反壟斷執法補救受害人損失的理念闡釋與制度構建

王健 吳佳旎

基金項目：國家社科基金重大項目“適應新時代市場監管需要的權力配置研究”（項目編號：20&ZD194）的階段性研究成果。

作者簡介：王健，浙江理工大學法政學院教授，法學博士；吳佳旎，浙江理工大學競爭法律與政策研究中心研究人員。

. 郝俊琪：《論平臺經濟領域反壟斷的恢復性救濟》，載《財經法學》2023年第3期，第49頁。

摘要：我國反壟斷法補救受害人損失的途徑有執法中沒收違法所得隱含的“退賠”與反壟斷損害賠償訴訟，但實踐中卻面臨著沒收違法所得同時責令退賠的適用率極低、企業自動退賠罕見、反壟斷損害賠償訴訟成功率不高的困境，難以對受害人損失進行有效補救。通過反壟斷執法補救受害人損失是“響應式重塑”理念應用于反壟斷領域的直接體現。域外執法機構補救受害人損失的方式中，通過減少罰款激勵違法企業自愿賠償的英國方案，最具制度優越性與借鑒價值。為了破解我國受害人損失無法有效補救的困境，應將“響應式重塑”作為反壟斷執法的核心理念，完善反壟斷法規定，確保執法機構采取責令退賠的合法性，構建我國的企業自愿賠償制度，并通過調整反壟斷處罰結構和建立自愿賠償監督受托人制度，實現企業自愿賠償與罰款的捆綁使用，以提升企業自愿賠償方案適用率，使受損害的民事主體能依法獲得合理補償。

關鍵詞：反壟斷執法；反壟斷補救；響應式重塑；受害人損失；自愿賠償

一、引言

我國反壟斷法規定了責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款、賠償損失、責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態等救濟措施。這些救濟措施具有制裁/威懾違法行為、恢復競爭秩序或者補救受害人損失等功能。長期以來，我國反壟斷理論和實務界對救濟措施的認識尚不夠全面系統，主要表現在：第一，將救濟狹隘地理解或限定為罰款、沒收違法所得、賠償損失等制裁性或懲罰性措施，忽略了旨在消除不當壟斷勢力、重置有效競爭過程的恢復性救濟措施的重要性。“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律”。第二，未全面挖掘私人執行和公共執行的價值，認為補救受害人損失是私人執行的主要任務，應該通過賠償損失這種救濟措施來實現，忽視了公共執行中執法機構采取措施補救受害人損失的可能性和潛在價值。

從補救受害人的角度看，我國反壟斷法實際上有兩種途徑可以實現這一功能。一種是反壟斷沒收違法所得中隱含的“退賠”規定，還有一種就是反壟斷損害賠償訴訟。這里的退賠，可以是企業自動退賠或執法機構責令退賠。在實踐中，企業自動退賠罕見，責令退賠適用率極低，反壟斷損害賠償訴訟實際上是目前受壟斷行為影響的人獲得損失補救的基本路徑。然而，我國法院判決勝訴的反壟斷民事損害賠償案件并不多，因此反壟斷民事訴訟也沒有發揮出其應有的作用，這直接導致我國反壟斷法補救受害人損失的功能受到極大的限縮，無法實現恢復性正義。基于這種情況，我們固然需要進一步優化反壟斷損害賠償訴訟制度，同時更應該關注通過“響應式重塑”理念確立反壟斷執法的補救功能，將補救受害人損失制度充分融入反壟斷執法和救濟中，為補救受害人損失提供另一條快速、高效的通道。

二、我國反壟斷法補救受害人損失制度的現實困境

（一）沒收違法所得同時責令退賠的適用率極低

我國《反壟斷法》第56條、第57條規定：經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的或者濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。由此確立了沒收違法所得與罰款的并科模式。從這兩條規定來看，我們無法找到沒收違法所得之前是否應先責令退賠或者將違法企業自愿退賠的金額扣除后再予以沒收的直接依據。但依照《行政處罰法》第28條的規定，當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。該條款在結構上是“責令改正條款”后的特別條款，要求返還沒有法律和合同上原因的不當得利。明確沒收的違法所得應當扣除依法應當退賠部分，只有對于違法行為人所擁有的非法利益，不存在相應權利請求人時，才構成違法所得。按照這種學理解釋，我國《反壟斷法》規定的沒收違法所得實際上隱含了“責令退賠”或“企業自愿退賠”這兩種“依法應當退賠”的功能。將“依法應當退賠”與沒收違法所得進行捆綁，進而實現補救受害人損失的功能是我國當下的制度設計。

然而，該制度設計高度依賴沒收違法所得這種救濟方式。沒收違法所得的適用率會直接影響該制度的效用。同時由于企業自愿退賠一般不會公開，實際上如果沒有一定的法律機制設計，企業也不會主動退賠。因此我們嘗試從反壟斷執法機構公開的案例中來分析沒收違法所得處罰情況，以及反壟斷執法機構在沒收違法所得時是否存在責令退賠的情形，以觀察反壟斷執法補救受害人損失的實際運作情況。

據我們統計，2018年3月國務院機構改革后至2023年12月30日期間，國家市場監督管理總局及地方各省級市場監管局披露的壟斷協議與濫用市場支配地位案件共計98件，其中以《反壟斷法》為依據，處以沒收違法所得的案件共38件，僅占所有披露的執法案件的38.78%。而在2018年3月反壟斷執法機構“三合一”之前，國家發改委系統以及國家工商機關網站公布處罰的壟斷案件共90件，有22件案件適用了沒收違法所得的處罰措施，適用率為24.44%。綜合來看，自我國反壟斷法實施以來，適用沒收違法所得的總體比例為31.91%，不足1/3。期間，執法機關雖然對幾個案件適用了責令退賠，如液晶面板價格壟斷案、河北邯鄲機動車檢測機構串通漲價案，但法律依據均為《價格法》，不是《反壟斷法》。

之所以發生這種情況，主要原因在于：其一，立法層面上，反壟斷法及其配套規章并無另行規定是否將退賠作為沒收違法所得的前置程序，這種立法的缺位導致即使違法企業所攫取的違法所得數額與受害對象明確，在責令退賠或直接采取罰沒手段將違法所得收歸國庫的交叉口，執法人員往往會在行政便宜原則的指引下，選擇對違法企業直接處以沒收違法所得或/和罰款。這些款項最終流入國庫或省級財政，無法實現對受害人的直接補償。其二，由于我國法律目前設計的“退賠”是與“沒收違法所得”捆綁的，因此沒收違法所得適用率低勢必會影響“退賠”的適用。而反壟斷執法中的違法所得具有難以準確計算的天然屬性。首先，違法所得的界定和計算在技術層面上缺乏統一的執法尺度，賦予行政裁量權過大的自由空間。其次，一些壟斷行為不直接侵害具體對象，卻對整個行業市場競爭秩序、廣泛消費者增加了負擔，執法機構難以精準消除壟斷行為所致的違法所得，又無法責令違法企業對非特定對象進行退賠，因此會傾向于“以罰代沒”的執法方式，例如商丘市新先鋒藥業有限公司壟斷案、日照市水務集團供水有限公司壟斷案、重慶永康燃氣有限公司壟斷案。

簡言之，壟斷違法所得難以準確計算不應成為執法機構“以罰代沒”或忽視責令退賠措施的合理借口。沒收違法所得同時責令退賠的極低適用率現狀，導致在受害人一端無法實現損害的恢復，在違法企業一端，也不存在激勵違法企業積極退賠的正向效應，不利于補救受害人損失。

（二）損害賠償訴訟成功率不高

傳統反壟斷法在實施中強調威懾功能和對違法行為主體的懲罰。美國反托拉斯法的三倍損害賠償制度屬于懲罰性賠償，是為彌補當時反托拉斯公共執行不足而進行的激勵性制度設計，帶有對私人參與反壟斷法執行的“獎勵”色彩。 21世紀后，歐盟委員會開始關注私人執行，以及對私人損失的補救，并將私人執行作為公共執行的有效補充，同時也開始發揮公共執行對私人受害人損失補救的引導作用。

私人當事人可以直接提起獨立訴訟（stand-alone actions），或借助于政府先前的訴訟結果或調查和處理決定來指控被告的反壟斷違法行為（后繼訴訟，follow-on actions）。我國反壟斷法的立法和概念體系主要源于歐盟競爭法，沒有設計懲罰性賠償制度，單獨和后繼訴訟的目的通常是獲取損害賠償。自2008年反壟斷法實施至2022年，人民法院新收反壟斷民事訴訟一審、二審案件超過975件，然而，司法實踐中私人通過提起訴訟成功獲得損害賠償的案例非常少，僅有7件獨立訴訟（包含以調解結案的案例）和2件后繼訴訟案件中的原告成功獲賠。

私人損害賠償訴訟存在一些固有困難，譬如私人當事人信息不對稱，訴訟成本高昂，難以調查取證。即使在私人當事人獲得賠償補救的案件中，法院判決的經濟損失也通常遠少于原告損害賠償的請求數額。當預期的判決賠償金無法填平受害人損失時，將顯著降低私人直接提起訴訟的積極性。在受害人數眾多但損失金額都不大的情況下，這些受害者很少有人到法院起訴，要求損害賠償，其結果就是受害者得不到賠償。此外，表1統計的案例僅有兩件成功的后繼訴訟案例，即繆某訴上汽通用汽車案和福建三建反訴延安嘉誠混凝土公司案，這個與美國有著大量成功的反壟斷后續訴訟成為鮮明的對比。

我國反壟斷獨立訴訟和后繼訴訟在勝訴率方面未表現出令人樂觀的效果，也難以充分實現補救受害人損失的功能目標。另外，構建集體訴訟制度是保護群體性權益的重要途徑，但學界對我國反壟斷法是否有必要構建集體訴訟制度一直存有爭議，其主要原因是對集體訴訟制度功能以及該制度適用案件的定位沒有厘清。法律也沒有規定集體訴訟制度。因此，我國當前無法通過集結眾多潛在索賠人追求共同利益、降低訴訟成本和風險的方式，改善那些在損害賠償訴訟中相對弱勢的私人當事人的地位，進而為私域視角下的損害賠償救濟提供重要的補充。

基于上述分析，我國無論從沒收違法所得中責令退賠措施的適用狀況，抑或從私人索賠訴訟的勝訴率來看，均與補救受害人損失的目標相距甚遠。

三、“響應式重塑”理念與反壟斷執法補救受害人損失功能的實現

（一）“響應式重塑”理念與反壟斷執法補救功能的確立

艾爾斯與布萊斯韋特通過對安全生產、環境保護等領域監管實踐的觀察和總結，為突破政府長期以命令或控制性監管為主要模式的局限性，創設性地提出了極具影響力的監管治理理論——“響應式監管”（Responsive Regulation）。該監管理念倡導監管者以“執法金字塔”模型為基礎，依次運用從勸說逐漸上升到懲罰手段，根據被監管者對監管措施的反應，靈活選擇和調整執法手段與監管方式，強調監管措施與被監管者行為之間的動態對等性（“以牙還牙”），并主張將監管職能分配到多樣化的監管主體手中，包括非政府機構的監管，引領被監管者實現合法合規、監管者適度監管的目標。此后，布萊斯韋特等學者進一步擴展了響應式監管理論的外延，結合對非政府監管手段的重視，將協商民主和恢復性正義等更為廣泛的概念涵蓋其中，為增強公共機構監管能力提供了一種選擇執法模式的工具或者框架。此處的“恢復性正義”類似于矯正正義，是指違法行為發生后重在恢復受害人的損害，與分配正義的概念相對。通過將恢復性正義的價值嵌入響應式監管，在程序意義上促進受害方的自愿參與，在實體層面上將損害的恢復納入執法機關實施的制裁和補救措施中，倡導正義的社會實現。

響應式監管理念為執法提供了較為原則性、宏觀化的框架指引，凸顯靈活和適應性強的新型監管特征，但在不同適用領域，還需聚焦執法目標，將具體的制度要素或執法措施納入監管理念的框架之下。在競爭執法領域，競爭法具有公法和私法的混合屬性，保護市場公平競爭秩序的公共利益與維護個體競爭者的私人經濟利益，同時期望通過公共執行和私人執行達到的目標也是混合的，包括實現分配正義和矯正正義。鑒于上述三個維度都呈現出混合性，我們不能簡單地通過是否發揮威懾或賠償功能來區分兩種執行方式，也無法明確某種救濟途徑的最終目的是實現何種類型的正義，或者與兩種執行方式一一對應，應專注于違法者的責任與對受害人產生的實際補救效果。不論是傳統反壟斷法將私人執行視為直接補救私人損失的途徑，還是如今國際上越來越多的受害人通過尋求競爭法下的集體訴訟迫使違法企業賠償損失，抑或從執法機構設立的賠償池中獲得補救，均反映出對受害人損失進行補救的重視。瑪麗亞·約安尼杜也認識到不能囿于公私執行各自追求不同目標的分裂狀態。她主張站在整體主義立場，運用響應式監管理念，指引競爭法的實施并重塑執法機制的靈活性。

在重塑執法機制的過程中，強調讓受競爭違法行為影響的利害關系人共同參與，采取及時的補救措施以迅速恢復實際損害。這種系統思維的執法模式被稱為對競爭執法的“響應式重塑”（‘Responsiveremodelling）。“響應式重塑”理念涉及執法過程和執法價值，融合了響應式監管對執法措施制裁性和非政府機構參與的重視，并對執法金字塔模型進行了優化，基于執法手段的威懾性與補救功能進行分級。因此，“響應式重塑”理念對反壟斷執法帶來的顯著影響體現在：它對執法過程提出了實現恢復性正義的實體與程序性要求，將執法手段的補救功能從輔助性地位提升為執法價值的核心標準之一。

近年來，我國在反壟斷執法實踐中推行的寬大、承諾和約談制度，一定程度上映射了執法模式的轉向。在處理執法機構和經營者之間的矛盾時，這些制度偏離了單一依賴行政強制措施解決二者間沖突的傳統做法，轉向更加注重融合協商民主的精神和旨在實現損害恢復的執法策略。然而，這些制度的適用范圍有其各自的局限性，并且它們通常只涉及執法機構與違法企業之間的互動，未能有效涵蓋受害人的參與，不足以解決當下我國反壟斷法在補救受害人損失方面存在的制度短板。據此，有必要將“響應式重塑”作為反壟斷領域的執法新理念，把恢復性正義視為選擇執法模式和手段的核心價值基準，但不吸納“執法金字塔”模型，而是根據實際的執法目標，選擇或結合多種制度，以更加靈活有效地提高監管成效，促進受監管者合法合規，實現對損害的恢復性補救。

（二）“響應式重塑”理念下反壟斷執法補救受害人損失功能的實現方式

目前，各國反壟斷法對受害人損失進行補救的方式，存在于私人損害賠償訴訟和公共執行兩種路徑之中。

私人損害賠償訴訟在美國賠償受害人和遏制違法行為方面發揮了重要作用，不僅可以對反競爭行為的受害者進行大量的金錢賠償，而且私人執行案件揭露了原本可能不會被發現的違法行為，也可能引發后繼訴訟案件。不少國家已建立集體訴訟作為解決群體性索賠案件的可行路徑，如美國、法國、加拿大、澳大利亞等，但提起私人訴訟的高昂成本與個人可獲賠金額之間的不成比例問題成為一個顯著的阻礙。在英國，即使通過集體訴訟匯總消費者或小企業的損害賠償訴求，在成本收益分析層面也不具有經濟上的吸引力，比如英國政府于2012年發布的就競爭法私人訴訟改革方案影響評估文件指出，那些認為自己是受到反競爭行為損害的人中，有一半人都因預期訴訟費用超過預期收益而不考慮提起訴訟。有限的私人訴訟和集體訴訟在補救損失方面的缺陷，使人們意識到利用公共執行實現對受害人賠償的可能性。

公共執行涉及執法機構通過其執法活動為受害人的損失提供補救，又可稱之為公共（監管機構）補救方式。“響應式重塑”理念在競爭執法領域的嵌入，促使執法機構更注重采用剛柔并濟的執法手段，對受害人損失實現恢復性補救。事實上，在很長一段時期內，歐盟通過一系列措施有效發展了執法機構補救方式：歐盟一方面積極推動私人訴訟制度，陸續出臺《關于實施條約第81條和第82條制定的競爭規則的（EC）第1/2003號理事會條例》《關于依據成員國法對違反歐盟或成員國競爭法的行為提起損害賠償訴訟所適用的某些規則的第2014/104號歐盟指令》（以下簡稱“歐盟競爭法損害賠償指令”），確立私人損害賠償制度和完全賠償原則；另一方面試圖“在建立強有力的私人訴訟制度的同時，公共執法機構可以在一定情況下考慮建立賠償機制，用于公共執行案件的糾紛解決……在促進賠償受害者方面發揮作用”，能夠為私人執行的發展提供“有益的輔助”，將公共補償視為執法機構職責的積極延伸。此處的“公共補償”特指執法機構通過各種方式促使違法企業向受害人支付賠償，從而實現補救受害人損失的目的，因此與本文中的“公共補救”同義。

依據執法機構在補救受害人損失方面發揮的作用，我們將公共補救方式分為以下三類：其一是由執法機構提起訴訟或作為代表提起集體訴訟，其二是執法機構利用公權力要求違法企業支付賠償或對賠償方有一定的明確性指示要求，其三是執法機構僅對違法方提交的賠償方案作批準、修訂或監督作用。

執法機構作為代表提起訴訟通常出現在個人消費者或中小型企業受到壟斷行為侵害的情境中。當許多消費者尋求私力救濟時，賦予執法機構代表消費者提起訴訟之權利，有益于降低小額索賠消費者的訴訟成本，提高較為廣泛意義上的消費者福利。比如丹麥的消費者監察員辦公室（DCO）是專門負責處理消費者投訴的機構，當客戶向供應商提出投訴但尚未解決時，DCO會介入處理投訴和糾紛，或作為公共團體代表消費者就普遍性的問題提起集體索賠訴訟。部分國家的執法機構還可與違法企業就罰款、賠償等事項達成協議，并向法院提交協議進行審查和批準，例如澳大利亞競爭和消費者委員會（ACCC），但具有這類相關立法的國家較少，執法機構在損失的補救方面充當了類似公訴人的角色，最終是否按照協議處罰仍取決于司法機關的判決。

第二種補救方式是由執法機構在公共執法調查中利用公權力強制要求違法企業支付賠償，對相關賠償事宜具有一定的明確性要求，在違法企業對受害人支付賠償過程中起主導作用。這類方式也包括由執法機構制定和提供賠償方案，違法企業支付相應罰款和賠償款項。荷蘭競爭管理局鼓勵建筑卡特爾案的違法企業支付賠償，提出若案涉企業與作為受害方的荷蘭政府達成賠償協議，則違法企業可享受罰款減少10%的優待。法國金融市場管理局（Autorité des Marchés Financiers， AMF）可以主動與交易商協商并提出對受到損害客戶的賠償建議，意大利銀行監管機構也可以命令銀行向客戶支付賠償金。這兩個機構雖不屬于競爭執法機構，但它們在其他領域也同樣發揮對受害人損失的補救作用。我國行政處罰中的責令退賠制度也屬于這種類型。行政機關在計算違法所得時，須扣除“應當退賠的數額”，通過責令違法方退賠來維護受害人利益。對于短時間內難以退賠的金額，行政機關可以先沒收違法所得再按照國庫退庫制度予以退賠。然而，這種情況在實踐中十分罕見且執行難度大。由行政權主導的這類補救方式，或許能提高受害人獲得賠償的效率，但我國反壟斷法中責令退賠的極低適用率，限制了該補救方式的有效性。并且受害人相對于執法機構、違法企業而言，存在信息不對稱的客觀不利條件，極易構筑信息壁壘和擴大尋租空間，進而滋養“權力尋租”的生長。

第三種補救方式是執法機構僅對違法方提交的賠償方案作修訂或監督作用，這一類型的補救方式以英國競爭執法機構的做法最為典型：英國競爭與市場管理局（Competition and Market Authority， CMA）、金融行為管理局（Financial Conduct Authority， FCA）及其他監管機構可以依據一些法規、指南或者審批后的賠償方案監督違法企業向受害人支付賠償，或是在僅有權對企業提供的賠償方案進行修改與監督的執法背景下，與企業商定賠償的具體內容以填平對受損害消費者的補償。由執法機構批準后的賠償方案通常面向廣泛的消費者群體，讓潛在受害人積極登記信息以便獲取賠償，所以這種方式可能同時還屬于集體救濟的范疇，比如集體賠償方案（collective redress schemes）。在英國，集體賠償方案作為一種替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），其適用范圍已經從最初的消費者領域擴展到更廣泛的外部領域，并在實踐中得到了廣泛應用。這種制度為那些因壟斷行為而遭受損害的個體提供了一種避免訴訟并能迅速獲得賠償的途徑。因此，集體賠償方案可以與集體訴訟制度并行，拓寬集體補救的渠道。

英國依據《1998年競爭法》（CA98）第49C條規定，允許涉嫌違反競爭法行為的企業向CMA或其他有權監管機構提交自愿賠償方案以獲得批準，違法企業有可能獲得罰款折扣優待，遭受該企業違法行為影響的人可據此獲批的方案索賠，本文將該制度稱為自愿賠償方案/制度（Voluntary Redress Schemes）。具體賠償方案和內容的制定權置于獨立的主席和委員會手中，執法機構具有對賠償方案的監督和修訂權，能夠有效限制濫用權力和尋求非法個人利益的空間。自愿賠償方案具有兩方當事人協商、反壟斷執法機構居中批準和監督的三角形架構，融合了協商民主精神、公權力監督以及集體救濟的優勢。相較于前兩種公共補救方式，以英國自愿賠償方案為典型的補救方式具備更強的自愿性，也更契合“響應式重塑”理念對競爭執法提出的要求及其本質涵義。

在借鑒價值的層面上，英國自愿賠償方案是歐盟經過理論探討和實踐審視，主張在競爭法公共執行中納入對受害人賠償的要素的具體體現。受害人可以是具體、明確、有限的，也可以是更廣泛意義的受害群體，并建議將賠償作為罰款的補充，把賠償受害人從目前的附帶地位提升為執法工具箱的重要組成部分。除此之外，德國學者也以英國自愿賠償方案為藍本，開始探究公共執行在私人損失補救方面發揮引導作用的可能路徑。

綜上，基于自愿賠償方案在補救受害人損失方面的顯著制度優勢和借鑒價值，下文將探討英國競爭法中的企業自愿賠償制度的設計，以及在“響應式重塑”理念指導下，將其引入我國反壟斷執法的適用可能性和制度構建方案。

四、契合“響應式重塑”理念的反壟斷法企業自愿賠償制度

（一）制度背景

向受害人賠償作為罰款減輕因素的做法在歐盟具有歷史淵源和制度背景。歐盟委員會于2006年通過了《關于確定罰款方法的新指南》（“2006 Fine Guidelines”），加入了加重或減輕罰款的情節，例如允許對慣犯增加100%的罰款，違法企業自愿和解并賠償受害人可以作為降低罰款的依據。2006年馬克里瑞通過對過去二十年大量研究的總結，在報告中提出監管機構應采取豐富的工具和制裁措施，并建議納入企業名譽、對損失的恢復性元素等考量因素，以應對單靠經濟處罰無法取得最佳監管效果的情形，減少對經濟處罰的依賴。2008年《歐洲競爭主管機構關于對違反反壟斷法的企業實施經濟制裁的統一原則》、2014年《歐盟競爭法損害賠償指令》規定各方達成和解后支付賠償可以作為減輕處罰的情節。

在英國，2015年10月1日《2015年消費者權利法》（CRA15）正式實施，旨在通過整合和修訂消費者權益保護相關法律法規，強化保護力度與實效，降低消費者獲得損害賠償的壁壘。該法案第三部分對反壟斷私人訴訟相關制度進行了重大修改，包括擴大競爭上訴法庭（CAT）的管轄權、引入選擇退出（opt-out）的集體訴訟機制，并建立自愿賠償制度。CRA15引入《1998年競爭法》（CA98）第49C條，并將該條款作為設立自愿賠償方案的法律依據，允許申請人向CMA或其他監管機構提交自愿賠償方案以獲得批準和執行，旨在使受害方（無論消費者還是企業）更容易獲得違反競爭法行為所造成損害的賠償，并為違法企業提供一種低于訴訟成本的爭端解決方式。

在通過CRA15期間，英國政府決定，只有CMA能夠批準自愿賠償方案，并基于CA98第49C（8）條和第71（3）（b）條，發布了2015年《1998年競爭法（賠償方案）條例》（The Competition Act 1998 （Redress Scheme） Regulations 2015，以下簡稱“條例”）及其釋義備忘錄（Explanatory Memorandum），規定了CMA如何根據CA98第49C條審議和批準自愿賠償方案申請。

然而，由于CA98第54（2）條賦予監管機構與CMA并行的監管權力，因此其他監管機構也有權批準自愿賠償方案，這種變化反映于隨后發布的《關于批準因違反競爭法提出自愿賠償方案的指南》（Guidance on the approval of voluntary redress schemes for infringements of competition law ， CMA40，以下簡稱“英國自愿賠償方案指南”）之中。相比于《條例》，《英國自愿賠償方案指南》更詳盡地介紹了自愿賠償方案的具體內容與完整流程。《英國自愿賠償方案指南》與《條例》構成了自愿賠償方案的基本法律架構。

（二）《英國自愿賠償方案指南》的具體內容

該指南共設四章，對自愿賠償方案的適用流程作出明確規定。第一章總括性地規定了因CA98第1章、第2章或《歐盟運行條約》第101條、102條規定的違法行為而遭受損害的人，都有權就該損害獲得賠償。經執法機構批準的自愿賠償方案作為ADR的一種形式，是除私人訴訟以外的一種救濟選擇。自愿賠償方案的申請人可以是單個實體或團體（涉及違法行為的多方），提出申請的時間可以在違法行為裁決后，或者調查過程中尚未作出裁決前，具體申請流程見圖1。

一旦執法機構批準了企業提交的賠償方案，相關企業很可能會享有最高達20%的罰款折扣。起初，在該指南草案中給予經批準的方案提供企業最高罰款折扣為10%，許多受CMA咨詢的組織在答復中對10%的罰款折扣是否足夠對企業適用自愿賠償制度起到激勵作用而質疑，如美國律師協會（American Bar Association）、倫敦律師協會（CLLS）、Oxera以及FBD律所（Freshflelds Bruckhaus Deringer LLP）。基于這些回復意見，CMA決定將最高罰款折扣提高至20%，以加大罰款處罰折扣，減少企業的預估風險成本。CMA在決定給予罰款折扣的比例時，需要綜合考慮該賠償方案的條款、行政成本、罰款金額以及是否存在寬大處理與和解的情形。

違法者適用自愿賠償方案除了可能獲得罰款折扣外，還能降低整體費用成本，保留未來發展的潛力與機會。盡管經執法機構批準的賠償金額會低于受害方自行計算的損失金額，但在很多情況下，訴訟費用以及不可退回的法律費用已經將賠償金與自我計算的損失金之間的差額消耗殆盡。《英國自愿賠償方案指南》第2.39條指出，“賠償方案通常會說明，受益人是在全面和最終解決的基礎上通過方案獲得賠償”，因此他們無法就該違法行為所指向的同一損害提起損害賠償訴訟，避免了重復支付賠償金的可能。

為確保方案內容的專業性、全面性，《英國自愿賠償方案指南》規定由第三方獨立主席和委員會負責制定賠償方案。申請人僅能任命一名高級律師或法官為主席，委員會成員由主席任命，成員至少包括經濟學家、行業專家、代表該計劃受益人利益的人（例如消費者維權機構、行業協會）各一名。主席和委員會須以獨立、公正、客觀、正直、誠實的原則，在執法機構對完整方案無條件批準之前，或者根據附條件批準的大綱方案設計賠償方案，包括界定賠償對象（是否包括間接購買者）、提供的賠償類型和標準、證據要求、宣傳要求、投訴程序以及根據方案接受賠償的后果。自愿賠償方案具備其他ADR（如和解、仲裁等）所沒有的強制宣傳要求：賠償方案須在條款中列明宣傳方式，包括推廣的發布途徑，確保潛在受益人能夠獲悉。此種宣傳要求有益于維護企業形象和聲譽，以及提高ESG（Environmental、Social & Governance）表現。

在方案制定完畢后，如獲主席和委員會成員中全體多數同意，則應由主席盡快向執法機構推薦該方案。違法企業聘請第三方專家依據事實和經濟證據出具與賠償金額相關的報告，執法機構此后再進行評估。這種做法，可以有效避免法院計算量化損失的難題，減輕司法負擔。當然，這種方式也帶來了實施成本高昂這一缺陷，違法企業需要任命主席和委員會來制定和運作該方案，并且賠償方往往要等待較長時間（持續時間至少為9個月），以便潛在索賠人能夠在相應網站進行登記。

從執法機構的角度看，違法企業向執法機構提交自愿賠償方案的行為，意味著其對違法行為裁決（如果有）作出了默示同意的意思表示，這種意思表示以及啟用賠償方案的沉沒成本，降低了違法企業反言、提出上訴的可能性。另一方面，違法企業為了維護聲譽，也會減少對裁決的上訴，從而共同導向節省公共執法成本的結果，讓執法者有更多資金用于其他調查，提高整體執法的威懾效果。

（三）適用實踐

《英國自愿賠償方案指南》自2015年開始實施，至今已有8年，CMA官網目前尚無公布任何適用自愿賠償方案的案例。天然氣與電力市場監管辦公室（Office of Gas and Electricity Markets， Ofgem）根據所監管的行業特征，對《英國自愿賠償方案指南》的適用流程進行了適當調整，而且已經產生了相關案例。

英國天然氣與電力市場監管辦公室（Ofgem）是全英國能源領域獨立的監管部門，與CMA在天然氣與電力市場中分享競爭監管權，有權根據經CRA15修訂的CA98批準和執行某些自愿賠償方案。2016年4月“關于CMA自愿賠償方案指南的公開信”以及《關于違反競爭法的賠償方案的指南》規定，Ofgem在根據CA98行使批準和執行自愿賠償方案的權力時，除與優先次序原則相關的內容外，適用《英國自愿賠償方案指南》是適當的；Ofgem將結合執法愿景、實現五項消費者成果目的，以及年度執法優先事項，對具體情況綜合決定是否優先考慮賠償方案的申請。Ofgem對《英國自愿賠償方案指南》下的自愿賠償方案的流程進行了創新發展，特別是在賠償金分配的問題上。

《關于分配自愿賠償金的指南》（Guidance on the allocation of voluntary redress payments）《執行案件中關于自愿賠償金分配的決定》（Decision on allocation of voluntary redress in the context of enforcement cases）以及《執法指南》（EnforcementGuidelines 11 March 2023）規定，在選擇對違法行為采取的執法手段時，Ofgem可以考慮與案涉違法企業商定正式執法活動的替代方案，涵蓋各類補救措施，如確保未來合規的非法定承諾或保證、自愿采取措施以糾正或補償任何問題，其中就包括向受害人支付賠償金和/或存入Ofgem設立的自愿賠償基金之中。Ofgem對能源企業進行調查后，如果企業接受對其不利影響的處理決定，那么在Ofgem認為合適的情況下，被調查者可以直接向受影響的人提供賠償，還可以通過向適當的慈善機構、信托機構或組織自愿支付一定的賠償金（Voluntary redress payments）作為罰款的替代或者補充，從而彌補對受害人造成的損害；如果相關企業在Ofgem調查過程中就提出相關承諾與賠償方案（通常包括整改有關反競爭條款、向自愿賠償基金捐贈款項），Ofgem會在審議后決定是否接受其承諾。

2017年，Ofgem成立了由節能信托基金（EST）運營能源行業的賠償方案，接受Ofgem調查的違規能源公司除了首先要向直接受害人支付賠償金外，當難以賠償直接受害人的損失，比如受損害的消費者搬家失去聯系時，可以通過向Ofgem聘請或指定的適當慈善機構、信托機構等第三方組織支付賠償金。這也是與《英國自愿賠償方案指南》規定最大的不同之處。EST作為獨立服務提供商來管理和分配自愿賠償金，并需要為能源行業賠償方案提供年度評估報告，以反映由EST分配的賠償金所資助的項目對消費者產生的整體效應。2020年EST出具的能源賠償方案評估報告指出，自2018年啟動能源賠償方案以來，違法企業支付的自愿賠償金已在七輪資助中資助了103個支持弱勢能源消費者的項目，向在英格蘭、蘇格蘭和威爾士實施項目受資助者發放了超過1540萬英鎊的資金。

Ofgem對于賠償金分配方式的創新源于該行業中違反競爭法行為影響消費者數量多、范圍廣的特征，因此由第三方來管理和分配資金、資助一些有利于廣泛能源消費者的項目，方能確保資金有的放矢，讓英國各地的消費者都有可能從這些資金資助的組織或項目中獲益，尤其是對弱勢消費者產生長期積極影響。例如，Ofgem在調查PayPoint是否在與能源供應商和零售商合同中使用排他性條款、構成濫用市場支配地位時，查明預付費電表客戶能通過PayPoint在英國的2.8萬個零售店或通過網站、手機等遠程方式充值，而零售店通過PayPoint終端進行的充值支付交易獲得傭金，PayPoint再將這些付款轉給能源供應商以換取交易費。該行為損害了預付款能源客戶的利益，但涉及的消費者眾多，單個消費者受到的損失金額較少，PayPoint提出兩項糾正違反競爭行為的承諾，并向由EST代表Ofgem管理的自愿賠償基金支付1250萬英鎊，Ofgem在審查并咨詢相關方后同意接受其承諾及賠償金，認為PayPoint提供的承諾能夠確保競爭不被扭曲并保護弱勢消費者。

2019年Ofgem在對綠星能源公司進行合規監管過程中發現，當一些消費者默認由綠星能源公司作為他們的能源供應商時，該公司未能及時更新租賃記錄的變更，也未向新租戶派發優惠禮包，導致部分消費者不知曉具體供應商，也阻止了客戶轉向提供更優惠條件的其他能源供應商，濫用了相對優勢地位。綠星能源公司向沒有在合理時間內收到優惠禮包，以及那些試圖更換供應商但未能成功的客戶，提供了自愿賠償，并在自愿賠償基金中投入超過38萬英鎊。這兩個案例都是案涉違法企業在執法機構調查過程中就及時糾正違法、自愿賠償受害人以實現對損失的補償。并且還向自愿賠償基金支付賠償金，以此作為罰款的代替，在確保對反競爭行為威懾力的同時，讓廣大能源消費者通過賠償金的支持而受益。Ofgem沒有另行規定獨立委員會的相關構成以及強制宣傳要求，由于Ofgem官網中發布的案例也不多，且均為在調查期間及時糾正違法、支付賠償金以彌補損害，相關具體流程有待出現新的案例加以明確。

此外，盡管金融行為監管局（Financial ConductAuthority， FCA）在制定金融行業的自愿賠償方案指南后尚未有適用實例，但FCA早就有權依據《金融服務和市場法》（FSMA）實施消費者賠償方案（Consumer Redress Schemes），同意違法企業對受到影響的消費者執行賠償方案。在《英國自愿賠償方案指南》發布之后，FCA出臺《FG15/8：FCA在金融服務領域的競爭執法權——根據CA98對FCA權力和程序的指南》以及《FG16/3：CA98下的自愿賠償方案指南》，規定FCA將如何在金融領域中行使批準和執行賠償方案的權力。但FCA迄今還未依據《FG16/3：CA98下的自愿賠償方案指南》批準過自愿賠償方案，這一結果可能源于英國金融消費者保護體系的成熟，以及自愿賠償方案中激勵措施的不足。英國金融監管體制的設計和改造體現了對金融消費者權益全面而系統的保障。FCA除了可以采用消費者賠償方案之外，自2001年起設立的金融服務補償方案（FSCS）為金融服務公司的客戶提供了最終索賠途徑的賠償基金，還建立了消費者團體“超級申訴”機制，以及金融申訴專員服務對FCA的個案提請權。這些制度均展現了金融監管機構在公共執行職能中實施對消費者的損害補償，確保了消費者權益保護渠道的完整性和效率。

五、我國反壟斷執法導入企業自愿賠償的制度構建

（一）基于響應式重塑理念明確規定企業自愿賠償制度

在完善我國反壟斷法補救受害人損失的可行方案時，需要將競爭執法的“響應式重塑”理念核心貫徹其中，讓監管者能根據被監管者的具體壟斷違法行為、危害后果以及對監管活動的反應，有選擇性地采用監管和處罰手段，強調協商民主、靈活執法，確保違法者不能從其違法行為中獲利，同時保障受害人的損失盡快得到恢復。公共補救方式的重要性和必要性，提出了為責令退賠與自愿退賠違法所得創設法律適用依據的需求。一方面，責令退賠是在處罰過程中附帶解決民事糾紛的制度，總體上呈現有益于補償受害人合法權益與多元化糾紛的實質性解決，而反壟斷法中對違法所得的退賠缺少立法規定，實踐中也缺乏依據反壟斷法責令退賠的案例。據此，有必要完善反壟斷法規定，確保執法機構責令退賠的適用合法性與威懾力。另一方面，通過設置激勵機制促使違法企業自愿退賠受害人，這就需要構建中國版本的企業自愿賠償方案指南，在反壟斷執法中詳細落實企業自愿賠償制度，以減少罰款來激發企業自愿退賠，從而減輕違法后果。

從英國實施自愿賠償方案的經驗可見，CMA沒有公布實際適用案例，Ofgem對適用流程進行完善后已有具體適用案例，FCA由于在金融行業中已形成完善的消費者保護體系，可以由公共監管機構要求實施賠償方案以退賠受害人，目前也暫無適用自愿賠償方案的案例。而我國反壟斷法框架下責令退賠措施的適用率極低，僅依靠執法機構強制違法企業退賠的方式無法實現公共補救的目標。因此，在考慮借鑒英國的企業自愿賠償制度時，既要認識到這對于解決我國反壟斷法補救受害人損失制度的問題而言是有價值的方案，又要注重在具體制度設計上進行一系列的革新，以提高自愿賠償方案的適用率和可操作性。

（二）我國企業自愿賠償方案的制度設計

我國反壟斷法導入企業自愿賠償制度時，應在競爭執法“響應式重塑”理念指導下，立足于有效彌補現行反壟斷法在執法和司法維度下賠償受害人損失的不足，同時放在整個反壟斷救濟框架中加以一體化考慮。制度構建的重心在兩個方面：首先，需要增強對違法企業提出賠償方案的激勵；其次，目前的制度將潛在受益人是否包括間接購買者的決定權完全賦予了申請人，會導致間接購買者被排除在方案受益人之外，無法就被轉嫁的損害部分尋求賠償，建議在構建我國自愿賠償制度時明確規定潛在受益人包含間接購買者。

1. 申請流程

（1）一般性規定。借鑒《英國自愿賠償方案指南》規定，把申請批準的時間分為兩種情況：一是在執法機構調查過程中，二是在已作出違法行為裁決之后。執法機構理應設置不同的審批流程，讓尚未受到行政裁決就提交賠償申請的違法行為人享有一定傾向性的優待。但無論是哪一類申請，潛在方案申請人都應盡早與執法機構聯系并進行初步洽談協商，及時實現對受害人的賠償目標。執法機構可以根據初步洽談結果，在申請前商談結束時，通知申請人是否會優先評估其方案審批申請，提高申請人的可預期性。

違法企業適用自愿賠償方案的申請須以書面形式提出，CMA、FCA、支付系統監管局（PSR）、水務監管局（Ofwat）官網根據申請人是否已受到違法行為裁決，提供了不同的申請表模板以供參考。我國在出臺賠償方案指南時，也宜在市場監管總局官網中附隨發布兩類申請表模板，企業代表需要在獲得企業授權后簽署申請文件。

原則上違法企業可以提交完整的賠償方案或僅提交方案大綱。如果方案內容包括了所有必經程序、必要信息、必要條件（統稱為“必需要求”），執法機構可以無條件批準完整的方案；但如果內容并未滿足上述必需要求，則執法機構可以附條件批準大綱方案，并給予申請人一定的期限整改賠償方案，使方案內容在期限屆滿前符合必需要求。如期滿仍未達標，執法機構可撤銷附條件批準。然而，如果申請人提供完整且符合必需要求的替代賠償方案，執法機構可以直接無條件批準。例外情況是，對于執法機構已作出違法行為裁決之后的申請人，申請獲批的唯一途徑是提交完整的賠償方案，并且獲得的批準只能是無條件批準。

（2）獨立第三方制定賠償方案。我國在出臺賠償方案指南時也宜采納主席及委員會獨立于賠償方的原則，建立委員會成員身份“白名單”。為確保賠償方案得到適當評估和管理，同時控制選任主席和委員會成員的成本費用，必須在保障潛在受益人利益與獨立第三方評估成本之間找到一個平衡點。主席和委員會在調查事實的過程中應向賠償方尋求足夠的信息，以便公平公正地設置賠償方案條款、提供賠償金額。為節省執法機關在評估、審查賠償方案上的時間與精力，以及統一反壟斷執法，建議我國企業自愿賠償方案指南規定，主席和委員會在提交賠償方案和報告時，應明確說明提供的賠償水平及其所依據的信息和方法。

（3）方案持續時間。《英國自愿賠償方案指南》規定，賠償方案條款需要涵蓋方案持續時間的詳情，并確保該方案至少持續運作9個月。結合賠償方案的宣傳要求，即申請人的賠償方案獲批之后需要進行適當的方案宣傳活動，一般賠償方會考慮在自己的網站上宣傳該方案，并讓潛在受益人閱讀詳細的賠償方案內容后決定是否接受，所以潛在受益人能有較長時間獲知消息、進行登記索賠，提升了受害人獲賠的可能性。一些非競爭法領域的賠償方案持續時間經常超過9個月，如英國通訊管理局（Office of Communications， Ofcom）就消費者因服務質量差遭受損失而引入了通信行業的自動賠償方案，從2019年初開始實施，計劃實施期為15個月。但實施賠償方案的目的是加強對消費者的保護，因此Ofcom在方案實施12個月之后對方案執行狀況進行審查，若未達到公平有效的賠償效果，則執法機構將考慮采取正式的執法行動。賠償方案的開放登記和持續時間應當依具體案情而定，旨在保障潛在受益人的知情權與賠償進程的及時性。執法機構也有必要定期審查賠付執行情況以及相關行業的發展趨勢，預先做好賠償方案的更新準備。據此，可以考慮在賠償方案中引入事件觸發型或固定期限型日落條款，以確保不同階段的賠償方案內容貼合各自階段的現實情況。

2. 激勵措施

提高自愿賠償方案的適用率、實現制度目的，最重要的是要設計有效激勵機制，激發涉嫌違法企業適用自愿賠償方案的積極性。

（1）最高罰款折扣設定。我們認為，可以參照英國20%的最高罰款折扣。自愿賠償方案作為救濟框架的一部分，并不排斥索賠人在先通過其他途徑尋求賠償，比如通過訴訟試圖獲得更高水平的賠償，但索賠人可能會把接受自愿賠償方案作為實現自身利益補救的兜底方式。多元救濟在理論上契合對實際損害的完全填補原則，但實踐中因訴訟成本與訴訟收益倒掛，受害人往往會主動放棄賠償請求；若受害人在接受賠償方案后再提出對賠償方案未覆蓋部分損失的索賠訴訟，會極大增加執法與司法負擔，也會導致該制度對受害人的過度傾斜。為此，執法機構應當允許申請人在制定賠償方案時，明確加入索賠人一旦同意接受賠償即需放棄未來索賠的承諾條款。此外，建議執法機構保留對是否給予申請人罰款折扣的決定權，在受害人補償與激勵企業賠償間保持平衡。

（2）提高罰款折扣與自愿賠償金的關聯性。《英國自愿賠償方案指南》仍存在自愿賠償方案適用率低下的問題，我們認為，還應提高罰款與自愿賠償之間的聯系性，作為激勵機制的補強。《英國自愿賠償方案指南》對執法機構評估方案、決定罰款折扣的考量內容都采用列舉式的表述方式，但對比發現，影響罰款折扣的四項因素顯得相對籠統和寬泛，且缺乏優先級或需要特別注意的重點。因此，建議我國制定相關指南時突出決定罰款折扣的重點考慮因素，比如賠償方案的條款，特別是以下幾項：根據該方案提供的賠償范圍；根據該方案提供的計算標準得出的賠償水平；接受該賠償方案的后果；以及該方案是否確保弱勢消費者獲得賠償。這幾項涉及違法企業向受害人支付自愿賠償金情況，如能在指南中提高自愿賠償金與罰款折扣正關聯性，將推動激勵機制的生效。

3. 損害賠償轉嫁

《英國自愿賠償方案指南》規定，主席和委員會在設計賠償方案或大綱方案時須決定賠償范圍、賠償對象的界定等事項，包括該方案是否涵蓋間接和直接購買者。如果是，則申請人要考慮采取何種適當措施以盡可能減少雙重追償的風險。CMA不統一規定賠償方案的涵蓋對象，而是將這一決定權交由申請人的做法與草案咨詢答復者提出的意見保持一致，由申請人自行決定與案件事實相適應的賠償對象范圍。

如若我國也將賠償對象的界定權完全賦予申請人，申請人基于成本的考量，很大可能會將賠償對象限于直接購買者，那么間接購買者在自愿賠償方案不具有潛在受益人身份，在損害賠償訴訟中又難以獲取證據和勝訴機會，從而失去成功索賠的可能性。“司法解釋二（公開征求意見稿）”第1條規定，因壟斷行為受到損失以及因合同內容或者經營者團體的章程、決議、決定等違反反壟斷法而發生爭議的自然人、法人或者非法人組織，依據反壟斷法向人民法院提起民事訴訟。盡管我國尚沒有明確的轉嫁抗辯立法規定，但從該條款中可窺見法院的初步態度，即賦予直接購買者和包括消費者在內的其他間接購買者以原告訴訟當事人的地位，同時也容許被告適用轉嫁抗辯，與歐盟競爭法損害賠償指令的規定類似。因此，我們建議，賠償方案的受益人范圍應默認涵蓋間接購買者，并允許被告適用轉嫁抗辯，同時申請人可以采取相應措施應對雙重追償風險。

4. 多渠道確保方案的可執行

《英國自愿賠償方案指南》以三種方式確保批準后的賠償方案具備可執行性。在應然層面，企業自覺執行賠償方案，履行方案條款義務。當企業實際未能全面履行和執行賠償方案時，接受方案的受益人有權向法院申請執行；方案受益人還可基于投訴權（包括企業以無權利為由拒絕賠償申請和未能提供賠償的投訴），當再次要求賠償方賠償無果后，提請執法機構特別注意，執法機構采取正式執法活動或訴訟。執法機構也具有主動執法的權限，在監管企業執行方案過程中，如果認為賠償方違反義務，執法機構有權向法院提起民事訴訟。這種監督方式為保障賠償方案的可執行設置了兜底性的規定。

我國可申請法院強制執行的法律文書主要有以下幾類：（1）人民法院作出的民事判決、裁定、調解書等；（2）仲裁機構作出的仲裁裁決、調解書；（3）公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書；（4）人民法院審查確認效力的調解協議；（5）人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，外國仲裁機構作出的仲裁裁決。經執法機構批準的自愿賠償方案不屬于上述類別中的任意一種，無法直接向法院申請強制執行。為使獲批的賠償方案具有強執效力，還需經過公證的步驟，由公證機關賦予經批準的賠償方案文書以強執效力。申請公證的主體建議是批準賠償方案的反壟斷執法機構，讓行政機關在作出批準決定的同時，為賠償方案的可執行效力提供保障。

除此之外，出臺我國自愿賠償方案指南時，借鑒英國為潛在方案受益人設置獨立投訴權利與程序的做法是很有必要的，包括以無權利為由拒絕賠償申請的投訴，以及未能提供賠償的投訴。一旦執法機構接到投訴，他們應當及時核實投訴人身份以及案涉企業的履行情況；執法機構也可以在無投訴的情形下主動審查賠償執行情況，如果認為賠償方在執行過程中違反了義務，有權直接向法院申請強制執行。

（三）企業自愿賠償方案配套制度的技術設計

沒收違法所得同時責令退賠在當下的執法實踐中適用率極低，引入自愿賠償方案又勢必會拓寬行政罰款的調整空間，前者的現狀和后者的可預期結果共同指向了調整反壟斷處罰結構的迫切需求，讓退賠程序成為執法處罰中不可或缺的一環。相比于被處罰責令退賠，違法企業適用自愿賠償方案具有更高的退賠效率和自愿性，也能減少適用沒收違法所得的可能性。而如果將賠償方案的審議和批準，以及監督賠償執行等職責都交由反壟斷執法機構承擔，會加劇執法機構工作負擔，無法保障執法成效。因此，可以考慮捆綁企業自愿賠償與罰款措施，并通過建立自愿賠償監督受托人制度，讓監督受托人作為獨立的第三方，提高賠償方案的公正性和可信度，同時減輕執法機構監管壓力，提高自愿賠償的適用率。

1. 調整反壟斷處罰結構

《反壟斷法》第56、57條確立沒收違法所得與罰款并行的處罰模式。罰款重在增強對違法者行政責任內容的制裁性和威懾性，要通過國家轉移支付等手段才能間接發揮補償功能，且指向非特定的受損害對象。觀察上述統計的壟斷協議和濫用市場支配地位案件，發現適用沒收違法所得的案件比例不到三分之一，相較于罰款的高適用率，沒收違法所得明顯未被充分應用；但同時，自愿賠償受害人的情況在違法企業中幾乎未見，采用沒收違法所得的措施會使受害人的損失無法獲得直接補救。有鑒于此，有必要將我國當前法律體系下“企業自愿賠償”與“沒收違法所得”之間的緊密關系解綁，轉變為“企業自愿賠償”與罰款的捆綁使用，對反壟斷處罰結構進行適當調適，以達致對損失的恢復性補救目的。

捆綁使用“企業自愿賠償”與罰款措施，本質是提高二者之間的關聯度，最直接有效的方法是將自愿賠償與寬大制度、和解等方式并行作為減輕罰款的裁量因素，這種改變不僅符合目前國際普遍的制度設計，從沒收違法所得并科罰款演變為以罰款為中心的趨勢，還能激勵并確保違法行為人退賠的可能性，無論是自愿或被責令退賠，均能有效補償受害者的實際損失。因此，構建我國企業自愿賠償制度時，宜在反壟斷法中明確規定自愿賠償受害人系減少罰款的一個裁量因素，用法律位階引領制度導向，做到有法可依。

2. 建立監督受托人制度

當代的管制或許最好描述為“混合行政”體制，其中私人主體與政府共同發揮著管制的作用，非政府主體還以其他大量的方式參與管制過程的所有階段，從標準設定到實施與執行。“響應式重塑”理念混合政府與非政府手段監管形成一套可遵循的規范性原則，亦展現了非政府手段在監管中可以發揮的高效作用。英國監管體系在部分競爭關注的領域，如電子通信和郵政業務、支付系統、金融服務的提供等具有與CMA并行的監管機構，這些監管機構有權根據行業的特殊性質對自愿賠償制度作一定的拓展適用，最明顯的特征是重視第三方機構的作用，由執法機構賦予第三方機構如公共利益團體權力，使其能夠參與監管執法或是負責自愿賠償金的分配工作。

我國對于行政機關賦權第三方機構的制度理論基礎較為薄弱。工信部、金融監管機構、網信辦等行業規制機構僅在各自行業領域內，對平臺內部秩序治理、企業行為或準入標準等環節發揮規制作用，因此，由行政規制機構參與自愿賠償方案的可能性較小。但我國針對附加限制性條件批準的經營者集中案件，已然建立了監督受托人制度，擬集中方與監督受托人雙方共同簽訂監督受托人委托協議，該協議構成反壟斷執法機構、擬集中方與監督受托人三方之間的法律關系。在已通過審查的經營者集中案件附加限制性條件承諾方案中，采用監督受托人制度的案例包括大韓航空公司收購韓亞航空株式會社股權案、萬華化學集團收購煙臺巨力股權案、先聲藥業北京托畢西藥業股權案等。監督受托人雖經執法機構審批，但與執法機構之間并不存在直接的委托合同，且受托人履職的報酬由擬集中的經營者支付，不會加劇執法機構在經濟與監管方面的負擔。據此，我們可以探索建立自愿賠償方案監督受托人制度，并將這一制度規定在相關指南中。對于違法企業執行賠償的實際情況，可以由市場監管總局自行或通過受托人進行監督檢查，并且要求在公開自愿賠償方案適用案例的同時，公布相應的監督受托人名單與監督履職情況，提升監督受托人制度的透明度。

六、結語

2024年2月19日，國務院辦公廳印發《關于進一步規范和監督罰款設定與實施的指導意見》，提升了對罰款執法質量和政府治理能力的標準，強調“防止以罰增收、以罰代管”，進一步凸顯了切實保障企業和群眾合法權益、維護消費者利益和社會公共利益的重要性。而自《反壟斷法》實施以來，我國幾乎沒有反壟斷執法案件讓受害人獲得合理賠償，私人損害賠償訴訟的成功率低且程序冗長，導致反壟斷制度的補救效果堪憂。在這樣的背景下，以競爭執法“響應式重塑”理念為框架指引，構建我國的企業自愿賠償制度顯得尤為重要，能為違法企業提供退賠渠道，并通過減少罰款的方式予以激勵。同時，捆綁適用企業自愿賠償與罰款制度，將企業自愿賠償作為罰款減少的法定裁量因素，并逐步建立自愿賠償監督受托人制度，以協調處罰結構與自愿賠償制度。通過這些措施，最終提升多方監管合力與執法成效，促進企業合法合規，提高違法企業自愿賠償的適用頻率，高效實現對受害人損失的恢復性補救。

The Concept Interpretation and System Construction of Remedying Victims Losses in Antitrust Enforcement

Abstract： In China， the avenues for remedying victims losses under the Antitrust Law include the implicit restitution via confiscation of illegal gains during enforcement actions and antitrust damage compensation litigation. However， in practice， challenges such as the low application rate of simultaneously ordering the confiscation of illegal gains and restitution， the rarity of voluntary restitution by enterprises， and the low success rate of antitrust damage compensation litigation， make it difficult to effectively remedy the losses of victims. The strategy of remedying victims losses by antitrust enforcement directly embodies the‘Responsiveremodellingconcept within the antitrust realm. Among the practices of foreign enforcement agencies， the UKs approach of incentivizing illegal enterprises to voluntarily compensate by reducing fines stands out for its institutional superiority and potential for adaptation. In order to solve the dilemma that the loss of the victim cannot be effectively remedied in our country， we should take ‘Responsiveremodelling as the core concept of antitrust law enforcement， improve the provisions of the antitrust law to ensure the legality of the enforcement agencies to order the refund， and build a voluntary redress scheme for enterprises in our country.Additionally， building a voluntary redress scheme for enterprises needs adjusting the antitrust penalty structure and establishing a voluntary redress supervision trustee system， realizing the bundled use of voluntary compensation and fines for enterprises. These strategies aim to enhance the adoption rate of voluntary redress schemes， thereby enabling injured civil parties to obtain just compensation according to the law.

Keywords： Antitrust Enforcement; Antitrust Remedies; Responsive Remodelling; Victims Losses; Voluntary Compensation