不勝任解除后，勞動(dòng)合同還能履行嗎

胡建樹 黃麗

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，違法解除勞動(dòng)合同的救濟(jì)措施有兩種：一種是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，另一種是支付賠償金。那么，如果勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，而用人單位抗辯勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行只愿意支付賠償金，這種情況該如何處理呢？

司法實(shí)踐中，由于立法對于勞動(dòng)合同“不能履行”沒有明確規(guī)定，裁判者對“不能履行”產(chǎn)生了不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同產(chǎn)生二次糾紛可能性極大。故此，如何準(zhǔn)確認(rèn)定勞動(dòng)合同“不能履行”尤為重要，本文以勞動(dòng)者不能勝任工作被解除的案件做探討，以期對該問題有更深入的認(rèn)知。

【基本案情】

A公司與張某簽訂《勞動(dòng)合同書》，約定合同期限從 2021年7月13日起至2024年9月30日止，擔(dān)任運(yùn)營部（運(yùn)營） 質(zhì)檢經(jīng)理。

2022年1月24日的一份《績效面談表》載明，張某 2021年度考核得分3.46，考核等級 B-，年度360 評分2.32，為不合格。張某在績效面談表上簽字確認(rèn)，但不同意公司進(jìn)行崗位調(diào)整。A公司遂以不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，但未證明培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任。

【爭議焦點(diǎn)】

本案爭議焦點(diǎn)為，勞動(dòng)合同能否繼續(xù)履行。張某主張繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，但A公司抗辯張某不能勝任工作，不具備繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同約定崗位的客觀條件，勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行。

【裁判結(jié)果】

證據(jù)顯示并未喪失繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的可能性，即使張某存在不能勝任原崗位情形，在雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同后，公司亦可在合法合理的前提下調(diào)整工作崗位，并不妨礙其用工自主權(quán)的行使。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2022）渝 0112民初33503號及重慶市第一中級人民法院（2023）渝01民終2510號]

【后續(xù)訴訟】

張某又提出工資收入損失的訴訟：主張A公司違法解除后至繼續(xù)履行勞動(dòng)合同期間的工資收入損失。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2023）渝0112民初27745號及重慶市第一中級人民法院（2024）渝01民終344號]

不久后，張某又提出再次解除勞動(dòng)關(guān)系的訴訟：主張恢復(fù)原勞動(dòng)合同后，A公司調(diào)整工作崗位，張某不同意降低薪資待遇，再次引發(fā)訴訟糾紛。[重慶市渝北區(qū)人民法院（2024）渝0112民初4656號]

立法保護(hù)勞動(dòng)者選擇權(quán)

《勞動(dòng)合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”

從立法表述來看，首先規(guī)定的是繼續(xù)履行，其次才規(guī)定賠償金。按文意解釋，繼續(xù)履行是原則，不能繼續(xù)履行支付賠償金才是例外。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室編著的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法解讀》對本條文解讀為：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，首先要保護(hù)勞動(dòng)者的合法勞動(dòng)權(quán)益，使勞動(dòng)關(guān)系‘恢復(fù)原狀，不能讓用人單位從違法行為中獲益。”

但從字面上的表述來看，這種理解似乎沒有充分考慮到勞動(dòng)關(guān)系陷入僵局的情形。即使裁判恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者與用人單位之間也已經(jīng)缺乏彼此的信任，在繼續(xù)履行中大多會(huì)產(chǎn)生二次糾紛，例如前文列舉的案件，勞動(dòng)者與用人單位之間矛盾激烈，雙方喪失信任基礎(chǔ)，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同只會(huì)讓矛盾持續(xù)激化，引發(fā)更多的訴訟，最終導(dǎo)致“案結(jié)事不了”的尷尬局面。

“不能繼續(xù)履行”的認(rèn)定條件

各地裁判實(shí)務(wù)中，對“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的認(rèn)定尚無明確和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，用人單位的經(jīng)營會(huì)受到各種市場因素的影響，故對“不能繼續(xù)履行”做廣義解釋才是較為適當(dāng)?shù)摹?/p>

2017年《北京市高級人民法院、北京市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件法律適用問題的解答》第九條以及2019年《山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會(huì)保障廳關(guān)于審理勞動(dòng)人事爭議案件若干問題會(huì)議紀(jì)要》第十二條對“無法繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”的情形做了列舉，具體包括：“（一）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（二）勞動(dòng)者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；（三）勞動(dòng)合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在勞動(dòng)合同法第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同情形的；（四）勞動(dòng)者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動(dòng)者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；（五）勞動(dòng)者已入職新用人單位的；（六）仲裁或者訴訟過程中，用人單位有證據(jù)證明向勞動(dòng)者提供合理工作崗位，但勞動(dòng)者拒絕的；（七）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動(dòng)合同條件的。”該解答或紀(jì)要是地方審判的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，但尚未納入最高人民法院的司法解釋。

通過對各地裁判案例的研究，影響勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的內(nèi)容大致包括《勞動(dòng)合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條及第四十四條規(guī)定的情形，以及部分其他影響繼續(xù)履行的因素。

若從外部原因與內(nèi)部原因分析，外部因素包括經(jīng)營場所、經(jīng)營主體的存續(xù)；內(nèi)部因素包括企業(yè)履行合同所需的正常經(jīng)濟(jì)環(huán)境、勞動(dòng)者履行崗位的工作能力；若從引起的主體身份角度分析，包括勞動(dòng)者過錯(cuò)、用人單位的經(jīng)營變化和第三方因素引起的不可抗力等；若從主觀和客觀角度分析，包括主觀因素，如勞動(dòng)者與用人單位雙方矛盾已經(jīng)激化、喪失互信基礎(chǔ)，客觀因素則指使勞動(dòng)合同客觀上無法繼續(xù)履行的因素。

無論外部因素還是內(nèi)部因素的變化，抑或主觀因素或客觀因素，都可能背離勞動(dòng)合同訂立的初衷，動(dòng)搖勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)。

●勞動(dòng)者存在重大過失等過錯(cuò)行為

被認(rèn)定為違法解除或終止勞動(dòng)合同僅系程序違法或程序瑕疵所致，如解除勞動(dòng)關(guān)系未征求工會(huì)意見，在起訴之前也未能補(bǔ)或從事接觸職業(yè)病危害的勞動(dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，但經(jīng)審理查明，勞動(dòng)者確實(shí)存在重大過失的。

●勞動(dòng)者醫(yī)療期滿不能從事原工作的情形

勞動(dòng)者在醫(yī)療期滿后，由于身體健康原因不能從事原工作，用人單位有義務(wù)為其調(diào)崗，安排力所能及的崗位。用人單位未調(diào)崗而直接解除勞動(dòng)關(guān)系，則屬于違法行為，但因勞動(dòng)者不具備提供原勞動(dòng)合同約定的身體條件，則不宜支持繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

●勞動(dòng)者已經(jīng)接受解除勞動(dòng)合同或者收到補(bǔ)償金未提出異議

勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除后，并未對解除勞動(dòng)合同提出異議，而僅僅是就賠償金額未協(xié)商一致的，可以視為雙方就解除勞動(dòng)合同達(dá)成一致，不再支持繼續(xù)履行勞動(dòng)合同；若勞動(dòng)者收到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金并未提出異議，實(shí)際已經(jīng)認(rèn)可解除或終止，轉(zhuǎn)而另行發(fā)起訴訟要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，一般也不予支持。

●勞動(dòng)者維權(quán)明顯超出必要限度

若勞動(dòng)者在爭議發(fā)生后較長時(shí)間才提起仲裁，曾就同類案件發(fā)起過勞動(dòng)仲裁，曾采取過激方式維權(quán)等，則可以綜合判斷勞動(dòng)者的維權(quán)行為已明顯超出了合理的維權(quán)限度。如果判決繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，將會(huì)給其他勞動(dòng)者帶來示范作用，可能對用人單位管理工作和生產(chǎn)秩序造成不良影響。

●勞動(dòng)者已在其他單位就業(yè)

勞動(dòng)者已在其他單位就業(yè)，可以認(rèn)定勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。若恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，則勞動(dòng)者與原用人單位可能產(chǎn)生二次糾紛，而與新用人單位之間也可能引發(fā)新的勞動(dòng)爭議。同時(shí)，勞動(dòng)者已經(jīng)就業(yè)，其生存權(quán)已經(jīng)得到保障，此時(shí)應(yīng)優(yōu)先保護(hù)用人單位的用工自主權(quán)，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同也無必要。

●勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化

例如在生產(chǎn)和銷售塑料制品的行業(yè)，在《國務(wù)院辦公廳關(guān)于限制生產(chǎn)銷售使用塑料購物袋的通知》等政策及環(huán)境因素的影響下，相關(guān)企業(yè)必須停業(yè)或轉(zhuǎn)型，因此無法再提供相同或同類崗位；又如地震、洪水等自然災(zāi)害將用人單位廠房、設(shè)備損毀，用人單位無法生產(chǎn)或者再建成本巨大的，基于客觀情況發(fā)生重大變化，繼續(xù)履行存在重大困難，則不宜判決繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。

●生產(chǎn)經(jīng)營困難等情形，引起經(jīng)營轉(zhuǎn)型或崗位裁撤等

組織架構(gòu)調(diào)整或經(jīng)營轉(zhuǎn)型是企業(yè)的經(jīng)營管理范疇，屬于企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。若確系生產(chǎn)經(jīng)營需要作出的部門裁撤，司法機(jī)關(guān)不應(yīng)代替企業(yè)作出經(jīng)營管理安排。生產(chǎn)經(jīng)營決定企業(yè)的利潤，而企業(yè)利潤是其生存之本。司法機(jī)關(guān)并不能比企業(yè)更了解其經(jīng)營和管理需要，司法權(quán)不應(yīng)干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營。

●勞動(dòng)合同期滿、用人單位不再繼續(xù)經(jīng)營等法定終止情形

《勞動(dòng)合同法》第四十四條規(guī)定了勞動(dòng)合同終止的情形，包括勞動(dòng)合同期滿、勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇、用人單位被依法宣告破產(chǎn)、用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營等。該類情形出現(xiàn)時(shí)，因勞動(dòng)合同出現(xiàn)法定終止的情形，勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行。如在訴訟過程中，首次簽訂的勞動(dòng)合同即將屆滿或已經(jīng)屆滿，可以認(rèn)定勞動(dòng)合同客觀上無法繼續(xù)履行或已經(jīng)不需要履行。

●崗位專業(yè)性較高且已由他人替代

若崗位專業(yè)性較高，因勞動(dòng)爭議處理周期較長，訴訟期間已經(jīng)招聘他人替代，則不支持繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同。否則，必然導(dǎo)致新的勞動(dòng)合同被解除，產(chǎn)生新的違法解除行為，這顯然是對社會(huì)資源的巨大浪費(fèi)。

●事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系

事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，因原本就未簽訂書面勞動(dòng)合同，則從邏輯上談不上恢復(fù)原勞動(dòng)合同的履行。加之權(quán)利義務(wù)并無書面約定，更容易引發(fā)糾紛，則一般認(rèn)為支付賠償金較恢復(fù)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系更具有合理性。

“不勝任”應(yīng)屬于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”

《勞動(dòng)合同法》第四十條第二項(xiàng)規(guī)定的不能勝任工作，是指勞動(dòng)者不能完成勞動(dòng)合同約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量，不具備從事某項(xiàng)工作的能力。勞動(dòng)者不能勝任工作被解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)認(rèn)定為“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”。

重慶市渝北區(qū)人民法院（2022 ）渝 0112民初33503號及重慶市第一中級人民法院（2023）渝01民終2510號案件的判決書中載明：“證據(jù)顯示并未喪失繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的可能性，即使張某存在不能勝任原崗位情形，在雙方繼續(xù)履行勞動(dòng)合同后，公司亦可在合法合理前提下調(diào)整工作崗位，并不妨礙其用工自主權(quán)的行使。”

筆者認(rèn)為，該裁判意見邏輯不自洽，在允許用人單位合理合法行使用工自主權(quán)調(diào)整勞動(dòng)者工作崗位的前提下繼續(xù)履行勞動(dòng)合同存在悖論。合同的訂立和履行總是有其背景作為基礎(chǔ)，鑒于這種基礎(chǔ)的存在，履行合同的根本目的才能得以實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)合同雖然有一定的社會(huì)性，但本質(zhì)仍然是合同。繼續(xù)履行勞動(dòng)合同是指繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同，而原勞動(dòng)合同約定的工作崗位已然不能勝任，而該內(nèi)容屬于勞動(dòng)合同的重要內(nèi)容，勞動(dòng)者能夠勝任工作是勞動(dòng)合同履行的基礎(chǔ)。用人單位招用勞動(dòng)者系基于其能夠提供相應(yīng)崗位所需要的工作能力。若勞動(dòng)者并不具備這樣的能力，原勞動(dòng)合同履行的基礎(chǔ)就已經(jīng)不復(fù)存在了。

若允許用人單位行使用工自主權(quán)，有權(quán)在合理合法調(diào)整工作崗位的前提下恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，但由于原勞動(dòng)合同已經(jīng)沒有履行基礎(chǔ)，只能構(gòu)建新的勞動(dòng)合同，加之用人單位調(diào)整工作崗位，必然涉及薪酬調(diào)整，這是勞動(dòng)合同的重大變更，必須結(jié)合勞動(dòng)者的能力及意愿方可達(dá)成，而雙方已然發(fā)生訴訟，很難就變更事宜進(jìn)行友好溝通，極易陷入僵局。

民法概念中，當(dāng)維持一段和諧、穩(wěn)定的關(guān)系變得渺茫時(shí)，合同陷入僵局，任何一方（包括違約方）皆可以主張解除合同，盡快從僵局中解脫出來，否則只能徒耗資源。勞動(dòng)合同關(guān)系區(qū)別于一般合同關(guān)系最大的特征是其人身隸屬性，更加強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者應(yīng)服從管理和安排，勞動(dòng)合同關(guān)系對雙方的信賴程度有更高的要求。故勞動(dòng)合同更應(yīng)該引入合同僵局理論，避免雙方產(chǎn)生二次糾紛或者矛盾升級。如前文所列舉的案例，張某在法院判決繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同后，又主張違法解除后至繼續(xù)履行勞動(dòng)合同期間的工資收入損失、社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金繳納等。恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系后，調(diào)整工作崗位及工資標(biāo)準(zhǔn)會(huì)再次引發(fā)訴訟。該起糾紛中，人民法院本來處理的只有一個(gè)案件，然而“案結(jié)事不了”，又引發(fā)了后續(xù)更多的案件。

繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的現(xiàn)狀

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，裁判支持繼續(xù)履行的案件占比在不斷變化。在《勞動(dòng)合同法》施行之初，支持繼續(xù)履行的比例較高，但隨著時(shí)間的推移，這種方式逐漸為人所詬病。

因執(zhí)行標(biāo)的沒有具體明確的給付內(nèi)容，人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的是繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的行為，容易引發(fā)執(zhí)行難。例如，北京市朝陽區(qū)人民法院民事執(zhí)行裁定書中認(rèn)為：“當(dāng)事人申請執(zhí)行的法律文書應(yīng)具有給付內(nèi)容且給付內(nèi)容具體、明確，生效法律文書確定繼續(xù)履行合同的應(yīng)當(dāng)明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容，因此本案不符合申請執(zhí)行的實(shí)質(zhì)要件。”法院最終裁定駁回執(zhí)行申請。

加之繼續(xù)履行大多會(huì)引發(fā)二次糾紛，故裁判支持繼續(xù)履行的比例逐漸降低。如《南京市勞動(dòng)人事爭議案件裁審銜接工作指引（一）》（寧人社函〔2024〕3號）第三條對于違法解除勞動(dòng)合同的處理意見是，“雙方爭議較大喪失繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的基礎(chǔ)，原則上不支持恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系”。

綜上所述，筆者認(rèn)為，普通勞動(dòng)者被違法解除勞動(dòng)合同后，用人單位的用工自主權(quán)高于勞動(dòng)者復(fù)職權(quán)，應(yīng)優(yōu)先適用賠償金條款，避免繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同而引發(fā)新的后續(xù)糾紛（除非勞動(dòng)者證明勞動(dòng)合同能夠繼續(xù)履行）。但對于特殊勞動(dòng)者，比如工傷職工、“三期”女職工等被違法解除勞動(dòng)合同后，恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系實(shí)為保護(hù)其生存權(quán)，優(yōu)于用人單位的用工自主權(quán)，應(yīng)判決雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系、繼續(xù)履行原勞動(dòng)合同。所以在相關(guān)法條中，應(yīng)該將支付賠償金作為原則規(guī)定，而將繼續(xù)履行作為補(bǔ)充規(guī)定，除非受特殊保護(hù)的勞動(dòng)者基于生存權(quán)的需要而支持繼續(xù)履行。

作者1單位 重慶森眾律師事務(wù)所

作者2單位 北京浩天 （重慶） 律師事務(wù)所