存在行為人注意義務的不同和由此可能帶來的過錯認定上的不同。首先，賽事的類型決定參與者注意義務的程度。作為體育活動的不同類型，體育休閑活動、教學活動與體育競賽活動都是在體育規則既定的前提下從事運動，存在固有危險性，可以適用自甘風險。但是，在不同的場合中規則的強弱具有程度差異，在體育休閑、體育教學活動中不一定在表現得非常嚴格，可是，在體育競賽活動中的規則始終是嚴格的。由此，在法律判斷上，體育休閑、體育教學等場合，同嚴格依據規則進行的競賽運動之間，在注意義務上是不同的，前者中活動參加者、教學機構、組織機構應負擔相較于后者更高的注意義務^［24］。其次，參與者事先的意思表示亦可成為改變注意義務程度的法律事實。如果在進行比賽前，各方達成了關于降低對抗強度或禁止某類危險動作的意思合致，則各方的注意義務將隨之提高。實踐中，對于這種意思表示合致的認定，無需將其限于書面約定，而應當允許以口頭約定或其他行為推定的方式作出。最后，承認個體差異，對注意義務作出相應的調整。在行為人方面，由于籃球參與者個人的體力、技巧、認知等能力方面存在差異，因此即便相同的行為，持不同能力的行為人的主觀心態可能完全不同。一個初次接觸籃球運動的行為人，由于能力的有限，不可能做到每一個決定、每一個動作都合理規范、準確無誤和恰到好處，即很難要求其每次動作都經過慎重考慮。此時，其注意義務標準要作相應的降低。在受害人方面，這種個體差異可能體現在年齡、性別等方面。如，老年人、兒童等弱勢群體參與籃球活動，那么其他參加者的注意義務理應有所提高。

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收稿日期：2023-01-29

作者簡介：閔偉凡（1992-"），男，北京人，碩士，講師，研究方向為籃球運動學。

通訊作者：竇冬辰（1989-"），男，北京人，博士，律師，研究方向為民商法學。