食品安全法律責任階梯化的關鍵問題研究

曾祥華

摘 ? ? ?要：食品安全法律責任階梯化是解決食品安全領域法律責任合理化的一種重要途徑，可以有效提高食品安全治理水平。當前存在行刑銜接缺失、懲罰性賠償金額缺乏彈性、刑事責任設置不平等、一味從嚴設定的法律責任缺乏可操作性等問題。實現食品安全法律責任階梯化應當遵循法律明確性原則和比例原則。刑事立法應當將危害食品安全犯罪的對象、主體、資格刑與行政法相協調，罰款應當折抵罰金。行政法律應當降低行政處罰的最低限度，實現行政責任梯度清晰化。懲罰性賠償標準應當增強靈活性，并設置賠償金額的上限。食品藥品監管瀆職罪應當增加罪刑階梯。

關 ?鍵 ?詞：食品安全;法律責任階梯化;明確性原則;比例原則

中圖分類號：D922.1 ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ?文章編號：1007-8207（2024）06-0087-15

一、食品安全法律責任階梯化的必要性

據央視報道，陜西榆林的一家個體戶因售賣5斤不合格的芹菜被市場監管部門罰款6.6萬元。與此案例相似的還有，河南丁某的村莊家庭超市購進17斤香蕉，市場監督管理局抽查時取走抽檢樣品3.6斤，剩余香蕉銷售貨值金額25.5元。后樣品經檢驗被認定為不合格，丁某被行政處罰5.5萬元，丁某發起行政訴訟，后法院判令市場監督管理局更改行政處罰罰金一項，改為罰款2000元。[1]在第一個案例中，國務院督查組要求進行問責，社會輿論也認為屬于惡意執法。專家們提出，此案執法缺乏合理性，重事后監管，輕事中監管;重處罰，輕教育;重行政處罰，輕民事責任。而行政執法人員則認為，這是立法的問題，問責執法部門不合理，不嚴格執法也會被追責。此種案例還有許多，到底問題出在哪里？是立法不清晰，彈性空間過大？還是執法不合理，或者惡意執法？對于如何破解此類問題，筆者認為，食品安全法律責任的階梯化是解決問題的有效路徑。

“法律規制的階梯化指對某一類行為，根據其對社會危害性程度的大小分別配置與之相適應的法律制裁措施，同等危害性的行為給予同等的刑事處罰或行政處罰。”[2]在食品安全法及相關法的法律責任部分，對危及食品安全的行為進行分類，并根據行為的不同性質分別科以法律責任，形成由輕到重、由低到高的階梯化安排。這樣做既有利于法律的適用，也便于法律的遵守。[3]因此，食品安全法律責任階梯化要求做好民事責任、行政責任、刑事責任的銜接并根據危及食品安全行為的性質、情節將其法律責任清晰化，據以進行梯級化規定。不同部門法性質責任之間的銜接構成法律責任的宏觀階梯，具體的法律責任規定應當細化微觀階梯。盡管民事責任、行政責任、刑事責任并非絕對的由低到高，即從絕對的意義上，行政責任并非全部重于民事責任，刑事責任并非全部重于行政責任，但是，從一般意義上來看，民事責任、行政責任、刑事責任構成由低到高的食品安全法律責任的宏觀階梯。

目前，我國在食品安全立法中對法律責任的階梯化已經有所關注，在2015年修訂的《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）中取得較大的進步。如在懲罰性賠償責任中，規定了損失三倍賠償金選項和一千元的最低賠償金額。在法律責任部分，多數條款都具有二級或三級階梯。不僅如此，在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第十一次的修正案中，增加了食品、藥品監管瀆職罪，規定了二級階梯，同時規定：“徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。”其后的第四百零九條傳染病防治失職罪只有一級階梯，比較而言，《刑法》對食品、藥品監管瀆職罪的規定顯然更加清晰完善，更加合理，也更加易于操作。但是，目前我國法律體系中關于食品安全法律責任的規定不盡完善，責任規定不盡清晰合理，部分階梯不夠明顯，為行政執法和司法適用帶來難題，尚有許多需要完善之處。

第一，在食品安全行政責任與刑事責任方面的銜接缺失。食品安全法律責任行刑銜接包括實體性銜接和程序性銜接。這里只討論實體性銜接。首先，《刑法》在食品安全犯罪對象方面要窄于行政法規定。《食品安全法》中的“食品”，是指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統標準既是食品又是中藥品的物品。而《刑法》第一百四十三條、第一百四十四條中的食品遠窄于《食品安全法》。又如在“兩高”出臺的《關于辦理危害食品安全刑事案件使用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，“食品”仍然不包含食品添加劑。其次，在主體方面，刑法與行政法存在銜接缺失。刑法關于食品安全犯罪的主體范圍遠小于行政法規定。《刑法》規定的食品安全犯罪的犯罪主體主要包括食品的生產者、銷售者及監管者，并不包括包裝者、運輸者、貯藏者等。而這些主體在《食品安全法》中明確屬于規制范圍。再次，在法律后果方面，刑法與行政法之間存在“真空”和“重疊”。最突出的問題是行政罰款是否能夠折抵罰金刑、資格刑的規定不一致。[4]

第二，懲罰性賠償沒有規定上限，標準不靈活。因為食品的價格相對低廉，價款十倍或損失三倍的賠償額過低，無法激勵受損害的消費者請求賠償或提起訴訟，訴訟成本效益分析的結果容易導致消費者放棄賠償。同時，對生產者經營者難以發揮懲戒作用。鑒于食品安全懲罰性賠償在實踐中效果并不顯著，在《食品安全法》修正時增加了最低賠償一千元的規定。但是，對賠償額的上限并沒有作出規定，如果受害人很多的情況下，是否需要規定賠償的上限是一個值得討論的問題。美國部分大州的相關法律和英國1990年的《食品安全法》分別規定了罰款或罰金的法定最高限度。[5]對這些國家的立法經驗，我國立法是否可以加以借鑒，仍然值得思考。此外，損失三倍、價款十倍的標準缺乏靈活性，限制了執法司法自由裁量權。

第三，處罰力度不清晰，執法人員難作為。在《食品安全法》制定之初，我國已經出現食品安全事件頻發的狀況，社會上對食品安全狀態普遍不滿;該法出臺之后，這種狀況并沒有得到遏制，反而在一定程度上有愈演愈烈之勢。面對這種現狀，“重典治亂”的呼聲演變成立法、修法的首要指導思想。從重處罰，提高違法成本，讓違法者傾家蕩產、身敗名裂，付出慘重代價，是消費者普遍的心理期望。在此背景之下，懲罰措施難免過嚴。其實，食品安全亂局是由諸多因素所造成，具體包含轉軌的特殊階段、經濟發展水平、市場發育、食品監管水平、人口因素、社會道德水平、消費者心理等等，需要綜合治理，并非嚴刑峻法就能畢其功于一役。如在《食品安全法》中很多條款規定，違法貨值金額在一萬元以下的，處五萬元以上十萬元以下罰款，即行政罰款最低額為五萬元，沒有更低的“起步價”。盡管行政執法和司法適用中有自由裁量權，甚至很多地方行政執法部門出臺“行政處罰自由裁量基準”，司法機關也出臺了司法解釋，但是無論是行政裁量基準還是司法解釋都不能違反法律的明文規定。同時，在行政自由裁量過程中，從輕處罰、免于處罰都需要經過一定的討論程序和批準程序，違反程序自由裁量將受到追責。因此導致了基層執法人員機械執法，害怕追責甚至心生怨氣，而上級督察機構卻憤然譴責并嚴肅問責。兩種傾向互相矛盾卻同時并存。

第四，法律責任分配不盡公正，有違平等原則。在《食品安全法》的“法律責任”一章中共有28條，其中規定義務型主體（行政相對人：個人、個體戶、企業、事業單位）法律責任的共有22條，而規定職權型主體（監管者即行政主體：政府、政府部門）法律責任的僅有7條。盡管《食品安全法》所秉承的生產經營者是第一責任人的理念有其合理性，但仍然存在有失公平的嫌疑。在《刑法》關于食品安全方面的犯罪規定中，職務型犯罪與義務型犯罪的階梯差別明顯。[6]關于義務型犯罪，在《刑法》第一百四十三條規定的“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”和第一百四十四條規定的“生產、銷售有毒、有害食品罪”中，都有三級罪狀階梯，即有“生產、銷售不符合安全標準的食品”行為或“生產、銷售有毒、有害食品”行為、嚴重情節、后果特別嚴重（情節特別嚴重）的。三級罪刑階梯分別為：“三年以下”和“五年以下”;“三年以上七年以下”和“五年以上十年以下”;“七年以上有期徒刑或無期徒刑”和“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，且“并處罰金”或者“沒收財產”。而在職務型犯罪中，除了濫用職權罪、玩忽職守罪等罪名外，《刑法》第四百零八條之一專門規定了“食品、藥品監管瀆職罪”，其中二級罪狀階梯為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的”“造成特別嚴重后果或者有其他特別嚴重情節的”;二級罪刑階梯為“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”。總之，義務型犯罪罪刑階梯分為三級，即基本犯的罪與刑、一級加重犯的罪與刑和二級加重犯的罪與刑。而職務型犯罪刑階梯分為二級，即基本犯的罪與刑和一級加重犯的罪與刑。而職務型中的基本犯的罪與刑卻與義務型犯罪的一級加重犯相當。定罪量刑的“起步”有明顯的差異。在義務型犯罪中，只要實施危害食品安全的行為，或者達到“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，不論是否實際造成危害后果，均需承擔刑事責任。而在職務型犯罪中，只有“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的”，才承擔刑事責任。在這里義務型犯罪屬于行為犯或者危險犯，而職務型犯罪則屬于實害犯或結果犯。

二、食品安全法律責任階梯化的理論基礎

（一）法律明確性原則

明確性原則是指法律、法規及其他行政行為的內容必須明確，涉及人民的權利義務事項時須有清楚的界線及范圍，使人民有所預見與遵循。一般認為，明確性原則淵源于大陸法系的罪刑法定原則，即罪刑是由法定的，但如果其內容不明確則無法防止刑罰權的濫用，無法保障公民自由。[7]明確性原則是應當作為罪刑法定原則所派生的原則，還是作為刑法的一項基本原則，尚且存在爭議，通說認為明確性原則是罪刑法定原則的派生原則。[8]但是，明確性原則目前已經遠遠超出刑法領域，成為一個貫穿整個法律體系的原則。如果從憲法角度看，該原則也是一個憲法層面的規范和要求，成為對法律是否正當進行判斷的標準。[9]在美國由法院判例創立了“不明確，即無效”原則（void-for-vagueness doctrine）。德國、日本都有類似的判例。德國、日本、我國臺灣地區的行政法學者均有討論行政明確性原則，并視其為行政程序法的一項基本原則。這些國家或地區的行政程序法也都明文規定了明確性原則。明確性原則要求行政行為必須具備可了解性、可預見性、可審查性。明確性原則已適用于制定法規命令和行政規則、行政授權、行政行為、行政合同、行政指導。[10]《中華人民共和國立法法》第六條第二款規定：“法律規范應當明確、具體，具有針對性和可執行性。”可見，明確性原則已經成為一個法定原則且適用于所有領域的法律規范。

法律必須清楚明白，易于了解，便于上下遵守。同時法律必須應對千差萬別的個案，具有“一般性”，透過立法語言的相對開放性貼近個案，使用不確定的法律概念。因此，法律的一般性與法律的明確性形成沖突。所有的自然語言都具有某種模糊性和不確定性，隨著具體場景和語境的變化，其具體內涵也發生變化，從而對法律明確性原則提出了挑戰。[11]由于語言的不確定性，使得明確性原則絕對性標準難以實現，探討其具體標準成為一個十分艱難的議題。“道可道，非常道。”語言是無法完全準確地表達現實世界，正像人的認識能力永遠落后于存在一樣。但是，我們必須依賴語言尤其是自然語言來表達，立法更是如此。對于這個問題，凱爾森認為，“上位規范對于下位規范制定行為或其執行行為而言，在性質上是一種‘框架，其內容要由該行為去填充。即使是那些對細節進行了細致規定的命令，其執行者也被授權作出各種各樣的具體決定”[12]。這也許是語言和立法者認識能力的雙重有限性導致的迫不得已的結果。既然法律僅僅是一種框架，那么在具體適用時就需要執法者和司法者進行解釋，于是他們就有了自由裁量權。同時，對于大部分守法者而言，法律只是提供了一個大致方向的指引，需要通過自己的心智和判斷力去理解甚至猜測法律的含義。就這個角度而言，法律的明確性是發揮法律預測功能、指引功能、價值評價功能的前提，也是控制執法機關、司法機關自由裁量權的需要。

明確、具體、清晰也存在一定的限度，那么判斷是否明確的標準就十分重要。關于明確性的標準，也是“仁者見仁智者見智”。域外出現了兩種對立的理論，“法律人標準”和“一般人標準”。[13]所謂一般人標準，即正常心智人標準，要求法律能夠合理地告知一個正常心智的人何種行為是法律所禁止的。一般人標準獲得較多的認同，因為法律是為大眾所制定的，需要普遍遵守，只有法律人才能理解的法律不適合普遍推行，對一般人來說也難以理解，同時也是不公平的。美國聯邦最高法院認為，“如果一部法律對其所禁止行為的界定是如此的不清楚，以至于每個心智正常的人都得猜測其涵義，不同的人對法律的適用也不同，那么該法就會因模糊而無效”①。具有通常判斷能力的一般人標準仍然有較大裁量余地，難以避免被審查者所操縱。因此，必須堅持判斷標準的客觀性，避免主觀恣意。通過司法解釋以及案例指導可以探索比較客觀的路徑，其中包括體系解釋和目的解釋等等方法。一般人標準適用的對象在于一般普通民眾的法律，而對象僅限于特殊人群的法律規范，則應堅持“受眾立場”，即從所規制的對象的一般判斷能力出發進行判斷。德國聯邦憲法法院“關于‘律師懲戒法院之組成之判決”中，認為懲戒法與刑法的明確性要求是不同的：“因為那是一種牽涉職業成員的規范，這種規范是從他們所擔任的任務產生，因此對他們自身而言，通常輕易便可看出。”該判決就堅持了受眾（律師）的立場。[14]

學界認為，不同性質的法律規范對其明確性要求的“程度”有所不同，在這一點上已經達成共識。但對如何區別不同性質的法律規范及其明確性的程度卻存在分歧。有學者認為，明確性原則的判斷基準和判斷尺度都受到法律規范所要規制的事務領域的影響。在刑法領域，采用嚴格審查基準，堅持一般人的立場;而對于治安領域，采用中度審查基準，堅持一般人的立場;在經濟領域，如果干預程度較強則如同治安領域，如果干預程度較弱，則采用寬松審查基準，秉持專業人士立場。[15]但是，這種觀點存在一定的瑕疵。有學者認為，刑法領域、治安處罰領域和經濟處罰領域的劃分，不能涵蓋所有法律規制事務領域;就侵益程度來說，行政處罰、行政強制措施的侵益程度不一定低于剝奪公民財產權的刑罰。因此，在私法領域秉持“私法自治原則”，故授權性、任意性私法規范在明確性要求上可以“寬松”;但對于禁止性、義務性私法規范，應更為“嚴格”。在公法領域應更“明確”并根據侵益程度有所區別：在內部關系領域，特別權力關系理論尚有參考價值;在外部關系領域，涉及公民人身及生存時應當明確;規制財產權、經濟自由權等應當寬松。[16]一般來說，所保護的利益越重要，對明確性要求就越高。對公民權益損害越大，對明確性的要求就越嚴格。因此，對公法的明確性要求高于私法，對刑法、行政法、民法的明確性要求構成一個階梯，即嚴格、比較嚴格、相對寬松。行政處罰、行政強制等行政措施盡管也會涉及限制人身自由，但是就整體來說，損益性行政行為對公民權利義務的影響總體上還是小于刑法。在民事領域，授權性、任意性規范的明確性要求寬松于禁止性、義務性規范，也是有道理的。明確性原則為食品安全法律責任階梯化提供了指導思想，也為食品安全法律責任階梯化提供了判斷標準，有利于促進食品安全法律責任更加明確、具體、清晰。

（二）比例原則

食品安全法律責任的階梯化以比例原則、罪刑相適應原則和過罰相當原則為指導，同時這些原則也是判斷食品安全法律責任階梯化是否合理的標準。比例原則最早僅適用于行政法領域，是指行政權力在侵犯公民權利時，必須有法律依據，但是必須選擇侵害公民權利最小的范圍內行使之。因此，比例原則自始即注重在實施公權力行為的“手段”與行政“目的”間，應該有一定的比例關系，不可以為達到目的而不擇手段。比例原則又稱為“最小侵害原則”。廣義的比例原則包含了三個子原則：妥當性原則、必要性原則及均衡原則。[17]比例原則適用于行政處罰領域，則表現為過罰相當原則。《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第五條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”該條規定是過罰相當原則在法律上的明確表達。該法第三十三條規定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。”也是對過罰相當原則的更加具體的體現和應用。《食品安全法》第一百三十六條規定：“食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務，有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品;造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。”但是，法律規定的最低處罰標準過高，會對過罰相當原則的實施形成妨礙，有違公平正義的要求，難以做到于法有據、合情合理，脫離社會常理、有悖公眾認知。當然，過罰相當原則是一個中國本土生長的原則，而比例原則則是從德國引入的原則。兩個原則在本質上是相通的，但是，比例原則適用于整個行政法領域，而過罰相當原則僅僅適用于行政處罰領域，包括設定和實施行政處罰。有學者認為，過罰相當原則本身無法提供相當性的標準，而比例原則可以從價值取向、規范層面、技術層面為過罰相當提供相當性的分析工具。[18]其實，過罰相當原則本身要求過與罰的相當性，在設定和實施行政處罰的過程中，后設定的行政處罰措施與先設定的行政處罰措施會有一個比較，在行政處罰實施中也是如此，執法機關、司法機關均會與自己先前實施的行政處罰或者判決進行比較，還會借鑒其他機關、其他地方類似案例。

通說認為，比例原則是行政合理性之下的一個分原則。其實，行政合理性原則來源于英美法系，而比例原則則為大陸法系學者亦即執法司法機關所提倡，二者的來源不同。行政合理性原則強調同樣的情況同樣對待、不同的情況不同對待，考慮應當考慮的因素，不考慮不應考慮的因素，客觀性、合目的性。行政合理性原則根據英美法系的傳統，由學者從案例中總結出來，而注重學理研究的大陸法系的學者對比例原則的介紹則更加清晰明確，當然也不乏案例支撐。但是，美國刑法早就有本土的“刑罰合比例性”的討論，與德國的比例原則沒有任何承繼關系。[19]正如我國的過罰相當原則一樣，不同的國家可以自己生成。這正說明比例原則是處理公共利益與私人利益、國家權力與私人權利之間平衡的普遍客觀需要。比例原則最早僅適用于警察法學，但隨著國家對社會干預的不斷擴大使得比例原則擴展到整個行政法領域，成為行政法的一個一般原則。時至今日，比例原則已經從公法擴展到私法的整個領域，成為適用于憲法、刑法、民法等各個部門法的原則。

筆者認為，之所以出現這種趨勢，原因主要在于比例原則本身的特質。提倡比例原則的主要目的在于公共利益與私人利益的平衡，限制對公民不利的自由裁量權，這種自由裁量權主要適用于國家權力如執法權、司法權，對立法權是否適用尚有爭論。其出發點在于避免公民的權益遭受過度侵害。此外，比例原則是一種具有精確性的裁量技術，具有方法論的意義。只要存在自由裁量權，只要有可能過度侵害公民權益，作為一種方法性的比例原則就具有普遍適用的空間和價值以及必要性。在刑法領域，國家權力對犯罪人員施加刑事處罰，剝奪其財產、自由乃至生命，一般來說是最重的一類處罰措施，由于刑法刑事責任的規定有一定的種類、幅度和范圍，法院在判決時自然需要適用自由裁量權，適用比例原則本就毫無疑義。在民法領域，由于實行私法自治、意思自治原則，一般來說，民事領域中比例原則的適用必須受到限制。就一般公司法人來說，在個人與公司交往中，個人很容易處于劣勢地位，尤其是在勞動關系之中。德國憲法學上的第三人效力理論拓寬了憲法學的視野，超越傳統的“權力—權利”關系，將“權利—權利”關系納入憲法基本權利的效力領域，以防范第三人對基本權利造成侵害。國家不僅自身不得侵犯公民的基本權利，還應當保護公民的基本權利免受他人的侵害。這不僅成為憲法介入私人領域的正當性，而且可以擴展比例原則適用于私法領域。盡管“當事人平等原則”是民法的一項基本原則，但在實際生活中，當事人的平等地位恰恰是在法律意義上的存在，實際地位和能力的差異具有客觀性，這就需要立法者、司法者主持公正方能實現“平等”。在有自由裁量權的情況下，從保護弱者的角度出發，比例原則在理論上有適用于私法的空間。當然，具體操作上如何適用、什么情形下適用，需要民法學者和實務工作者做進一步研究。如前所述，比例原則是否適用于立法，是一個有爭議的話題。立法是法治過程的初始環節，對于執法、司法、守法而言，立法行為具有原生性，立法為執法、司法設定了基本前提，執法、司法機關雖然擁有自由裁量權，但是不能明顯違反法律規范的明文規定，從這個角度而言，執法、司法行為受立法行為的前提性限定。具有前提性地位的立法，對自由裁量的幅度、范圍可以進行初始規制。而立法的態度、考量以及具體規范設計本身也存在巨大的裁量空間，其空間之大已經超過執法、司法，因此，作為限制自由裁量權的方法設置的比例原則理應適用于立法權。

食品安全法律責任的設定、實施都需要遵循比例原則，實現民事責任、行政責任、刑事責任的合理設定，不能只重行政責任或只重刑事責任。在具體責任的設置中，要注意比例原則，過罰相當、罪責刑相適應，不能一味追求重罰，或者設置的責任無法操作。需要注重階梯化，不能“一刀切”。在執法過程中，依據比例原則實現對行政相對人的權益的最小侵害，處罰不是越重越好。在行政處罰過程中，有關部門機械執法，違反法律的本來目的進行處罰，顯然背離比例原則中的妥當性原則，缺乏執法應有的人文關懷，也違反了當地市場監管部門自己制定的“首違不罰”制度。

三、食品安全法律責任銜接的完善

食品安全涉及諸多法律法規，從部門法的角度，涉及民事、行政、刑事領域。然而，相關法律法規之間實際上存在著重復和沖突。可以通過法律適用的一般原則來解決，比如特別法優于一般法、新法優于舊法等等，也可以通過法律法規審查、裁決、法律解釋等制度來解決，甚至通過合憲性審查等方法來處理。在民事、行政、刑事法律責任已有各部法律明確規定的情況下，民事、行政、刑事法律責任之間的銜接就成為問題的關鍵。包括民事與行政、民事與刑事、行政與刑事的銜接。其中關于民事與行政、民事與刑事的銜接，《食品安全法》第一百四十七條做了比較明確的規定：“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任。生產經營者財產不足以同時承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金時，先承擔民事賠償責任。”此外，食品安全法律責任的銜接問題包括實體性銜接和程序性銜接，而程序性銜接是法治過程中的普遍性問題，并非僅適用于食品安全領域，限于本文主題和篇幅，此處僅討論食品安全法律責任的實體性銜接中的行刑銜接。

（一）協調立法目的

有學者認為，《食品安全法》的立法目的在于保障食品安全和公眾的生命權和健康權，而《刑法》分則規定的食品安全犯罪卻被置于破壞社會主義經濟秩序罪之中，危害食品安全犯罪侵害的包括公民的生命健康權和國家對食品的管理秩序等復雜客體。在客體方面，刑法與行政法的銜接存在缺失。[20]保障食品安全是行政法和刑法的共同目標和任務。危害食品安全的違法行為既破壞經濟管理秩序也可能危害公共安全，具有雙重性質，只能通過孰輕孰重來進行定位。一般而言，未發生后果或者后果較輕的危及食品安全的違法行為，由行政法調整，造成比較嚴重后果的行為才由刑法調整。根據《刑法》第一百四十三條和第一百四十四條規定，“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”的入刑要件是“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的”，是危險犯，而“生產、銷售有毒、有害食品罪”的入刑要求是已經實施該行為，不問后果如何，屬于行為犯。總體上來說，兩罪都危及公共安全，將兩罪歸入危害公共安全犯罪是合理的，但是在處罰力度即刑事責任沒有變化的情況下，將兩罪歸入哪一類犯罪，其實際意義并沒有太大區別。實際上，這兩種犯罪的刑事責任反而重于危害公共安全類犯罪。[21]犯罪類型的調整所具有的理論意義大于實際意義。而《刑法》第四百零八條之一“食品、藥品監管瀆職罪”實際上也危及公共安全，如果將其歸入危害公共安全犯罪顯然不合適。因此，并沒有十全十美的處置方法。不過，“兩高”的《解釋》將“保障人民群眾身體健康、生命安全”作為首要目標，鑒于我國司法解釋很容易上升為法律的前例，今后修法時將危害食品安全犯罪調整為危害公共安全犯罪之中并非沒有可能。

（二）擴展犯罪對象

《食品安全法》的調整對象主要為：食品;食品添加劑;用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑;食品相關產品;食用農產品等。但是，根據上述《解釋》，《刑法》中的“食品”僅指加工食品、食用農產品，并且對食品添加劑專門加以排除。《刑法》規定的犯罪對象顯然比《食品安全法》調整的對象范圍狹窄。那么是否是因為行政處罰相對輕松而刑事處罰相對嚴厲而導致如此規定呢？目前尚無這方面的明確說明。“食品、食用農產品”之外的違法行為同樣會引發食品安全事故或危害公民人體健康乃至危及生命，所以將《刑法》中危害食品安全犯罪的對象加以擴展，與《食品安全法》保持一致，具有科學性、必要性和正當性。

（三）拓寬主體范圍

將有毒有害食品的包裝者、運輸者、貯藏者等納入危害食品安全犯罪主體當中，擴大該罪的主體范圍。有學者認為，可以將“生產、銷售”改為“生產、經營”，因為“經營”不僅包括銷售行為還包括加工、運輸、貯存、陳列等行為。[22]

（四）處理好行政罰款與刑事罰金的銜接

一個食品安全違法行為已經受到行政罰款處罰，隨后又被判處罰金，這種情況下罰款是否能夠折抵罰金？學界爭議較大，筆者以為，應當折抵罰金。《行政處罰法》第三十五條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金。”同理，行政拘留可以折抵相應刑期。這里貫徹的是“一事不再罰”原則，在我國臺灣地區《行政罰法》中，“一事不再罰”原則適用于所有行政處罰，而按照大陸的《行政處罰法》，“一事不再罰”原則僅適用于罰款。筆者認為，“一事不再罰”不僅應貫穿于整個行政處罰領域，而且應當延伸到行刑銜接。有學者之所以主張行政罰款不應當折抵罰金就是出于前述“重典治亂”的考慮。一味追求重罰，不僅不會達到想象中的治理效果，而且完全站在受害人一方，沒有將違法者、犯罪者當做“人”來對待，會導致利益的天平過度傾斜，不利于違法犯罪人的人權保障。

（五）完善資格刑

《刑法》第三十七條第一款規定：“利用職業實施犯罪，被判處刑罰的，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為三年至五年。”而《食品安全法》第一百三十五條規定，被吊銷許可證的責任人員禁止從業期限為五年，自處罰決定作出之日起，被判處有期徒刑以上刑罰的，期限為終身。兩部法律規定的禁止從業起點時間不一致，禁止從業的期限也有差別。盡管《刑法》做了例外規定，但是容易引起歧義和理解適用上的困難，因此，在《刑法》修改時應當進行完善，使得《刑法》的規定與《食品安全法》的規定保持一致。

四、食品安全法律責任階梯化的具體設計

（一）民事責任

食品安全法的民事責任包括消除影響、恢復名譽、賠償損失、賠禮道歉等，但是《食品安全法》真正作出具體規定的只有賠償損失，即該法第一百四十八條規定的損失三倍、價款十倍的懲罰性賠償。就懲罰性賠償性質而言，是一種民事責任形式，但是，在受害人舉報的情況下，可能會牽扯到行政機關。與2009年的《食品安全法》相比，新法第一百四十八條的規定已經有所完善，但是并非沒有改進的空間和探討的余地。

⒈是否需要規定賠償金額的上限。對于懲罰性賠償的目標功能定位，理論上存在分歧，大部分學者認為懲罰性賠償的設置是為了懲戒違法行為（人），形成威懾，以期達到阻止或減少新的違法行為的效果，只有少數學者認為懲罰性賠償具有獎勵性質，為了彌補國家行政監管力量之不足，鼓勵消費者守法的積極性。顧名思義，懲罰性賠償的第一目標應該是懲罰，“對于懲罰性賠償對受害人與加害人產生的有利或不利后果，應基于能否實現懲罰、威懾目的予以分析。根據刑法上的罪刑均衡原則及行政處罰法上的過罰相當原則，懲罰性賠償的適用應著重考慮經營者所受懲罰的適當性，至于消費者所獲賠償金的多少及其可能產生的消極后果，則是次要問題”[23]。因此，懲罰性賠償亦應當遵循過罰相當原則，對懲罰性賠償的金額進行必要限制，考慮懲罰的適當性問題。如前所述，英國食品安全法規定通過簡易程序定罪并處以不超過標準規格最高水平，即5000英鎊的罰款或3個月以內的監禁;如果觸犯其他條款的，都有法定最高限度（比如2萬英鎊）。美國喬治亞州和維吉尼亞州分別規定了25萬元與35萬元的最高上限。根據亞拉巴馬州法，造成人身損害的侵權行為，懲罰性賠償金最高不得超過150萬美元;造成其他損害的，最高不得超過50萬美元。[24]

⒉懲罰性賠償是否應該全部歸屬受害人。懲罰一般為維護公共利益而設，罰金、罰款由國家享有，與受害人無關。如果根據處罰的一般原理，懲罰性賠償金不應該由私人享有。賠償金由受害人享有僅為激勵受害人積極執行法律。但是，私人獨享懲罰性賠償金仍然不盡合理，我國出現的職業打假現象盡管有利有弊，與懲罰性賠償由受害消費者獨享的制度不無關系。美國有8個州施行分立式賠償的規定，明確要求原告要將他們獲得的懲罰性賠償金的一部分上交給州，并且具體上交的比例由各個州自己決定。[25]

⒊懲罰性賠償是否可以更具靈活性。盡管《食品安全法》在賠償金額計算方法上有了選擇性規定，當事人有一定的選擇權。但是，仍然有“一刀切”的嫌疑，比如價款十倍或損失三倍，其倍率是固定的，比較僵化。實際上實施的結果可能會導致賠償金過低或者過高兩種極端化情形，達不到立法本身所欲實現的目標，甚至相差甚遠。受害消費者的選擇權不夠充分，法院缺乏根據具體情形的不同分別作出不同處理的自由裁量權。最高人民法院《關于審理食品藥品懲罰性賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二條懲罰性賠償金基數認定條款擬規定：“知道所購買食品不符合食品安全標準仍然購買，購買者依據食品安全法第一百四十八條第二款規定請求生產者或者經營者支付價款十倍的懲罰性賠償金的，人民法院應當在合理生活消費需要范圍內依法支持購買者訴訟請求。人民法院可以綜合保質期、普通消費者通常消費習慣等因素認定購買者合理生活消費需要的食品數量。”第三條對連續購買索賠的規范條款擬規定“知道所購買食品不符合食品安全標準仍然在短時間內多次購買”情形中“計算懲罰性賠償金”的辦法，同樣主張“在合理生活消費需要范圍內依法支持購買者訴訟請求”。若該項解釋正式出臺，則對懲罰性賠償的金額形成一定的限制。但是，這種限制的范圍是有限的，實際上僅僅針對“職業打假”現象，不具有普遍針對性，對食品安全懲罰性賠償不具有普遍約束力。當然，這種對食品安全懲罰性賠償進行限制是突破賠償金額機械性的一種努力，值得贊賞。從原則上說，司法解釋不是行政解釋，對行政機關不具有拘束力，但是，對行政機關執法和調解仲裁具有參考作用，在行政機關自愿采納的情況下，司法解釋可以作為行政決定的參考依據。

我國臺灣地區的《健康食品管理法》對懲罰性賠償的規定，將“無額外損失”與“有額外損失”加以區別。如“無額外損失”時買受人可以請求加倍退還;“有額外損失”則可請求額外懲罰性賠償。懲罰性賠償金額的確定更具靈動性。其《消費者保護法》區分主觀上故意與過失，分別承擔不同倍數的懲罰性賠償金;對賠償金數額的限定在特定倍數之下，而不是固定倍數，具有彈性，法院的自由裁量權更大。

（二）行政責任

⒈行政處罰的最低限問題。前述榆林市榆陽區市場監管局行政處罰一案中，輿論大多認為，對商販的罰款過高，違反過罰相當原則。國務院督查組也持相同觀點。但是，行政執法機關的人員卻認為，該案中執法人員沒有過錯，至少已經嚴格執法，板子不應該打在執法機構或執法人員身上。如果不嚴格執法，將會受到追責;如果嚴格執法，處罰力度違反常人的認知。該案當事人不服行政處罰決定，向法院提起行政訴訟，一審法院榆陽區法院已經判決駁回訴訟請求。在該案中行政機構的行政處罰決定適用的主要是《食品安全法》進行綜合裁量作出的決定。《食品安全法》第一百二十四條規定的行政罰款最低為五萬元。而當事人不能提供供貨方許可證明及票據，不能如實說明進貨來源，因此不得依據一百三十六條之規定免于處罰。行政機構自由裁量不能違反法律的明文規定，即使內心覺得處罰超過常人的認知，也不得超越法律進行自由裁量。并且各地制定并下發的裁量基準以及行政執法程序規定大多要求，減輕處罰、免于處罰需要一定的內部會議或內部組織或機構負責人批準，執法人員的裁量權受到相當程度的程序限制，否則將會受到追責直致承擔刑事責任。但是，后續《食品安全法》修訂多是出于機構合并引起的執法主體變化，對行政罰款最低限額沒有進行修改。通觀該法行政處罰幅度，行政罰款額度最低額多為五萬元。因此，在以后修法時，建議根據各條針對的具體違法情形，適當調低罰款額度的最低限額，給執法和司法留出更大的自由裁量余地。

⒉行政處罰的梯度問題。在《食品安全法》第六章“法律責任”的一些條款中，法律責任的設置缺乏梯度或者梯度不明晰或者有梯度而沒有針對性的違法行為區分度。這里主要討論該法第一百三十四條、一百三十七條和一百四十一條。

在《食品安全法》第一百三十四條中，針對生產經營者在一年內累計三次受到責令停產停業、吊銷許可證以外處罰的情形，設置了“責令停產停業，直至吊銷許可證”的處罰措施，但是，何種情況責令停產停業，何種情況吊銷許可證，該條并沒有規定針對性的違法行為，這種規定不夠清楚具體，授予執法機構的自由裁量權空間太大，并且在責令停產停業與吊銷許可證之間是否還有另外的行政處罰措施，有什么另外的行政處罰措施，也不得而知。因此，建議修法時明確各種處罰措施所針對的違法行為，并且明確是否還有其他行政處罰措施。

在《食品安全法》第一百三十七條中，針對提供虛假監測、評估信息的行為，對技術機構直接負責的主管人員和技術人員設置了撤職、開除的處分，但是，該條可以理解為對主管人員實施撤職處分，對技術人員實施開除處分;也可以理解為對二者均可實施撤職或開除處分。至于何種情形予以撤職，何種情形予以開除，并沒有明確規定。即便技術人員不存在撤職的情況，那么主管人員可以以撤職抵消開除，對技術人員來說也是不公平的。建議修法時進行更加明確的規定。

在《食品安全法》第一百四十一條中，對編造、散布虛假食品安全信息的行為，由公安機關依法給予治安管理處罰。在《中華人民共和國治安管理處罰法》中，涉及“信息”的規定有三條，即第四十二條、第四十七條、第六十八條，其中后兩條分別針對“煽動民族仇恨、民族歧視”信息和“淫穢信息”，與食品安全信息無關。只有第四十二條涉及侮辱、誹謗，但是侮辱、誹謗行為的對象一般為自然人，編造、散布虛假食品安全信息的目的是否是出于侮辱他人人格或毀壞他人名譽？一般來說，治安管理處罰更接近于刑事處罰，距民事責任更遠，既然刑法中侮辱罪、誹謗罪的對象僅限于自然人，那么該法中侮辱誹謗行為的對象應該也只限于自然人。而編造、散布虛假食品安全信息所針對的對象則主要是生產經營者（包括法人、非法人組織），也可能是政府或社會。因此，第四十二條是否適用于編造、散布虛假食品安全信息的行為，有待斟酌。實踐中，侮辱、誹謗類案件在治安管理處罰中為數不多，該條規定的實效性欠佳。在立法中運用指引性條款，對具體內容不作規定也是一種常見現象，例如《食品安全法》第一百四十九條，但是，所需援引的法律相關內容必須明確清晰，具有針對性。所以，建議修法時考慮本條內容的修改，使之更加明晰。

（三）刑事責任

關于刑事責任，主要討論“食品、藥品監管瀆職罪”，該罪的起刑點與“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”“生產、銷售有毒、有害食品罪”相比差異很大，有違平等原則。盡管該罪有兩個罪刑階梯，仍然不盡合理。

一方面，該罪缺乏危險犯的罪刑階梯，不利于有效治理食品監管瀆職犯罪。在食品安全領域，風險預防原則已經得到廣泛的承認，盡管對風險預防原則的定義存在分歧。在歐盟，“當有不確定的科學證據顯示有合理的理由相信或者對于環境和健康問題應當予以足夠的關注或者對于環境、動物或者植物健康存在潛在危險、而且這種危險可能與歐共體選擇的高水平的保護水準不一致時”[26]，即可實行風險預防原則。在風險社會中，食品安全監管不僅在于事后監管而且必須注重事先預防，甚至以預防為主。《食品安全法》第三條規定：“食品安全工作實行預防為主、風險管理、全程控制、社會共治，建立科學、嚴格的監督管理制度。”明確規定了風險預防原則為食品安全法的基本原則。該法第二章專章規定了“食品安全風險監測與評估”，共計10條。食品安全風險危及公民的健康權、生命權，給公民帶來巨大的風險。因此，在有關食品安全監管職務犯罪條款中設置危險犯進行預防是應有之義，在刑事制裁上應當采用預防性刑法。

另一方面，罪刑階梯相對簡單，不符合罪刑相適應原則。對義務型犯罪設置三個階梯，而對職務型犯罪設置兩個罪刑階梯，本身有失公允。在學術交流中有觀點認為，這里不存在不公平的問題，實質增加法益危險的行為是諸如生產銷售有毒有害食品的行為，公職人員只在職務范圍內承擔增加法益危險的責任，兩者在提高法益危險的貢獻程度有著根本的區別。比如說，警察看到路上有人行兇殺人見死不救，不能說警察是殺人犯，警察只能承擔相應的職務犯罪責任。但是，筆者認為，假定該觀點正確，同理可推，在產生食品安全嚴重風險或嚴重后果的情況下，“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”“生產、銷售有毒、有害食品罪”的刑事責任由生產者、銷售者承擔，食品安全監管者仍然承擔相應的職務犯罪責任即食品、藥品監管瀆職罪，否則依然不公平。因此，建議將《刑法》第四百零八條增加一個罪刑階梯：“負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴重食品安全風險的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”

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Research On the Key Issues of the Legal

Liability Ladder for Food Safety

Zeng Xianghua

Abstract： Food safety legal liability ladder is an important way to solve the rationalization of legal liability in the field of food safety， which can improve the level of food safety governance more effectively. At present， there are some problems in the poor connection between legal liability and execution， such as the lack of flexibility in the amount of punitive damages， the unequal setting of criminal liability， and the lack of operability in blindly setting legal liability. The principle of legal clarity and the principle of proportionality should be followed to realize the ladder of legal liability for food safety. The criminal legislation should coordinate the object， subject and qualification punishment of crimes against food safety with the administrative law， and the fine should be converted into a fine. We will lower the minimum level of administrative punishment and make the gradient of administrative responsibility clear. We will increase the flexibility of punitive compensation standards and set the upper limit of the amount of punitive damages. We will increase the level of punishment for dereliction of duty in food and drug supervision.

Key words： food safety; legal liability ladder; the principle of definiteness; principle of proportionality

（責任編輯：王正橋）