關于建立普遍意義的附條件程序出罪制度的思考

［摘 要］ 程序出罪的規模化現象，使我國不附條件不起訴欠缺正當性或正當性不足的特征突顯。這必然影響規模化程序出罪的持久性、穩定性，也會形成輕微犯罪治理質效逐漸劣化的趨勢。司法規范實際確定了具有相當普遍意義的附條件程序出罪規則，及時彌補了立法的缺陷，修正了規模化程序出罪正當性不足的偏差，也為建立普遍意義的附條件程序出罪制度積累了經驗。普遍意義的附條件程序出罪制度，應由附條件不啟動刑事追訴程序和附條件終止刑事追訴程序構成，具體包含附條件不予立案、附條件撤銷案件、附條件不起訴幾種具體的程序出罪方式。以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節顯著輕微不起訴，是建立普遍意義附條件不起訴的關鍵。

［關鍵詞］ 附條件；程序出罪；不予立案；撤銷案件；不起訴；刑罰替代措施；分層出罪；犯罪分層

［中圖分類號］D925.2；D915.18［文獻標志碼］ A［文章編號］1672-4917（2024）03-0028-13

引言

刑事訴訟法的系統修改或再法典化，恰遇我國進入微罪輕罪時代，刑事司法開啟了前所未有的程序性規模化出罪的進程。在這一劃時代的、不可逆的司法出罪進程中，一方面，在高門檻犯罪制度、高門檻入罪標準的基礎上，受刑事司法政策的制約，相當數量原本構成犯罪、需要追究刑事責任的案件，根據刑事程序法的規定，以不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序的方式，不再作為犯罪處理。另一方面，在我國沒有普遍意義的附條件程序出罪制度的背景下，相當數量不再作為犯罪處理的案件，或者沒有附加適用任何非刑罰制裁措施，或者附加適用的刑罰替代措施未達到應有的制裁程度，使得規模化程序出罪明顯欠缺正當性，或者正當性程度受到質疑。這不僅必然影響規模化程序出罪的持久性、穩定性，而且會嚴重影響微罪輕罪的治理質效。面對這樣的兩難問題，刑事司法機關積極探索實踐，以司法規范的形式，實際確定了具有半正式制度特點的、刑罰替代措施非常有限的、具有相當普遍意義的附條件程序出罪規則。這種附條件程序出罪的實定法秩序，盡管尚有許多需要完善之處，但對增強規模化程序出罪的正當性，持續提升輕微犯罪治理的質效，具有無以替代的積極作用。換言之，遵循司法非罪化對立法犯罪化必要制衡、適度制衡的規律，微罪輕罪時代的犯罪治理良性運行，須以刑事司法的規模化程序出罪為必要手段或必要制度支撐。規模化的程序出罪，只有以普遍附加適用非刑罰制裁措施作為基本保障，才能使“構成犯罪但不作為犯罪處理”的從寬處理做法具有基本的正當性，才能收獲最佳的微罪輕罪治理效果。所以，將刑事司法中的非正式制度或半正式制度，轉化為刑事立法中的正式制度，建立普遍意義的附條件程序出罪制度，就成為微罪輕罪時代刑事訴訟法系統修改的必然選擇。唯有如此，才能在有基本法律制度保障的基礎上，改變規模化程序出罪正當性不足、微罪輕罪治理質效不佳的情況。

目前，在有相當影響力的立法修改建言中，部分學者的建議，對增設附條件不起訴制度沒有涉及［1-2］；部分學者的立法修改建言，只是在增設涉罪企業合規相關制度（特別程序）的框架下，主張建立企業合規附條件不起訴，即適用范圍極其有限的附條件不起訴［3-7］；部分學者明確主張，擴大附條件不起訴的適用范圍，包括對新型附條件不起訴制度做了系統設計，但擴張適用范圍的附條件不起訴與既有的酌定不起訴保持平行設立的架構；同時，這種立法修改建言，還對具體的程序性刑罰替代措施（如涉罪企業合規整改、犯罪嫌疑人參加社會公益服務）提出相應的立法方案，或者對程序性刑罰替代措施的制度規定提出了系統的立法構想［8-12］。所以，一定程度上可以認為，對刑事訴訟法增加規定附條件不起訴（同時規定程序性非刑罰制裁措施），理論界還沒有達成基本的共識。本文的觀點，與前述立法修改建議不同，明確主張建立普遍意義的附條件程序出罪制度，具體包括附條件不予立案、附條件撤銷案件和附條件不起訴；其中，以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節顯著輕微不起訴，是建立普遍意義附條件不起訴的關鍵。

一、附條件程序出罪的司法探索及其客觀效果、制度前瞻

刑事司法中，程序性規模化出罪現象的出現，是我國刑事訴訟法構建普遍意義的附條件程序出罪制度、并配套增設程序性刑罰替代措施的最直接的現實原因。或者說，刑事司法實務中，程序出罪案件的數量激增，迫切要求我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度。同時，我國程序出罪的實定法秩序，一定程度上表明，普遍意義的附條件程序出罪制度，實際由附條件不啟動刑事追訴程序和附條件終止刑事追訴程序構成，具體包含附條件不予立案、附條件撤銷案件、附條件不起訴幾種具體的程序出罪方式。相應的，作為附條件程序出罪制度基本構成的程序性刑罰替代措施，也自然成為實定法秩序的基本內容，并由司法規范予以固定。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發辦字〔2023〕187號）（以下簡稱《醉駕意見》）第18條的規定等，就是這方面的專門具體規范。這在相當程度上表明，程序性刑罰替代措施在附條件程序出罪制度中居于重要的基礎地位，沒有程序性刑罰替代措施，就沒有附條件程序出罪制度；附條件程序出罪制度的犯罪治理質效，根本上取決于程序性刑罰替代措施的合理設置、正當適用和功能的正常發揮。

先來看最傳統意義的程序性規模化出罪的實際狀況。以酌定不起訴為例。司法統計數據（參見表1、表2數據）顯示，全國檢察機關的不起訴率和酌定不起訴率，2013年分別為4.87%和3.69%，之后緩慢增長，至2021年分別達到16.60%和13.54%，8年時間，分別增長了十個百分點左右；2013年的酌定不起訴人數僅為5萬余人，至2021年已達28萬余人，增長了近5倍。其間，2018年刑事訴訟法第三次修正確立認罪認罰從寬制度，尤其是檢察機關強力推進認罪認罰從寬制度實施的剛性措施，對不起訴率、酌定不起訴率的增速提高，對酌定不起訴人數的加速增長，助力十分明顯。最值得注意的是，2021年，國家確立了輕微犯罪慎訴刑事司法政策，考慮到慎訴司法政策從正式確立到轉化為普遍、持續、穩定的司法辦案結果需要一定過程，2022年及之后的相關統計數據，才足以完整顯示慎訴司法政策決定程序性規模化出罪的規律。在慎訴司法政策的實質影響下，全國檢察機關2022年的不起訴率和酌定不起訴率，分別陡然增長到26.30%和23.67%，一年時間就分別增長了十個百分點左右；2023年1—3月、1—6月、1—9月，不起訴率和酌定不起訴率，分別為28.30%和25.47%、27.10%和24.39%、25.80%和23.22%，波動微弱。2023年全年，不起訴率和酌定不起訴率，分別為25.50%和21.98%，與2022年總體持平。2021年酌定不起訴人數不到29萬人，2022年發展到46萬余人，2023年已達49.8萬人，同比上升12.60% 數據來源于《2023年全國檢察機關主要辦案數據》《刑事檢察工作白皮書（2023）》。。

值得注意的是，以酌定不起訴為基礎的傳統程序出罪，從制度規定的適用條件上看，無疑屬于不附條件不起訴。或者準確地說，我國刑事訴訟法規定的酌定不起訴，就是不附加非刑罰制裁措施的酌定不起訴。認罪認罰從寬制度的立法確立和強力司法推進，使酌定不起訴不附條件的實際狀況有所改觀。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（高檢發〔2019〕13號）（以下簡稱《認罪認罰指導意見》）第7條第2款 具體規定是：“‘認罰考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。”和第8條第2款 具體規定是：“辦理認罪認罰案件，應當依照刑法、刑事訴訟法的基本原則，根據犯罪的事實、性質、情節和對社會的危害程度，結合法定、酌定的量刑情節，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬……對其中犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以依法作出不起訴決定……”規定的實質精神，可以認為，司法規范實際確定了具有半正式制度特點的、刑罰替代措施非常有限的附條件酌定不起訴。一方面，這種實定法秩序層面的附條件酌定不起訴，欠缺專門的法律制度根據；所附加的刑罰替代措施，只有退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉，僅具有修復功能，缺少必要的懲罰功能和矯正功能；對附加適用刑罰替代措施，沒有必要的剛性規定，彈性適用的特征明顯；作為非正式的、不完整的附條件程序出罪方式，極有可能受到刑事司法政策不穩定性的影響，難以為持久性、規模化的程序出罪提供基本制度支撐。另一方面，雖然附條件酌定不起訴，至多僅具有半正式制度的屬性或地位，但它顯然是形成程序出罪規模化現象的最直接、最重要的原因。我國的酌定不起訴制度，脫胎于免予起訴制度［13-14］，是帶著天然缺陷形成的程序出罪制度；在高門檻犯罪制度的基礎上，明確規定不附加任何非刑罰制裁措施的酌定不起訴，就是這一程序出罪制度的致命天然缺陷；不附加任何非刑罰制裁措施便可終止刑事追訴程序，使酌定不起訴具有正當性不足或沒有正當性的特性；認罪認罰從寬制度的施行，使酌定不起訴因附加適用功能有限的刑罰替代措施，而具有了前所未有的有限正當性；有限的正當性，無疑是程序出罪能夠達到規模化程度的關鍵原因之一。所以，程序出罪需要規模化，客觀上推動了不附條件酌定不起訴向附條件酌定不起訴的司法轉型，而附條件酌定不起訴的半正式制度化，明顯助推了程序出罪規模化現象的形成。事實表明，刑事訴訟法建立普遍意義的附條件不起訴制度、并相應地增設程序性刑罰替代措施的條件已經成熟。

再來看最新實踐形態的程序性規模化出罪的現實情況。以醉駕犯罪的規模化出罪為例。《醉駕意見》實質修改了醉酒駕駛機動車成立危險駕駛罪的構成要件，將立法規定的抽象危險犯調整為司法判斷的情節犯。盡管《醉駕意見》的制定機關不承認醉駕犯罪已經被調整為情節犯，但《醉駕意見》確定的“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節”的入罪標準［15-16］，足以說明醉駕犯罪發生了由抽象危險犯到情節犯的實質改變。正是根據“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節”的入罪標準，公安司法機關就可以實現對醉駕犯罪的程序性規模化出罪，這是《醉駕意見》制定、實施的核心目的之一。具體而言，對80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件（即符合《醉駕意見》第4條規定和第12條第（1）項規定），只要沒有《醉駕意見》第10條規定的15種從重處理情節的，公安機關不予立案；對達到80毫克/100毫升以上的醉駕案件（即符合《醉駕意見》第4條前段規定） 所謂“達到80毫克/100毫升以上的醉駕案件”，應理解為：通常情況下，就是80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件。但是，因為《醉駕意見》第12條第（1）項規定與該條第（2）項至第（4）項規定的關系，實際是平行的關系、擇一的關系，所以，適用《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規定，對“血液酒精含量”并沒有上限的限制。換言之，“血液酒精含量”即便超過150毫克/100毫升，也符合適用《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規定的條件。只有這樣理解，才符合“醉酒駕駛行為+血液酒精含量+其他情節”入罪標準的實質精神。，只要沒有《醉駕意見》第10條規定的15種從重處理情節，并同時具有《醉駕意見》第12條第（2）項至第（4）項規定情形的，公安機關原則上不予立案。這種直接依據《刑事訴訟法》第112條“犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任的，不予立案”的規定和《醉駕意見》相關規定的出罪，實質就是“不需要啟動刑事追訴程序”的程序出罪。這種程序出罪能夠達到的實際規模，暫時沒有統計數據證實。但是，依據相關數據，可以進行推算。2023年，全國檢察機關受理審查起訴的醉駕犯罪嫌疑人約計55萬余人 《刑事檢察工作白皮書（2023）》顯示，2023年共受理審查起訴各類犯罪1 786 635件、2 511 263人，其中，受理審查起訴危險駕駛罪案件犯罪嫌疑人占比22%。據此推算，危險駕駛罪案件犯罪嫌疑人為552478人。。以此為基數，根據80毫克/100毫升到150毫克/100毫升之間的醉駕案件占比約計60%至70%推算，《醉駕意見》施行之后，僅因具有“血液酒精含量不滿150毫克/100毫升的”情形而不予立案的，少則33萬余人，多則38萬余人。

總結以上，刑事司法的現實十分清楚地顯示，微罪輕罪時代，程序出罪已經達到規模化的程度。為便于說明問題，以2023年全國檢察機關受理審查起訴的審結案件為基數，2023年，僅酌定不起訴已達49.8萬人，酌定不起訴率為21.98%；預計2024年，僅因“血液酒精含量不滿150毫克/100毫升”而不予立案、進而減少的移送審查起訴的犯罪嫌疑人數量就會高達33萬至38萬余人，占全部已結案件的14.63%至17.07%。也就是說，以案件數據不變為條件推算，2024年，會有約50萬犯罪嫌疑人因酌定不起訴而程序出罪，會有最高近40萬醉駕案件行為人因不予立案而程序出罪。僅這兩項，就有80余萬至近90萬人通過終止刑事追訴程序或者不啟動刑事追訴程序的方式出罪，與審查后決定起訴的168.8萬 數據來源于《2023年全國檢察機關主要辦案數據》《刑事檢察工作白皮書（2023）》。被告人相比，程序出罪的數量極其可觀，已經占到全部已結案件的36.61%至39.05%。

客觀講，與強力推進傳統型程序出罪規模化的基本方法相同，為了實現不啟動刑事追訴程序的規模化出罪，或者為了不予立案或撤銷案件的數量能夠達到強勢激增的效果，尤其是為了使不啟動刑事追訴程序的規模化出罪具有充分的正當性，最高司法機關在《醉駕意見》中實際確定了附條件不予立案、附條件撤銷案件的司法規則。相信附條件不啟動刑事追訴程序的方法，對極速擴大不啟動刑事追訴程序的出罪規模，會有顯著作用。同時，還應該看到，作為半正式制度，有關司法規則存在著一定的缺陷或需要完善之處。根據《醉駕意見》，對不予立案或撤銷案件的醉駕案件，可以適用的刑罰替代措施分為兩類。一是，依據《醉駕意見》第18條規定，可以將犯罪嫌疑人“自愿接受安全駕駛教育、從事交通志愿服務、社區公益服務等情況”，作為決定不予立案、撤銷案件需要考量的因素。二是，依據《醉駕意見》第20條“醉駕屬于嚴重的飲酒后駕駛機動車行為”的司法判斷，應根據《道路交通安全法》（以下簡稱《道交法》）的具體規定，除給予行為人吊銷機動車駕駛證的行政處罰（《道交法》第91條第2款規定），還應給予行為人罰款、行政拘留的行政處罰。具體而言，如果是首次醉駕，給予罰款；如果是二次醉駕或者之前有過一次酒駕記錄，則應當并處罰款和行政拘留（《道交法》第91條第1款規定）。正如最高司法機關所強調的，為了避免對醉駕案件從寬處理出現過度從輕、無原則從輕的情形，換言之，為了使對醉駕案件不予立案或撤銷案件具有基本的正當性，《醉駕意見》“創新規定了自愿參與公益服務措施并完善了醉駕案件非刑罰處罰手段”［17］，將社會公益服務和行政處罰規定為定位相同、屬性一致的程序出罪的附加條件。

可以認為，這種附條件不啟動刑事追訴程序的半正式制度，雖然會有數量可觀、效果良好的程序出罪結果，但也帶有不容忽視的缺陷。一是，作為非刑罰制裁措施的“社會公益服務”，沒有立法根據或者法律根據不足；對醉駕行為人予以行政處罰（罰款、行政拘留），實質是暫時借用“酒后駕駛機動車”行政處罰的制度規定；沒有將“賠償損失、賠禮道歉”等具有修復功能的刑罰替代措施，明確列為可以附加的條件。二是，混淆程序性刑罰替代措施與行政處罰之間的原則界限，即將程序出罪應附加的非刑罰制裁措施與行政違法行為應當承擔的法律責任相混淆，甚至以行政處罰取代程序性刑罰替代措施，相當于不附加非刑罰制裁措施。三是，刑罰替代措施明顯欠缺應有的實用針對性，沒有類型化懲罰、修復、矯正功能的相應措施，尤其是沒有體現適用于不啟動刑事追訴程序的專門性。換言之，不啟動刑事追訴程序的刑罰替代措施，與終止刑事追訴程序的刑罰替代措施不區分；“免罪免刑”的刑罰替代措施，與“定罪免刑”的刑罰替代措施不區分；程序出罪的刑罰替代措施，與實體出罪的刑罰替代措施不區分。四是，除了行政處罰具有剛性適用的保障，與行政處罰屬性根本不同、功能極其有限的刑罰替代措施，只是可以選擇適用的附加條件。這或許是以行政處罰完全取代程序性刑罰替代措施的主要原因之一。總之，附條件不予立案、附條件撤銷案件的新型程序出罪探索實踐及其積累的經驗和暴露的問題，都是刑事訴訟法建立附條件不啟動刑事追訴程序的制度，并配套增設特定程序性刑罰替代措施的寶貴資源。

二、構建附條件程序出罪制度應當澄清的概念和可以借鑒的制度

可以認為，普遍意義的附條件程序出罪制度，既是我國刑事司法中程序性規模化出罪的客觀產物，也是推動程序性規模化出罪進程、調控程序出罪的政策規模所依賴的非正式制度；既是刑事訴訟法系統修改理應建立的制度，也是刑事司法努力探索、能動嘗試而形成的半正式制度；既是對不附條件不起訴、不附條件不予立案、不附條件撤銷案件的制度性缺陷的必要修正，能夠使程序出罪制度獲得基本的正當性，也是落實認罪認罰從寬制度、貫徹輕微犯罪少捕慎訴慎押刑事政策的制度性工具。目前處于探索實踐階段的附條件程序出罪，以及基于立法吸收、確認司法探索經驗的規律，未來立法將會建立的普遍意義的附條件程序出罪制度，無疑具有鮮明的中國特色；正是基于建立中國特色附條件程序出罪制度的需要，應當澄清相關概念內涵、借鑒西方成熟制度。

（一）與附條件程序出罪有關的概念

普遍意義的附條件程序出罪制度的基本含義，主要有以下幾個方面。首先，“普遍意義”，一是指適用的對象沒有特別限制，除非法律明確規定實際禁止適用于特定對象，例如，《刑事訴訟法》第282條至284條關于未成年人附條件不起訴的規定，實際上就禁止普遍意義的附條件程序出罪制度適用于未成年人刑事案件；二是指適用于不同的程序出罪方式，不僅包括前述不予立案、撤銷案件、酌定不起訴，邏輯上還包括情節顯著輕微不起訴，除非法律有明確禁止規定。其次，“附條件”是指作出程序出罪的具體決定，必須附加適用非刑罰制裁措施（刑罰替代措施），或者附加適用刑罰替代措施，是決定程序出罪的必要前置條件。簡單講，“附條件”就是必須適用非刑罰制裁措施之意；至于對所適用的具體非刑罰制裁措施是否設置一定的考察期，并不是“附條件”的本來屬性或必要內容，只是對某一具體的非刑罰制裁措施是否完成、是否符合規定標準的考察方式，或者說只是判斷所附條件是否已經符合“條件”的必要手段。將考察期視為“附條件”的基本構成條件，甚至將設有考察期的不起訴等同于附條件不起訴［18-19］，是根本錯誤的觀點。再次，除了明確制度的基本定位之外，“程序出罪”的基本意涵，主要還在于明確，程序性刑罰替代措施只適用于“構成犯罪但不作為犯罪處理”的案件。以“不構成犯罪”為基本屬性的實體出罪，即便行為人的行為構成行政違法行為，也不得對其適用程序性刑罰替代措施。

基于以上，程序性刑罰替代措施，當然就是普遍意義的附條件程序出罪制度的基礎，是這一制度的基本構成要件。程序出罪的刑罰替代措施，是指為了不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序，對被依法“免罪免刑”的案件行為人或犯罪嫌疑人適用的，具有懲罰、修復、矯正功能的非刑罰制裁措施。

程序出罪的刑罰替代措施，是與預防犯罪的刑罰替代措施或控制犯罪的刑罰替代措施不同的概念，與前者相對應，后者可被稱為“實體意義的刑罰替代措施”。“刑罰之外的最有效的控制犯罪形成的手段”［20］，是對實體意義刑罰替代措施較精煉的概括。實體意義的刑罰替代措施，最早由意大利犯罪學家、刑法學家恩里科·菲利提出。1879年，在一次關于刑罰替代措施的專題講座中，菲利首次提出了著名的“犯罪飽和法則”學說，并將“一個國家為了預防犯罪并因此減少刑罰適用而采取的刑事立法之外的所有社會措施”，稱為刑罰的替代措施。從此，利用刑罰替代措施預防犯罪，成為菲利刑事科學思想的核心內容之一［21］。菲利認為，“刑罰，并不……是簡單的犯罪萬靈藥。它對犯罪的威懾作用是很有限的。因此，……自然應當在對犯罪及其自然起因的實際研究中去尋找其他社會防衛手段。……如果刑罰的抵御難免要與犯罪行為相對立，用其他間接的更有效的手段防止和減少這種行為對社會秩序更有益。……在犯罪領域，因為經驗使我們確信刑罰幾乎完全失去了威懾作用，所以為了社會防衛的目的，我們必須求助于最有效的替代手段。我稱這些間接的防衛手段為刑罰的替代措施。……刑罰的替代措施則應當成為社會防衛機能的主要手段，因此刑罰盡管是永久的，但卻要成為次要的手段。……刑罰的替代措施，當它一旦……立足于立法者的觀念和方法之中時，便將成為一種消除社會犯罪因素的合法方式。……刑罰的替代措施也更可能和更實際”［22］。對實體意義刑罰替代措施的目的，菲利明確強調，“刑罰替代措施的目標不是使所有重罪和輕罪都不可能產生，而是在任何特定的自然和社會環境下都力爭將它們減少到最小的數量” ［23］。在菲利看來，刑罰替代措施的類型，按照屬性分為經濟的、政治的、科學的、立法和行政的、教育的［24］。

菲利和法國社會學家埃米爾·迪爾凱姆對犯罪現象及其規律的認識，存在一定程度的共鳴［25］。因而，迪爾凱姆雖然沒有明確提出或使用刑罰替代措施的概念，但也有著與刑罰替代措施相近似的認識。迪爾凱姆認為，“任何一種法律戒規都可以定義為能夠進行制裁的行為規范。因而，制裁明顯是根據戒規的輕重程度、它在公眾心理中所占的地位以及在社會中所起的作用的變化而變化的。……制裁一共分為兩類。一類是建立在痛苦之上的，或至少要給犯人帶來一定的損失。它的目的就是要損害犯人的財產、名譽、生命和自由，或者剝奪犯人所享用的某些事物，這種制裁稱為壓制性制裁，刑法即是一例。……第二種制裁并不一定會給犯人帶來痛苦，它的目的只是在撥亂反正，即把已經變得混亂不堪的關系重新恢復到正常狀態。它借助強力挽回罪行，或者將它斬草除根，即剝奪這種行為的一切社會價值。因此，我們應該把法規主要分成兩類：一類是有組織的壓制性制裁，另一類是純粹的恢復性制裁。第一類包括刑法，第二類包括民法、商業法、訴訟法、行政法和憲法等，任何刑法都不應該劃入到這種類型中來”［26］。

預防犯罪或控制犯罪的刑罰替代措施，不僅是一種宏大的理論構想，而且具有現實的實踐價值。僅以近些年我國亟待解決的犯罪治理難題為例。針對治理侵犯公民個人信息犯罪，有學者在深入、全面、客觀地分析此類犯罪生成模式的基礎上，明確提出了具體包括控制“帶菌個體”措施、控制“致罪因素”措施、控制“催化劑”措施的刑罰替代措施。其中，控制“催化劑”措施，又細分為完善相關立法，加大國家職能部門監管力度，彌補涉個人信息單位的監管漏洞，增加刑法打擊的必定性，以及強化公民信息保護意識、消除被害人過錯等具體落實措施［27］。根據中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》所確定的刑事政策，有學者專門針對證券犯罪的生成模式，提出了主動的、積極的控制證券犯罪措施，包括構建協同治理機制、加強社會資本建設、完善刑罰替代措施、引入技術治理手段等［28］。相信這些具體的刑罰替代措施，對提升相關領域犯罪治理的質效，能夠發揮刑罰懲罰根本不具有的作用。

可見，實體意義刑罰替代措施的理論內涵和實踐領域，具有相當的明確性。此外，還需要注意，實體性刑罰替代措施與程序性刑罰替代措施具有一個共同的屬性，嚴格意義上，它們都是非刑罰的刑罰替代措施。非刑罰的刑罰替代措施，與有的國家刑法規定的監禁刑的替代刑，基本性質完全不同，前者不是刑罰，后者依然屬于刑罰。例如，法國《刑法典》規定的監禁刑的替代刑或者輕罪替代刑，依然屬于刑法明文規定的刑罰［29-31］。于是，程序性刑罰替代措施與實體性刑罰替代措施的區別，也就可以概括為：一是，前者針對已然之罪，后者針對未然之罪。二是，前者是對輕微犯罪做“免罪免刑”的出罪處理應附加的制裁措施；后者是控制犯罪生成或者預防犯罪發生的政策工具，最低限度是控制犯罪增多的政策工具。三是，前者是為了不啟動刑事追訴程序或者終止刑事追訴程序而采用的手段，限于刑事司法的審前階段使用；后者是實施刑事政策或者落實犯罪控制方案而采取的具體手段，包括具體的立法政策或方案，是刑事法律實施之外或者與刑事法律實施平行的犯罪治理措施。四是，前者所涉具體種類的立法確定和司法適用，應與犯罪行為人所犯之罪的危害性質和危害程度相適應，彼此構成基本的均衡關系；后者在符合憲法及其精神、符合公共利益的基礎上，以預防犯罪發生、控制犯罪生成、遏制犯罪增長的有效性，以及與刑事法律運行的協調性，作為措施確定和實施的準則。五是，前者不僅保持必要的制裁屬性，而且以解決刑事糾紛，修復被犯罪所侵犯的法益或社會關系為重要功能；后者重心在于犯罪的訴源治理，避免、減少刑事案件的產生，盡可能消除犯罪增長的機會和條件。六是，前者基本的著眼點是被“免罪免刑”的犯罪行為人能夠順利復歸社會，預防其再次犯罪，更要避免因其犯罪標簽而給親屬帶來的非刑事責任附隨后果；后者著眼于整體的或特定群體、特定領域的犯罪預防、犯罪控制，以盡可能減少犯罪行為人為主旨。

（二）與附條件程序出罪有關的域外經驗

德國《刑事訴訟法》規定的裁量不起訴，分為不附加刑罰替代措施的不起訴（第153條規定）與附加刑罰替代措施的不起訴（第153a條規定），它們又分別被稱為不附加制裁的不起訴與附加制裁的不起訴［32］，或者未附條件的不起訴與附條件的不起訴［33］，或者不伴隨不利處分的程序終止與伴隨不利處分的程序終止［34］。適用不附加制裁不起訴的基本條件是，犯罪必須是輕罪，犯罪行為人的罪責應當被認為系輕微，不存在繼續進行刑事指控的公共利益需求，終止程序不必被追訴人同意，甚至不必就此提前聽取其意見；適用附加制裁不起訴的基本條件是，犯罪必須是輕罪，罪責的嚴重程度不會對終止程序形成阻礙（實質上將中等嚴重程度的犯罪也包含在內），犯罪行為人被科處的條件和指令必須能夠抵消如果繼續進行刑事追究所帶來的對公共利益的損害，被追訴人必須同意終止訴訟（但這種同意不意味著承認自己的罪責）并且同意公訴人提出的條件［35，36］。附加制裁的不起訴，有幾個顯著特點。一是，懲罰和矯正功能并重，有助于犯罪嫌疑人復歸社會。“這種類型的終止訴訟并非對犯罪嫌疑人沒有任何處罰后果。在這種情況下，公訴人可以要求犯罪嫌疑人在特定時間內履行特定的義務。公訴人可以通過這種方式對犯罪嫌疑人施加制裁，而不必對他判處刑罰并給他貼上犯罪的標簽”［37］，“對被告人施加的這些處罰并非刑事制裁，不記入官方檔案或者公開［38］”。二是，程序性的刑罰替代措施與所替代的實體性刑罰懲罰具有相當的可比性，“犯罪嫌疑人遭受到與刑法懲罰具有可比性的痛苦”［39］。三是，只有犯罪嫌疑人自愿接受的刑罰替代措施才具有正當性。“只有犯罪嫌疑人不是被強迫履行條件和指令，而是根據《刑事訴訟法》第153a條規定同意，即自愿履行條件和指令，犯罪嫌疑人獲得與刑法懲罰具有可比性的痛苦才具有正當性”［40］。

值得特別注意的是，適用附加制裁不起訴必須履行的“非刑罰懲罰性”［41］條件和指令分為兩類。第一類，是第153a條明確規定并具體命名的7項條件和指令，具體包括：（1）履行特定給付以修復先前行為造成的損失；（2）向公益機構或者國庫給付金錢；（3）履行其他公益給付；（4）承擔一定數額的扶養義務；（5）真誠與受害人達成諒解，修復行為造成損害的全部或大部分或致力于修復損害；（6）參加社會訓練課程；（7）根據《道路交通法》第2b條第2款第2句或者第4條第8款第4句參加駕駛矯正培訓。這些措施可以同時適用兩種以上［42-44］。第二類，是第153a條原則規定、未具體命名、開放性且可由檢察院和法院自由決定的條件和指令［45］。“未命名的要求和指示指的是《刑事訴訟法》第 153a 條規定的‘要求與指示是一個開放性的條款，檢察院和法院可以自由決定所附‘條件，但是必須確保與被指控的輕罪行為有內在聯系，不能規避特別法上的規則并且具備合憲性［46］”。顯然，這類開放性的、可由適用機關自由決定的刑罰替代措施，并非是不受任何限制的、可以隨意決定適用的。其中，應當遵循的原則包括：一是，必須與所犯輕罪具有內在聯系或實質關聯，即決定適用的具體刑罰替代措施，懲罰功能和修復、矯正功能具有明確的針對性；具體刑罰替代措施的專門性，或者刑罰替代措施的個別化，是選擇適用特別刑罰替代措施的基礎準則。二是，不得規避既有的特別法律規定，對刑罰替代措施種類的自由裁量不能突破既有法律秩序。三是，自由決定的具體刑罰替代措施，必須符合憲法規定及其精神，必須符合公共利益。

于是，結論自然是，德國的附加制裁不起訴，以必須附加刑罰替代措施為基本條件。而且，各種具體的刑罰替代措施，以及準許司法機關可以適用的明確規定種類以外的其他刑罰替代措施，都是由刑事程序法規定的；對附加適用的刑罰替代措施，刑事程序法采用明確規定與原則規定相結合的方式。這些，對我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度，并配套增設刑罰替代措施，具有積極的啟發、借鑒意義。

法國的體系化公訴替代程序，由具有一定共性、又有顯著區別的刑事和解與刑事調解兩項具體制度構成 請注意施鵬鵬教授與羅結珍教授對這兩種制度譯文的不同觀點。本文以施鵬鵬教授的譯文為準。。刑事和解與刑事調解的重要區別在于，一定意義上，前者屬于賠償性的公訴替代程序，側重于對刑事受害人的賠償；后者屬于懲罰性的公訴替代程序，側重于對犯罪實施者的懲罰［46，47］。也就是說，這兩種公訴替代程序的差異，很大程度上，是由它們各自附加適用的刑罰替代措施的區別所決定的。根據法國《刑事訴訟法典》第41-1條的規定，適用于刑事和解的刑罰替代措施，包括：向犯罪行為人重申法律規定的義務，引導犯罪行為人到衛生、社會或者職業機構去接受治療或培訓，要求犯罪行為人糾正其不符合法律規定的狀況，要求犯罪行為人賠償因其犯罪行為造成的損害，經各方當事人同意或者派人在犯罪行為人與受害人之間進行調解等。適用于刑事調解的刑罰替代措施，包括法國《刑事訴訟法典》第41-2條規定的13項措施中的一項或數項：向國庫繳納調解罰金，將實施或旨在實施犯罪的工具或者犯罪所得收繳國庫，在規定期限內為社區從事最長60個小時的無薪勞動，在規定期限內到衛生、社會、專業服務等機構進行一定時長的實習或培訓，在規定期限內禁止使用支票或信用卡，在規定期限內禁止出現在犯罪行為實施地或檢察官指定的場所，在規定期限內禁止接觸或聯絡犯罪受害人，在規定期限內禁止接觸或聯系檢察官明示的共犯或可能的共犯，自費完成公民資格的實習培訓等［48-50］。

法國的體系化公訴替代程序，有幾個顯著的特點：一是，兩種公訴替代程序，具有共同的適用基礎或適用目的，即都是檢察官認為，適用刑罰替代措施，能夠確保賠償被害人受到的損失并終止犯罪引起的侵害或者有助于犯罪行為人回歸社會。二是，盡管法國的刑事和解與刑事調解有各自不同的適用范圍或適用對象，彼此屬于獨立運行的公訴替代程序，但是，它們也是可以銜接適用的公訴替代程序。對此，第41-1條明確規定，“由于犯罪行為人的態度，所采取的措施沒有得到執行時”，檢察官可以啟動刑事調解程序，也即當第41-1條規定的賠償性刑罰替代措施沒有得到執行時，可以轉為適用第41-2條規定的懲罰性刑罰替代措施。一旦檢察官啟動刑事調解程序，根據第41-2條的規定，如果犯罪行為人不接受刑事調解或者在表示同意調解之后不完全執行已決定采取的各項措施，除有新的因素外，檢察官必須啟動公訴程序。簡言之，兩種可以銜接適用的公訴替代程序，實際就是制裁措施分級或制裁程度遞進的附條件不起訴制度，或者由須附賠償性刑罰替代措施遞進到須附懲罰性刑罰替代措施的不起訴制度。三是，兩種公訴替代程序的適用，都以犯罪行為人認罪和且同意為條件。法國對程序性刑罰替代措施的規定，極具特色，對我國刑事訴訟法建立普遍意義的附條件程序出罪制度，并配套增設刑罰替代措施，同樣具有重要的啟發、借鑒價值。

需要注意的是，借鑒西方國家的附條件程序出罪制度，以及相應的刑罰替代措施規定，既要關注其共有的實質內容，也要將其不同的制度安排作為值得借鑒的重要資源。相同之處，如認罪并自愿接受非刑罰制裁措施。有區別的制度規定，如法國的附條件不起訴制度，由附賠償性制裁措施不起訴與附懲罰性制裁措施不起訴銜接構成；再如德國的不起訴制度，實質上由不附制裁措施不起訴與附制裁措施不起訴銜接構成，即前者是對“絕對輕微犯罪”的不起訴，后者是對輕微刑事案件中犯有“不嚴重罪行”者附加“準制裁”的不起訴［51］，兩者形成實質的制度銜接。

三、作為附條件程序出罪制度核心構成要件的刑罰替代措施

（一）規定和適用程序性刑罰替代措施應當遵循的原則

明確程序出罪刑罰替代措施的設置原則，最重要的是，應當清楚在我國規定和適用程序性刑罰替代措施的基礎。

一是，符合分層出罪制度的基本規定。我國刑事法律規定的分層出罪制度，以刑事追訴程序是否啟動為準，分為前后銜接的兩個階段。不啟動刑事追訴程序階段的出罪，包括“沒有犯罪事實”不予立案和“犯罪事實顯著輕微”不予立案兩個法定層級或形式。在實務操作中，“犯罪事實顯著輕微”的特定撤銷案件（參見后述），邏輯上也與“犯罪事實顯著輕微”不予立案屬于相同的法定層級。啟動刑事追訴程序后的出罪，由“沒有犯罪事實不起訴—情節顯著輕微不起訴—酌定不起訴—法院裁判實體無罪”的四個法定階層構成。其中，在審前程序中，只有“犯罪事實顯著輕微”不予立案（包括特定撤銷案件）、情節顯著輕微不起訴、酌定不起訴，以“構成犯罪但不作為犯罪處理”為基本屬性，屬于程序性刑罰替代措施的適用領域；而“沒有犯罪事實”不予立案和沒有犯罪事實不起訴，以“不構成犯罪”為基本屬性，是實體出罪，即便因成立治安違法行為而被處以的行政處罰，也不是刑罰替代措施。換言之，程序性刑罰替代措施，只適用于“構成犯罪但不作為犯罪處理”的案件，或者只有“構成犯罪但不作為犯罪處理”的案件，才能適用程序性刑罰替代措施。

二是，未來立法規定的程序性刑罰替代措施與現行刑法規定的實體性刑罰替代措施，應當嚴格區別，不能混同，更不能混用。這實際就是“免罪免刑”案件的附加制裁措施與“定罪免刑”案件附加的制裁措施的區別，或者是裁量無罪案件［52］的刑罰替代措施與依法定罪案件的刑罰替代措施的區別。具體而言，程序性刑罰替代措施與我國《刑法》第37條規定的刑罰替代措施相比，盡管有近似之處，但在適用領域、適用對象、制裁程度及其所決定的基本屬性上有著重要區別。需要特別注意的是，我國刑法規定的定罪免刑及相應的刑罰替代措施，通常被認為，實際是刑事責任的輔助實現方式［53，54］。更具有相當影響力的觀點強調，《刑法》第37條規定的刑罰替代措施，基本特點在于，只對犯罪分子適用，適用的前提是行為人的行為已經構成犯罪，否則就不能適用；在此意義上，該條規定的刑罰替代措施，也是犯罪行為的法律后果，是對犯罪分子的處罰［55］。這正是程序性刑罰替代措施與實體法規定的刑罰替代措施應當嚴格區別的關鍵所在。目前，在對程序性刑罰替代措施沒有專門立法規定、缺少基本制度資源的情況下，司法解釋或規范文件普遍規定對程序出罪可以根據《刑法》第37條規定適用刑罰替代措施 例如，《人民檢察院刑事訴訟規則》（高檢發釋字〔2019〕4號）第373條的規定。，甚至將兩類屬性不同的刑罰替代措施及其實質法律根據混同［56，57］ 例如，《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發辦字〔2023〕187號）第19條、第20條第2款的規定。。一方面，雖然這已經成為實定法秩序，但從完善刑事法律制度的角度看，應當通過立法專門規定程序性刑罰替代措施的方式改變這種現象。另一方面，應當清楚，這些現行的刑事司法規則，以及相應的實務操作，實際是暫時借用《刑法》第37條規定的不得已做法，不能固定為程序性刑罰替代措施的未來立法模式。

三是，符合我國現實的犯罪分層制度。已有的基本理論共識和實務共識認為，我國刑法目前沒有犯罪分層制度，未來刑法立法應當構建犯罪分層制度。但是，對具體的分層標準有很大見解分歧，尚未形成基本的學理共識［58-65］。與通行的學理見解不同，本文以為，我國廣義刑法確定的二元制裁體系，是理解我國現行犯罪分層制度的實定法基礎。在這個體系中，輕罪、重罪以及介于輕罪與重罪之間的中等程度犯罪規定于《刑法》之中，普遍與《刑法》規定的犯罪存在銜接關系的微罪，規定于行政法律之中，只承擔行政違法責任；最典型、最常見、最多發的微罪，就是公安機關依照《治安管理處罰法》和其他有關治安管理的法律、法規給予治安管理處罰的違法行為。換言之，應受治安管理處罰的違法行為即微罪。微罪非罪，是二元制裁體系的核心特征，也是規模化程序出罪所依賴的規范基礎（對輕微犯罪予以必要制裁的兜底性規范基礎），更是將治安管理法律法規納入犯罪治理法律體系、提升犯罪治理質效的規范根據。以此為基礎，才能夠準確定位程序性刑罰替代措施與行政處罰的關系：在絕大多數場合，輕微犯罪的程序出罪，具體是指對犯罪嫌疑人所犯輕罪不作為輕罪處理，但并非同時認定犯罪嫌疑人的行為也不構成微罪，即其行為當然構成微罪。在該行為當然觸犯治安管理法律法規、構成行政違法行為的基礎上，主管機關對違法者處以行政處罰，是其必須承擔的法律后果。程序性刑罰替代措施，是“構成犯罪但不作為輕罪處理”應承擔的從寬處理法律后果，獨立于作為行政違法行為法律后果的行政處罰。行政處罰必須依法適用，并且依法當然不屬于刑罰替代措施，或者說，程序性刑罰替代措施，只是程序出罪必須符合的前置條件，而行政處罰則是“不作為輕罪處理”的行為構成微罪的應然法律后果。所以，對犯輕罪但程序出罪、實際構成微罪的犯罪嫌疑人，只有既處以行政處罰，又附加適用刑罰替代措施，才具有合法性和正當性，才能使犯罪嫌疑人（同時是行政違法人）所受到的制裁與其本應承擔的刑罰懲罰和成立微罪應受到的行政處罰程度基本相當。如果只予以行政處罰，不附加刑罰替代措施，或者只附加刑罰替代措施，不予以行政處罰，都違背規定和適用程序性刑罰替代措施應遵循的原則。通俗講，對不作為輕罪處理、但實際構成微罪的案件，僅予以行政處罰，或者僅附加適用刑罰替代措施，或者將行政處罰規定為可以單獨適用的刑罰替代措施 即類似《刑法》第37條的規定方式。，都是對“合理降格處理”的程序出罪案件，做了無原則的“再降格處理”。如果只予以行政處罰，會與純粹的或原本的行政違法行為應承擔的制裁后果沒有區別；如果只附加適用刑罰替代措施，便等于對微罪沒有依法認定并予以行政處罰。《刑法》第37條對刑罰替代措施和行政處罰規定只能擇一適用，是應當糾正的錯誤，切忌被規定程序性刑罰替代措施的立法效仿。

（二）程序性刑罰替代措施的基本功能和主要類型

程序性刑罰替代措施的基本功能，包括懲罰、修復和矯正。有學者精辟地指出，我國刑事訴訟法未來應該規定“輕罪案件附條件不起訴制度”，其中附加的條件，必須具有懲罰功能和教育功能，并且為了懲罰功能、教育功能的實現，附加的條件，應與犯罪嫌疑人所犯罪行的主客觀情況具有相當的關聯性［66］。我國檢察機關附條件不起訴的司法實踐，尤其是規模化出罪中附條件不起訴的創新實踐［67-70］，也客觀反映出明確規范、正確定位刑罰替代措施基本功能（包括矯治、修復、懲罰功能等），對完善我國裁量不起訴制度，建立普遍意義的附條件不起訴制度，提升輕微犯罪治理質效，具有構建制度基礎的關鍵作用。

綜合外國的制度規定（如德國《刑事訴訟法》第153a條的規定，法國《刑事訴訟法典》第41-1條、第42-1條的規定），我國刑事司法的制度創新實踐（如依據《醉駕意見》第18條規定所進行的司法判斷、所作出的司法決定），以及學理見解和實務主張，可以認為，懲罰、修復和矯正是程序性刑罰替代措施的基本功能，中外概莫能外。

刑罰替代措施的功能與具體措施的類型緊密關聯，各項基本功能體現于不同類型的替代措施中，但并非絕對的對應關系或者一一的對應關系。例如，賠償被害人損失，可以是補償性賠償與懲罰性賠償的結合，一種替代措施能夠同時實現修復功能和懲罰功能；一定強度的社區公益服務，不僅具有懲罰的屬性，而且對犯罪嫌疑人具有行為矯治的意義。再如，結合具體案件情況，責令犯罪嫌疑人賠償被害人的財產損失，同時責令其從事社區公益服務或在特定機構（如社會救助機構、垃圾分類場所）無償服務，不同的措施分別實現修復功能與懲罰、矯正功能。所以，只要立法設置具有懲罰、修復、矯正屬性的刑罰替代措施，就可以通過適用機關的務實操作，充分實現刑罰替代措施的各項功能。

要合理規定、妥當實現刑罰替代措施的基本功能，有幾個基礎性問題（包括細節性問題），需要特別注意：一是，無論何種功能的刑罰替代措施，都應以一定程度的非刑罰強制制裁為基本特征。盡管程序性刑罰替代措施的功能被細分為懲罰、修復和矯正，但都是建立于相當程度的非刑罰強制制裁基礎之上的。程序出罪必須以適用刑罰替代措施作為前置條件，或者只有附加適用刑罰替代措施才能程序出罪，就足以說明程序性刑罰替代措施的強制屬性。換言之，沒有非刑罰制裁的強制性，就沒有程序出罪；這種非刑罰制裁的強制性，一定意義上，是以犯罪嫌疑人的行為已經觸犯刑律、可能受到刑罰處罰為威懾力的。根本上講，我國《刑法》規定的犯罪門檻很高，輕罪的程序出罪實質屬于司法相對非罪化處斷［71］，要求刑罰替代措施的設定和適用，應當保持非刑罰制裁的高強制性。

二是，吸收司法創新實踐經驗，豐富刑罰替代措施類型。在總結吸收許多地方檢察機關“認罪認罰+社會公益服務+醉駕不起訴”探索經驗的基礎上，《醉駕意見》第18條明確規定了“社會公益服務”類別的刑罰替代措施。根據《醉駕意見》第18條的規定，可以將犯罪嫌疑人自愿參與社會公益服務的情況，作為決定是否立案、是否撤銷案件、是否酌定不起訴應當考量的因素。而且，邏輯上，這種附條件不啟動刑事追訴程序或者附條件終止刑事追訴程序的方式，是同時附有考察期限的。所以，我國刑事訴訟法未來規定程序性刑罰替代措施，應當注意將刑事司法探索實踐的成功經驗，固定為立法的內容，即規定新類型的刑罰替代措施，包括：作為不啟動刑事追訴程序前置條件的刑罰替代措施與作為終止刑事追訴程序前置條件的刑罰替代措施，以及有考察期限的刑罰替代措施與沒有考察期限的刑罰替代措施。更加豐富的非刑罰制裁方式，特別是經過刑事司法實踐檢驗的非刑罰制裁手段，對實現刑罰替代措施的各項功能具有積極的意義。

三是，以非刑罰制裁的強制性為保障，刑罰替代措施應分為司法機關責令適用和犯罪嫌疑人自愿適用兩種方式。這可以被認為是兩種不同類型的非刑罰制裁措施，即責令適用的非刑罰制裁措施與自愿適用的非刑罰制裁措施。無論何種方式適用，都不影響刑罰替代措施的功能實現。在這方面，最高司法機關的認識存在可商榷之處。例如，對《醉駕意見》第18條規定的適用，最高檢察機關特別強調，參與社會公益服務必須是行為人的自愿行為，“行為人參加這些活動并不是對行為人的懲戒、懲罰。辦案機關在辦理案件中應當向行為人講明辦案機關作出相應處理主要考慮的因素，說明行為人可以通過自愿從事公益服務等接受考察，由行為人自己選擇是否參與”［72，73］。這種看法，顯然將自愿并同意接受具體的刑罰替代措施與非刑罰制裁的強制性對立，以前者否定后者。這等同于只認為責令適用是刑罰替代措施的唯一實施方法，等同于否定自愿接受是刑罰替代措施的適用類型之一，不利于附條件不啟動刑事追訴程序、附條件終止刑事追訴程序在認罪認罰從寬制度中良性運行。未來立法規定刑罰替代措施的適用方式，在認罪認罰從寬制度的總體框架下，應以責令適用為原則，適當限制犯罪嫌疑人可以自愿選擇適用的具體措施。

四是，對附條件不啟動刑事追訴程序的“警察裁決”，應當依法實行有效的檢察監督。傳統上，程序性刑罰替代措施，是附條件不起訴所附加適用的非刑罰制裁措施，有權決定適用的機關只能是檢察機關。但是，值得注意的是，在我國程序出罪的探索實踐中，附條件不需要追究刑事責任的制度實踐，已經由僅有附條件不起訴的單一類型，發展增加了附條件不予立案或附條件撤銷案件的新類型。或者說，我國的附條件不需要追究刑事責任制度，實際由傳統的附條件終止刑事追訴程序和新型的附條件不啟動刑事追訴程序構成。《醉駕意見》第18條的規定，是這一制度初步形成的標志。根據《醉駕意見》第18條的具體規定，公安機關有權依據犯罪嫌疑人參與社會公益服務的實際表現，以“犯罪事實顯著輕微”的法定理由作出不予立案、撤銷案件的決定。不論這一實定法秩序，最終是否會被立法確認，公安機關對附條件不啟動刑事追訴程序的“警察裁決”，無疑已經成為程序性刑罰替代措施的最新適用類型。對這種“警察裁決”，檢察機關依法應該實行法律監督，以確保“警察裁決”與“檢察裁決”出罪標準的一致性，防止公安機關濫用程序出罪決定權，尤其是規模化的程序出罪決定權。

五是，除非適用單一的刑罰替代措施能夠實現功能最佳化，比如，對被害人有財產損失賠償需求的案件，責令賠償損失既包括補償性賠償成分，也包括懲罰性賠償成分。再如，對危害公共秩序的輕微犯罪，責令從事社區公益服務，能夠兼顧懲罰功能與矯正功能的實現。原則上應當適用或者允許同時適用兩種以上的刑罰替代措施，但不同種類的非刑罰制裁措施的組合適用，既要與犯罪嫌疑人犯罪的危害程度、應受刑罰懲罰的程度具有可比性，又要充分實現刑罰替代措施的修復、矯正功能。

六是，未來立法對刑罰替代措施的規定，應當采用明確規定與原則規定（相對開放）相結合的方式。在立法正式作出規定之前，應當允許刑事司法機關積極謹慎地進行開放性非刑罰制裁措施探索實踐，為立法規定積累必要的司法經驗。規定開放性刑罰替代措施的同時，應當明確規定適用的原則：遵守憲法及憲法精神，符合公共利益，禁止貶損適用對象人格的做法。

結語

與西方國家低門檻犯罪制度下的附條件不起訴相比，我國在高門檻犯罪制度下，規定不附條件的酌定不起訴和情節顯著輕微不起訴，雖然失衡明顯，但在極少量適用規模的情形下，仍然可以說是輕微犯罪從寬處理政策的良好制度安排。但是，在微罪輕罪時代，刑事司法中的程序性規模化出罪，幾乎是以不附條件不起訴的方式實現的，這使得程序出罪失去了正當性，并使得輕微犯罪的治理質效有逐漸劣化的趨勢。換言之，程序出罪開啟規模化進程之后，不附條件的程序出罪就必然逐漸失去正當性，而且，程序出罪由終止刑事追訴程序發展到不啟動刑事追訴程序，不附條件程序出罪的非正當性就會更加突出。我國刑事司法的探索實踐，實際確定了附條件程序出罪規則。這樣的司法規則，不僅以“法外規范”［74］的形式及時彌補了立法的缺陷，修正了規模化程序出罪正當性不足的偏差，而且成為刑事訴訟法再法典化的具體實現路徑之一［75，76］。建立普遍意義的附條件程序出罪制度，是刑事訴訟法系統修改或再法典化的重要內容。其中，并列設置一般意義的附條件不起訴與酌定不起訴的立法選項［77］，與我國高門檻犯罪制度下程序出罪的根本屬性嚴重不符。合理的立法方案，應該是以不同等級的附條件不起訴取代酌定不起訴、情節顯著輕微不起訴，并構建適度的附條件不啟動刑事追訴程序制度。

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［21］［22］［23］［24］ ［意］恩里科·菲利：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社 2004 年版，第4—5、55—61頁，第191—193頁，第212頁，第195—209頁。

［25］ 趙運鋒、宋遠升：《西方“輕刑化”思想根源探微》，《理論月刊》2007年第10期，第137—139頁。

［26］ ［法］埃米爾·迪爾凱姆：《社會分工論》，渠東譯，生活·讀書·新知三聯書店 2000年版，第32頁。

［28］ 汪明亮：《證券犯罪刑事政策內涵及其實現路徑——基于〈關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見〉的分析》，《犯罪研究》2022 年第 4 期，第16—27頁。

［29］ ［法］斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第466—471頁。

［30］［48］ ［法］貝爾納·布洛克：《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第516、330、332—333頁。

［31］ ［英］杰奎琳·霍奇森：《法國認罪程序帶來的檢察官職能演變》，俞亮譯，《國家檢察官學院學報》2013年第3期，第165—178頁。

［32］［35］［37］ 陳光中、［德］漢斯-約格·阿爾布萊希特主編：《中德不起訴制度比較研究》，中國檢察出版社2002年版，第95、117—119、120頁。

［33］［41］［42］［46］ 李倩：《德國附條件不起訴制度研究》，《比較法研究》2019年第2期，第177—187頁。

［34］［36］［44］［45］ ［德］維爾納·薄逸克、［德］薩比娜·斯沃博達：《德國刑事訴訟法教科書》，程捷譯，北京大學出版社2024年版，第344、345—352、350—351頁。

［38］［51］ ［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第46、45—46頁。

［39］［40］ ［德］約翰娜·蘇倫伯格：《刑事訴訟程序中的法定原則與追訴原則》，［德］漢斯-約格·阿爾布萊希特、魏武編譯：《德國檢察縱論》，中國檢察出版社2021年版，第196頁。

［43］ 宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，知識產權出版社2013年版，第147—149頁。

［46］ 施鵬鵬：《刑事調解抑或刑事和解——與羅結珍教授商榷》，《法國研究》2009年第4期，第55—58頁。

［47］ 施鵬鵬：《法國刑事和解程序及其借鑒意義》，《社會科學輯刊》2006年第6期，第116—121頁。

［49］ 施鵬鵬：《法國公訴替代程序研究——兼評“自然演進”型的司法改革觀》，《比較法研究》2015年第5期，第15—29頁。

［50］ 《法國刑事訴訟法典》，羅結珍譯，中國法制出版社2006年版，第38—41頁。

［52］［71］ 黃京平：《以慎訴刑事司法政策為根據的程序性規模化出罪》，《公安學研究》2023年第1期，第1—21頁。

［53］ 高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2022年版，第214頁。

［54］［55］ 《刑法學》編寫組：《刑法學》（上冊·總論），高等教育出版社2023年版，第297、326頁。

［58］ 盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學研究》2008年第3期，第147—149頁。

［59］ 盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，《政治與法律》2022年第1期，第51—66頁。

［60］ 陳興良：《輕罪治理的理論思考》，《中國刑事法雜志》2023年第3期，第3—18頁。

［61］ 徐岱、劉佩：《論犯罪分層理論的立法走向——以寬嚴相濟刑事政策為視角》，《北方法學》2010年第5期，第87—93頁。

［62］ 黃云波、黃太云：《論穩健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期，第46—62頁。

［63］ 孫道萃：《犯罪分層的標準與模式新論》，《法治研究》2013年第1期，第66—76頁。

［64］ 劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于〈刑法修正案（ 十一） 〉的分析》，《北京聯合大學學報（人文社會科學版）》2021年第2期，第20—29頁。

［65］ 孫本雄：《犯罪分類與分層的立法價值及實現路徑》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2023年第3期，第91—99頁。

［68］ 陳文聰：《醉駕案件附條件不起訴制度研究》，《比較法研究》2022年第6期，第72—87頁。

［69］ 阿不都米吉提·吾買爾：《附條件不起訴中的“附加條件”》，《國家檢察官學院學報》2017年第3期，第50—60頁。

［70］ 鐘芬、宋文濤：《附條件不起訴中“附加條件”的適用》，《人民檢察》2019第17期，第79—80頁。

Reflections on Establishment the Universal System of

Conditional Procedure Acquittal

Abstract：The large-scale phenomenon of procedural acquittal has highlighted the lack of legitimacy or insufficient legitimacy of unconditional non-prosecution in China. This will inevitably affect the durability and stability of large-scale procedural acquittal， and also form a trend of gradual deterioration in the quality and efficiency of minor crime governance. Judicial norms have actually established rules for conditional procedural acquittal with considerable universal significance， timely compensating for legislative defects， correcting the deviation of insufficient legitimacy in large-scale procedural acquittal， and accumulating experience for the establishment of a universal conditional procedural acquittal system. The universalconditional procedural acquittal system should consist of conditional non-initiation of criminal prosecution procedures and conditional termination of criminal prosecution procedures， specifically including conditional non-filing of cases， conditional dismissal of cases， and conditional non-prosecution as specific procedural acquittal methods. Replacing discretionary non-prosecution and non-prosecution for minor offenses with different levels of conditional non-prosecution is the key to establishing a universal conditional non-prosecution system.

Key words：conditional；procedural acquittal；non-filing of cases；withdrawal of cases；non-prosecution；alternative measures to criminal punishment；tiered decriminalization；stratification of crimes