論合同違背公序良俗

摘 要：《合同編解釋》進一步豐富、完善了《民法典》第153條關于違背公序良俗的民事法律行為無效的規定。由于公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法規的強制性規定具有具體針對性，因此《合同編解釋》第17條要求應優先適用《民法典》第153條第1款關于違反法律法規的強制性規定無效的規定。由于公序良俗作為不確定概念需要類型化，該條將違背公序良俗行為進行類型化處理，并進一步采取了動態系統論的方法，為法院認定公序良俗提供指引，有利于統一裁判規則，保障交易當事人的合理預期，維護意思自治。由于公序良俗集中體現了社會主義核心價值觀，因此依據該條規定，應以核心價值觀作為公序良俗適用中的價值判斷，以核心價值觀統一公序良俗的適用標準。

關鍵詞：違背公序良俗；類型化；動態系統論；核心價值觀

作者簡介：王利明，中國人民大學民商事法律研究中心研究員（北京 100872）

基金項目：國家社科基金重大項目“我國民法典實施中的重大疑難問題研究”（23&ZD152）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.03.008

引言

《民法典》第153條第2款規定：“違背公序良俗的民事法律行為無效。” 該條在性質上屬于具體的法律規則，而不同于公序良俗原則。因此，在民事法律行為違反公序良俗的情形下，應當依據《民法典》第153條第2款認定其無效，而不能直接依據公序良俗原則認定該民事法律行為的效力。由于公序良俗概念的抽象性和規定的概括性，導致該條在適用中出現適用范圍過寬、裁判標準不清晰、說理不透徹等現象。據此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱“《合同編解釋》”）第17條對《民法典》第153條第2款的適用順位、公序良俗類型化作出規定，并進一步采取了動態體系論的方法，綜合考慮各種因素進行判斷等，這就為法官判斷合同是否違背公序良俗而無效提供了明確指引。《合同編解釋》第17條成為該解釋的重大亮點，但如何理解和適用該條規定，仍有待學理上進一步探討。

一、違背公序良俗與違反強行性規范的關系

公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風俗”兩個概念所構成。公序良俗一詞起源于羅馬法。按照羅馬法學家的看法，所謂公序，即國家的安全、人民的根本利益；良俗即人民的一般道德準則，①這兩個概念的含義非常廣泛，而且是隨著社會的發展而不斷變化的。例如，優士丁尼的《學說匯纂》就認為，訂立合同約定終身不結婚或者必須結婚、必須信奉某種宗教或者不信奉某種宗教、限制宗教和遺囑自由等行為，以及以賭博為標的的行為等，都屬于違反公序良俗而無效的行為。②《法國民法典》將公共秩序和善良風俗統稱為公序良俗。③《德國民法典》僅規定了善良風俗，而沒有采納公共秩序的概念。④依據《德國民法典》第138條第1款，違反善良風俗的法律行為無效。《日本民法典》第90條、《瑞士債法典》第20條也采用了類似的表述。由此可見，各國立法普遍采納公序良俗原則以防止民事法律行為損害公共利益和公共道德。

我國《民法典》同樣將公序良俗納入法律行為效力的考量因素。《民法典》第153條同時規定了違反法律、行政法規強制性規定和違背公序良俗導致民事法律行為無效兩種類型，兩者之間具有共通性，即無論是公序良俗，還是強制性規定，都表現為對私法自治的干預和限制，屬于當事人之間法律行為的效力評價標準。公序良俗甚至作為民法的一項基本原則，貫穿《民法典》始終。由于法律、行政法規的強制性規定和公序良俗都是以維護國家利益、公共利益為目標，⑤因而二者之間存在相互交融現象。一方面，大量的公序良俗內容通過強制性規定來體現，甚至絕大多數的強制性規定都旨在維護公共秩序和公共利益。例如，對妨礙公平競爭秩序的行為，反壟斷法作出了明確的禁止規定。⑥另一方面，從廣義上講，違法也包括違背公序良俗。違背公序良俗是法定的民事法律行為的無效事由，從這個意義上說，法律行為違反公序良俗也是基于法律規定而無效。

違反公序良俗無效與因違反法律強制性規定而無效之間的相互交融首先提出一個法律適用的先后順位問題，即依據《民法典》第153條判斷法律行為效力時，應當如何適用違反強制性規定或者公序良俗條款來判斷法律行為效力？要回答這一問題，就需要明確兩種效力評價標準的適用順位。例如，如果民事法律行為既違反了強制性規定，又違反了公序良俗，應當如何判斷合同效力？比較法上一般認為，應當優先適用強制性規定，⑦當然，法官既可以適用違反強制性規定的規則，也可以適用違背公序良俗的規則，但都應當進行充分說理論證；同時，法官在適用違反強制性規定的規則時，也可以將違背公序良俗作為判斷合同無效的一種理由。《合同編解釋》第17條規定，“合同雖然不違反法律、行政法規的強制性規定”，但違背公序良俗的，可根據《民法典》第153條判斷合同無效。從該條規定可見，法官在判斷合同無效時，首先應當尋找法律、行政法規的強制性規定，如果存在強制性規定，就應該據此來判斷，只有在無法找到具體的強制性規定時，才需要判斷合同違背公序良俗。按照司法解釋起草者的看法，在適用《民法典》第153條時，應優先適用第1款關于法律的強制性規定，只有在不能適用第1款時，才根據第2款關于公序良俗條款來判斷合同效力。①通過公序良俗條款評價民事法律行為的效力進而對私法自治進行限制時，法官需要進行更為充分的說理論證。②據此，在適用順位上，公序良俗條款應劣后于法律、行政法規的強制性規定作為判斷法律行為無效的依據。二者之所以存在適用順位的區別，其理由在于：

第一，公序良俗具有高度抽象性和概括性，而法律法規的強制性規定具有具體針對性，因此應優先適用《民法典》第153條第1款關于違法無效的規定。公序良俗條款比較抽象，有具體的強制性規定時，其應當優先適用該強制性規定，而不應當直接適用公序良俗條款。而強制性規范是具體性規定，規定了具體的行為義務和裁判規則，優先適用法律法規有助于保障法律的穩定性和安定性。相反，如果優先適用公序良俗規則，認定合同無效，則會使法官忽視具體的法律強制性規定，出現“向一般條款逃逸”的現象，并導致裁判的不統一，甚至使具體的法律強制性規定虛化。因此，具有更高針對性的強制性規范應當優先于具有概括性的公序良俗得到適用。法官在認定法律行為效力時，必須首先適用法律、行政法規中的具體的強制性規定，即強制性規定屬于對公序良俗的特別規定，應當優先適用。③如果適用法律的強制性規定判斷無效已經得出了結論，就無須再進行公序良俗的判斷。尤其應當看到，強制性規定已經表明立法對該事項已經作了更為精細的安排，此時，法官仍然援引公序良俗認定無效，可能違背立法的目的。而且法官援引的規定越具體、與案件聯系越緊密，對于法官的自由裁量的限制就越多，案件的裁判就越精確。

第二，公序良俗具有不確定性，如果優先于法律法規的強制性規定而適用，可能會損害法的安定性和裁判的確定性。公序良俗在性質上屬于不確定概念，④不確定概念對現行社會生活進行了高度的概括和抽象，從而具有較大的包容性，能夠適用于較為廣泛的對象。正是因為不確定概念的高度抽象性，使其能夠涵蓋的事實類型更為廣泛，具有包容性和開放性，可以應對社會不斷發展的需要。而基于不確定概念而形成的概括條款雖然具有靈活的特點，并可以有效順應社會生活的變化而展現其優勢，但其也賦予了法官過大的自由裁量空間。⑤同時，法官在適用公序良俗中往往面臨較大的難度。一方面，由于公序良俗很大程度上是公共道德的反映，所以是否以道德規范作為合同效力判斷標準，哪些作為判斷標準，公序良俗應當包括哪些類型，在看法上往往因人而異。因此，在具有明確的法律法規規定時，如果不適用具體規定，就會影響法的安定性。另一方面，強制性規定具有明確的構成要件和法律效果，而公序良俗的內涵較為抽象，會賦予法官較大的自由裁量權，影響法律秩序的穩定。因此，在具體案件中應審慎適用，避免過度克減民事主體的意思自治。

第三，公序良俗具有兜底性，旨在彌補強行法規范的不足。對公共秩序的維護，在法律上都有明確的規定，危害公共秩序的行為通常也就是違反法律、行政法規的強制性規定的行為。但有時，法律的強制性規定不可能涵蓋無余，因此，《民法典》第153條第2款可以發揮兜底性的作用。只要民事法律行為危害了公共秩序，即使沒有現行法律的強制性規定，也應當被宣告無效。民事活動紛繁復雜，強行法不可能對其一一作出規定，特別是由于民事活動無論是交易活動還是一般的社會生活，大多離不開道德的評價和規制，還需要通過在法律上設立公序良俗條款，對民事行為提供更為全面的規則，并對其效力作出評價。這就需要規定公序良俗規則，作為調整民事活動的重要方式。①公序良俗作為一個彈性條款，之所以要在法律上予以確認，其根本原因在于，強行法不能窮盡社會生活的全部，其適用范圍不能涵蓋各種民事活動，需要公序良俗予以補充，公序良俗的功能是授權法官在現行法沒有規定的情況下調適法律和社會之間的關系，發揮著兜底的功能。因此，基于公序良俗規則兜底性的特點，其適用也具有備位性。

除上述公序良俗本身的特性決定其應當劣后適用外，歷史解釋的方法也可以為違法無效優先適用提供依據。在《民法典》出臺之前，《合同法》第52條規定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”該條將“損害社會公共利益”即違背公序良俗放在“違反法律、行政法規的強制性規定”之前作為合同無效的理由，而《民法典》第153條改變了這一順序，將公序良俗條款作為第2款，將法律、行政法規的強制性規定作為第1款，因此公序良俗的適用備位性也符合第153條的立法本意。②

在此需要討論的是，在法律、行政法規之外，違反地方性法規、部門規章能否作為認定合同效力標準？《民法典》第153條第1款延續了原《合同法》第52條第5項的作法，規定只有法律、行政法規才能作為判斷法律行為無效的標準，地方性法規和部門規章不得作為判斷合同無效的標準。但在司法實踐中，一種流行的觀點認為，雖然地方性法規和部門規章不能作為標準，但如果因違反地方性法規和部門規章，同時構成對公序良俗的違反，也可能構成無效，因為很多公序良俗雖然沒有通過法律、行政法規來體現，但通過地方性法規和部門規章來體現。因此，違反地方性法規和部門規章的合同，可能會通過違背公序良俗而被判定無效。③筆者認為，該種觀點不無道理，但是在適用《民法典》第153條第2款判斷合同無效時，不能簡單地將地方性法規和部門規章與公序良俗劃等號，否則，這就間接地將地方性法規和部門規章也納入了合同無效的判斷標準，不僅不符合《民法典》第153條的立法本意，而且由于地方性法規和部門規章過多，也會導致大量的合同被宣告為無效。違反地方性法規和部門規章只能作為判斷法律行為是否違背公序良俗的參考因素。在考慮違反地方性法規和部門規章是否導致合同無效時，需要通過比對《合同編解釋》第17條規定的三種類型，確定是否符合違背公序良俗的何種類型，且需要適用動態系統論，對法定要素進行綜合考慮。比如《合同編解釋》第17條第2款以“政府部門的監管強度”作為考慮要素，即可通過這一要素將地方性法規和部門規章納入是否違反公序良俗的判斷中。除此之外，還應考量其他因素來綜合判斷，在此基礎上進行充分的說理論證，才能得出是否違背公序良俗，而不能簡單地以違反地方性法規和部門規章，就根據《民法典》第153條宣告其無效。

總之，根據《民法典》第153條判定合同無效時，在適用順位上，公序良俗條款相較于強制性規定具有備位性。因此，在法律適用時，應先判斷合同是否違背法律、行政法規的強制性規定，如果據此可以得出結論，則無須審查是否違背公序良俗。只有在法律、行政法規的強制性規定沒有具體規定時，才可以再根據《合同編解釋》第17條的公序良俗條款來判斷合同是否無效。

二、違背公序良俗行為的類型化

（一）違背公序良俗行為類型化的功能

不確定概念需要類型化。對違背公序良俗的行為進行類型化區分的功能和作用體現在兩個方面：一方面，由于對公序良俗內涵的理解因人而異，從法律適用角度來看，類型化方法可以解決作為不確定概念的公序良俗的統一適用。前已述及，公序良俗在性質上屬于不確定概念。這一性質導致司法實踐中對公序良俗的類型認識不一致，甚至簡單地以違背公序良俗判斷合同無效，缺乏任何說理論證，以至于出現同案不同判的現象。從法律解釋方法的發展來看，自20世紀下半葉以來，對于不確定概念的解釋方法普遍轉向了類型化思考，①實踐證明，這是非常可行的方法。因此，也有必要通過類型化的方法明確公序良俗的內涵和適用范圍，為法官提供初步的判斷指引。將公序良俗條款具體化為各種案型，法官就可以結合具體類型來判斷公序良俗的范圍，從而結合其他因素來判斷合同效力。另一方面，從法律關系當事人的角度而言，類型化有利于保障交易當事人的合理預期，從而維護意思自治。公序良俗是對私法自治的限制，旨在通過確認合同無效，對交易當事人從事的違背善良風俗法律行為予以譴責。②之所以需要確認公序良俗這一彈性條款，根本原因在于實現法律對社會秩序的控制，因為法律法規對私法自治是有限的，甚至可能缺失，需要通過公序良俗條款予以補充。③但公序良俗條款對私法自治的限制不能過度，尤其是不能把違反社會道德的行為都認定為違背公序良俗。將公序良俗類型化之后，明確公序良俗的典型類型，有助于當事人在從事特定交易時，判斷是否違背特定類型的公序良俗，避免對私法自治造成不當干涉。

（二）違背公序良俗行為的具體類型

1. 合同影響政治安全、經濟安全、軍事安全等國家安全

公共秩序通常可以分為國家安全和社會公共秩序，因此國家安全是公共秩序的重要內容。《合同編解釋》第17條第1款第1項是總體國家安全觀的具體體現。習近平總書記強調，“必須堅持總體國家安全觀，以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托，走出一條中國特色國家安全道路”④。國家安全工作是黨治國理政、保障國泰民安的一項十分重要的工作。只有堅持總體國家安全觀，才能捍衛國家主權，保障國家和社會安全。⑤因此，國家安全是公共利益的重要內容，從比較法來看，各國普遍認可損害國家安全的民事法律行為當然違背了公序良俗，我國同樣采納這一立場。例如，未依法取得放貸資格的出借人，反復以營利為目的向社會不特定對象提供借款的，就可能損害國家金融安全，進而應當被認定為合同無效。再如，在“胡興瑞訴王剛買賣合同糾紛案”中，法院基于對公序良俗的違背而判決當事人買賣比特幣礦機的合同無效。⑥這實際上就是因為通過挖礦機“挖取”比特幣等虛擬貨幣的行為可能嚴重危害國家金融安全，影響金融管理秩序。因而，在沒有法律和行政法規明確禁止礦機買賣的情形下，應當依據該行為對公序良俗的違反，而認定該行為無效。

2. 合同影響社會穩定、公平競爭秩序或者損害社會公共利益等違背社會公共秩序

社會公共秩序也是公共秩序的重要組成部分，主要包括社會管理秩序、生產秩序、經濟秩序、交通秩序等，涉及社會生活的方方面面，社會公共秩序是人們正常生產、生活賴以維持的基礎。比較法中，對部分市場主體對壟斷地位的過分利用，導致合同另一方不能作出自由選擇，被迫接受不公正、不合理的合同條件，也認為違背公序良俗。⑦《合同編解釋》第17條第1款第2項主要針對的就是損害社會公共秩序的類型。典型的社會公共秩序包括公平競爭秩序，因為市場經濟以公平競爭秩序為保障。然而，在當前市場主體間競爭日益激烈的背景下，各類不正當競爭行為已經出現，對公平競爭市場秩序帶來新的沖擊。例如，約定串通投標或者圍標的合同，分割市場、封鎖市場的協議，限制銷售價格、進貨渠道的協議、等等，均構成對公平競爭秩序的損害。①這就需要借助公序良俗否定相關行為的效力，以維護公平競爭秩序。對于這一類合同約定，在缺乏強制性法律和行政法規的情況下，均可依據違反公序良俗否定合同效力。

3.合同背離社會公德、家庭倫理或者有損人格尊嚴等違背善良風俗的。

公序良俗概念表現了一般的倫理觀念，即“將道德倫理攝入于法的境界里，而對于其違法行為從法的領域驅逐”②，因而公序良俗可以實現道德的法律化。各國立法普遍禁止實施違背善良風俗的行為，因為“人們不得通過法律行為，使不道德的行為變成法律上可強制要求履行的行為”③。但社會道德倫理過于寬泛，需要通過類型化以保障公序良俗條款的準確適用。依據《合同編解釋》第17條第1款第3項，良俗可以包括如下類型：

第一，違反社會公德。④公序良俗通常是指公共道德，但如此很容易被誤解為，所有有違道德的行為均因違反公序良俗而無效。因此，對《民法典》第153條第2款中的公序良俗不應當作出過于寬泛的解釋。事實上，并非所有的公共道德都能納入法律調整范圍，法律也不能把所有的道德納入調整范圍。就判斷合同無效的標準而言，并非所有違背道德的法律行為都是無效的。尤其是在商事交易中，違背一般的商業道德的行為，如缺斤短兩、以次充好等，并不一定需要通過法律行為無效的方式予以救濟，完全可以通過其他方式提供救濟。而如果某種行為違反社會公德較為嚴重，有必要否定該行為效力時，則應當依據《合同編解釋》第17條第1款第3項否定合同效力。例如，當事人之間訂立的賭博合同，就違背了公共道德。又如，當事人訂立的斡旋行賄等合同，都應當被認定為違反公序良俗而無效。

第二，違背家庭倫理。家既是“倫理本位”的中國社會的基礎，又是“家國天下”的起點。⑤家庭倫理是構建和諧穩定家庭秩序的基礎，也是社會公共秩序的重要根基。我國民法所規定的公序良俗原則不僅適用于一般合同類型，也適用于人身關系上的協議。違背婚姻家庭倫理也因違背公序良俗而應當被認定無效，此類行為具體表現為以下幾種：一是違反婚姻倫理。例如，當事人之間訂立的“包養情婦”的協議，為了維持性關系而訂立的贈與合同就明顯違反了家庭倫理。二是違反家庭倫理。例如，當事人之間訂立的斷絕父子關系的協議、夫妻間訂立的子女只能隨父或母一方姓氏的協議、被繼承人死亡前繼承人預立的將來分割遺產的協議、贍養義務人與被贍養人約定的不承擔贍養義務的協議等，均構成對家庭倫理的違反，即便缺乏法律和行政法規的禁止性規定，也應當認定為無效。三是妨害婚姻自由。當事人之間有關妨害婚姻自由的約定同樣構成對公序良俗的違反。例如，夫妻雙方離婚后約定禁止一方當事人生育，約定禁止任何一方在離婚后再婚等均構成對婚姻倫理的違反。又如，雙方訂立合同，約定一方為另一方還債以后，另一方以身相許，或用人單位與女職員約定結婚視為自動離職的所謂“單身條款”，也構成對婚姻自由的干涉。四是違反有關收養關系的民事法律行為。例如，收養人和送養人約定將因收養而向送養人給付一定報酬的，或達成禁止收養子女的姓氏隨送養人的協議等。五是違反性道德的行為。例如，換妻合同等均構成違反性道德的合同。

第三，有損人格尊嚴。“維護人性和人格尊嚴的價值追求是指引權利秩序建構的基石。”①因而貶損人格尊嚴和限制人身自由的合同應當是無效的。人格尊嚴是憲法保護的基本價值和基本權利。憲法規定的人格尊嚴保護條款，確立了一種客觀的倫理道德體系，對民法具有間接效力。合同內容侵害憲法維護的人格尊嚴的，可以認為因違反善良風俗而無效。在比較法上，有損人格尊嚴的典型行為是所謂“束縛性契約（Knebelungsvertr?ge）”，它是指過分限制合同交易一方人身性或經濟性自由、損害個人人格尊嚴。我國司法實踐中，已經出現了一些有損人格尊嚴的合同被宣告無效的案例，比如雙方訂立的勞務合同中，對女方受聘期間的生育進行嚴格限制并規定違約責任條款。又如，在雇傭合同中規定不準雇員外出，或規定離開商場、工作場地需要搜身等，這顯然有損人格尊嚴。還要看到，《民法典》秉持以人民為中心的理念，在價值理念上不僅確立了保護弱勢群體、維護個人人格尊嚴等人文關懷的理念，而且當人文關懷理念與私法自治價值發生沖突時，優先保護生命健康，優先維護人身自由、人格尊嚴。生命健康是最高的法益，畢竟財產是個人的，但人是屬于社會的，而人身安全、人的尊嚴等涉及社會利益。②正如康德所說，人是目的不能作為手段，③所以雙方關于一方可以侵害對方生命、健康權益的約定都應當是無效的。在實踐中，曾經發生雙方約定“工傷概不負責”的“生死條款”，應當被認定為無效。

需要指出的是，《合同編解釋》第17條保持了公序良俗類型的開放性，其列舉的三項情形都采用了“等”的表述。這是因為不確定概念的不確定性還表現在其發展的、變動的屬性上。因此，其在內涵和外延上始終保持了開放性。梅仲協教授曾經指出：“至善良風俗一語，其意義殊難確定。因時代之推移，與文明之進展，隨時隨地，變更其內容。是故何者得視為善良風俗，應就整個民族之意志決之，初不能囿于某一特殊情形也。”④在社會生活發生重大變化的情況下，不確定性概念的包容性更強，甚至可以說是“包羅萬象”⑤。立法者運用不確定法律概念“以不變應萬變”，較能配合今后政治、經濟和技術之發展。正是因為這一原因，隨著今后司法實踐的開展，還有必要不斷豐富違反公序良俗行為的類型。

三、運用動態體系論判斷違背善良風俗的行為

（一）運用動態體系論認定行為是否違背公序良俗的必要性

《合同編解釋》在將公序良俗進行了類型化處理的基礎上，進一步采取了動態體系論的方法，為法院認定公序良俗提供了指引。動態體系論最早由奧地利學者維爾伯格于20世紀40年代提出，⑥其基本觀點是：調整特定領域法律關系的法律規范包含諸多構成因素，但在具體的法律關系中，相應規范所需因素的數量和各個因素的強度有所不同。也就是說，調整各個具體關系的規范因素是一個動態的體系。⑦“動態體系提供了一個替代方案：通過明確規定法官裁判時應當考量的各種重要因素，立法者可以達到非常具體化的規定目的，能夠決定性地限制法官的自由裁量空間，并且也使得法官裁量具有可預見性，而同時又有所控制地兼顧了生活事實的多樣性。”⑧其基本特點在于：一是考慮明確法定要素；二是法官要綜合考慮法定要素；三是要充分說理論證。

關于動態系統論在公序良俗規則中的適用，《合同編解釋》第17條第2款規定：“人民法院在認定合同是否違背公序良俗時，應當以社會主義核心價值觀為導向，綜合考慮當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等因素，并在裁判文書中充分說理。”這一規定作為動態體系論方法的體現，明確了法官在個案中判斷是否違背善良風俗的因素，應當在充分考慮各種因素的基礎上進行認定，并要求法官在裁判中充分說理論證。該條之所以要采納動態系統論，理由在于：一方面，公序良俗屬于彈性概念，其內涵過于抽象概括，為了限制法官適用公序良俗判斷合同無效時的裁量權，防止出現“向一般條款逃逸”的情形。法院不僅應當從行為本身，而且結合行為、人的主觀動機、目的等因素綜合判斷其是否反公序良俗性。①將公序良俗的判斷標準通過動態系統論明確之后，可以增強法官裁判的說理性，指引法官根據具體判斷因素，判斷公序良俗的類型。另一方面，由于公序良俗的類型化標準具有開放性，并且法官在個案中對公序良俗的理解不一致，所以在以公序良俗作為合同無效的判斷標準時，容易出現同案不同判的現象。例如，是否應當將違反規章等同于違背公序良俗，實踐中存在不同觀點。通過適用動態系統論，不僅要求在判斷公序良俗需要考量法定因素，還要在裁判中充分說理論證，這就有利于維持裁判的可預期性和公正性。

還應當看到，動態系統論兼顧了公共利益的維護和意思自治的限制兩者之間的關系。公共利益維護與意思自治常常發生此消彼長的現象，對于公共利益的過度保護會壓制市場活力，反之，則可能會損害公共利益和秩序。然而，兩者沒有固定的順位，僅能在具體場景中對法律保護的法益進行個案判斷、以兼顧和平衡法律保護的法益。動態系統論可以輔助法官在個案中通過權衡得出利益方案，注重場景化因素的考量，來確定兩種價值在特定場景中的優先性。

（二）適用動態體系論需要考量的具體因素

依據《合同編解釋》第17條第2款的規定，需要綜合考量的因素包括：當事人的主觀動機和交易目的、政府部門的監管強度、一定期限內當事人從事類似交易的頻次、行為的社會后果等。現就需要綜合考慮的因素分述如下。

一是當事人的主觀動機和交易目的。“違背善良風俗不僅指行為的內容，還可以通過具體行為的動機、目的和內容結合起來的整體特性判定。”②因為動機、目的往往決定了當事人主觀追求的行為效果，還可能影響其構成的公序良俗違反類型。例如，雙方在擂臺比武時簽訂了“生死自負”的“生死狀”合同，結果比武時一方將另一方打成重傷，當事人的動機可能并非損害公共利益，但卻要考慮當事人一方的主觀動機是否具有致他人傷害的動機目的，以確定是否違背公序良俗。

二是政府部門的監管強度。如前所述，在判斷違反部門規章和地方性法規是否構成違反公序良俗，需要考量政府部門的監管強度。在實踐中，部門規章中設立了諸多的行政許可，但未經許可的合同，究竟是違背的公共利益，還是應當保護當事人的意思自治，就需要結合監管強度加以判斷。例如，某些部門規章規定進口貨物需要政府機關批準才能進口，此時就需要考量這種限制究竟是否屬于對公共秩序的維護。再如，政府有關部門對代孕行為與體外輔助生殖行為的監管強度顯然不同，因此應作為是否違反公序良俗的重要考量因素。

三是一定期限內當事人從事類似交易的頻次。一定期限內當事人從事類似交易頻次這一因素實際上是對行為違反公序良俗嚴重性的考量。在短時間內多頻次地從事類似交易或以類似交易為業的，相較于偶發的一次性的交易而言，對公共秩序、道德秩序的危害具有明顯的區別。例如，《民間借貸司法解釋》第10條規定：“法人之間、非法人組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在民法典第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規定第十三條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。”據此，企業之間為生產、經營需要而偶爾訂立的借貸合同并非違反公序良俗，而針對企業之間以拆解為業的，則應認為該合同違反公序良俗而無效。

四是行為的社會后果等。行為的社會后果因素要求法官在裁判時假設如果肯定其效力將會帶來的法律后果如何。例如，買賣干細胞用于治療疾病，其后果并不嚴重，相反，其有益于治療疾病，因此，不宜一概將其等同于買賣器官、組織。在考慮損害后果時，還應當注重區分合同損害是特定的第三人利益還是不特定人的利益。對于前者，因為無關社會公共利益保護，此時可以直接適用惡意串通的規則，根據《民法典》第154條認定其屬于相對無效的，只能由該受害的第三人決定是否主張合同無效；反之，如果損害的是不特定人的利益，則可能構成對公序良俗的違反。

與違背公序良俗行為類型保持開放一樣，司法解釋確定動態系統論需要考量的因素時，也并未進行封閉性規定，因此還有必要考量其他因素，其中較為典型的因素是法律行為主體。例如，對于由未成年人提供保證的行為，可能導致未成年人背負債務，不利于未成年人的健康成長，因而此種行為可能違反公序良俗。但是對于成年人而言，同樣的行為則可能不會違反公序良俗。除主體外，違背的善良風俗類型也可以成為考量因素。例如，應當區分行為所違反的是商業道德還是倫理道德，對于商事交易中違反商業道德的行為，認定其因違反公序良俗而無效應該更為嚴格。而對于違反倫理道德的行為，其對社會一般價值觀念的損害更為嚴重，因而更可能被認為違反了公序良俗。

（三）適用動態體系論需要遵循比例原則

《合同編解釋》第17條第2款規定：“當事人確因生活需要進行交易，未給社會公共秩序造成重大影響，且不影響國家安全，也不違背善良風俗的，人民法院不應當認定合同無效。”這是比例原則在民商事審判中的運用，可作為判斷合同是否違背公序良俗、是否導致合同無效的一般方法。比例原則是指目的和手段應當成比例，它主要適用于公法，是衡量和比較公權力所欲實現的目的與其后果之間的基本方法。①例如，根據《刑法》第13條，在行為符合犯罪構成的情況下，如果“情節顯著輕微危害不大”，可以不被認定為犯罪。但由于《民法典》第153條第1款中的強制性規定，可能需要引致公法上的強制性規定，因此，私法中也存在比例原則的適用空間。比例原則作為一種利益衡量的基本方法，借助比較社會公共利益和私人利益之間的合比例性來完成檢驗。具體而言，需要通過三個步驟的審查來完成，即合目的性、手段的必要性、手段與目的合比例性。②例如，商販沿街擺攤售貨，雖然因占道違反相關規定，可能應當承擔行政責任，但并不能以違背公序良俗而認定買賣合同無效。因為相關禁止占道的規定旨在維護公共利益，但商販占道經營對公共利益的損害較為輕微，相關的買賣合同并未嚴重影響社會公共利益，而如果否定合同效力、要求恢復原狀，反而可能損害眾多買受人的利益，因此，就會出現手段與目的不相稱的現象。

《合同編解釋》第17條要求適用動態系統論需要注重“綜合考慮”。綜合考慮其實也是動態系統論的主要特點，即在個案適用時則需要對各個考量因素進行綜合考量，由于相應規范所需因素的數量和因素的強度有所不同，具體結果取決于各個考量因素相比較后的綜合權衡。③通過動態系統論，可以平衡法律的靈活性和確定性。在綜合考慮的基礎上，司法解釋要求法官進行充分說理，使法官負有充分論證義務，以保障公序良俗條款適用結果的公正性。

四、以核心價值觀為導向考量違背公序良俗行為

公序良俗“主要涉及的是一個社會中占據統治地位的社會道德之核心原則，或者說社會基本價值觀。這些社會基本價值觀會隨著時間改變，并且在許多領域呈現為不同的方面，所以立法者無法對其詳細列舉”①。因此，基于不同的時期、不同群體的道德觀念，公序良俗的解釋也可能發生變化，關于某一行為是否違背公序良俗的判斷也可能因此而發生變化。因此，公序良俗應當引入當前社會考量因素來解釋，以符合當前社會的普遍認知。法官在個案中對“公序良俗”概念進行具體化時，不僅應考量社會倫理、道德、人們的道德觀念等價值，而且應當考慮公序良俗概念的時代性和發展性。而在我國當前的社會背景下，公序良俗集中體現于社會主義核心價值觀之中，社會主義核心價值觀也為豐富補充公序良俗提供了依據。《合同編解釋》第17條第2款規定動態系統論的適用需要以核心價值觀為導向，這與《民法典》第1條所確立的“弘揚社會主義核心價值觀”的目的是一致的，對于維護社會倫理、維護社會秩序，都具有重要意義。

之所以要以社會主義核心價值觀作為適用公序良俗條款的價值導向，其原因主要在于：一方面，與《民法典》第1條立法目的中的核心價值觀銜接，貫徹民法典的立法目的。公序良俗條款審查類似于目的解釋，故而可以擴大適用情形。②公序良俗就是要強調民事主體進行民事活動時必須遵循社會所普遍認同的道德，從而建立穩定的社會秩序，使社會有序發展。另一方面，公序良俗以社會價值共識為基礎。在德國，司法判例中將其表述為“所有公平正義的思考者之價值感”（Anstandsgefühl aller billig undgerecht Denkenden）。③一般認為，“它是指法律行為要滿足最低限度的道德”④。而在我國，社會主義核心價值觀也是價值共識的彰顯。還要看到，社會主義核心價值觀不是單一價值，既有多元性，又有整體性。這能夠為公序良俗的識別和適用提供很好的價值導向。具體而言，以核心價值觀為價值導向考量違背公序良俗的行為主要表現在如下方面：

第一，以社會主義核心價值觀引導公序良俗適用中的價值判斷。所謂價值，就是指美好觀念或人們追求的事物。⑤法律規范中充滿了價值判斷，因為任何完整的法律規范都以實現特定的價值觀為目的，并對特定的法益和行為方式作出評價。在規范的事實構成與法律效果的聯系中，總是存在著立法者諸如正義、自由、平等、效率、安全等價值判斷。⑥不少判決表面上看，對事實的認定是清晰的，裁判的依據也是充分的，但其結論卻明顯有悖人們一般認為的公平觀念，這在很大程度上就是因為錯誤的價值判斷所造成的。在認定法律行為是否因違反公序良俗而無效的場合，究竟何種違反善良風俗的行為的效力需要受到影響，就需要進行價值判斷。在許多情況下，運用比例原則確定目的和手段是否符合比例，以確定是否違背公序良俗，也需要進行價值判斷，“就個案事實運用比例性原則調和相沖突的權利和價值”⑦。價值判斷就像在茫茫大海中的指引船只方向的指南針，正確的價值導向會使裁判活動導向正確的方向，而錯誤的價值判斷就可能使裁判結果偏離公正的方向，出現所謂形式合法、實質不公的局面。而社會主義核心價值觀作為當前我國社會基本價值的共識，可以在司法裁判活動中，提供價值判斷的基本遵循。因此，法官在判斷法律行為是否違反公序良俗的過程中所作出的價值判斷均應當以社會主義核心價值觀為指引。

第二，以社會主義核心價值觀統一公序良俗的適用標準。我國幅員遼闊，民族眾多，各地風土人情并不完全一致。在不同的社會背景下，對于公序良俗，尤其是善良風俗的社會認定可能存在差異。此時，在尊重各地區、各民族風俗習慣的基礎上，也應當充分發揮將社會主義核心價值觀作為判斷行為是否違背公序良俗的導向作用。對于不符合核心價值觀的一些風俗習慣，就不能作為合同效力評價的依據。例如，在部分地區出現的“冥婚”習俗，就與社會主義核心價值觀相悖，如果肯定冥婚殯葬合同的效力，甚至可能誘發偷盜遺體、骨灰等現象的發生。對于此種行為的效力，無論當地是否有此種風俗習慣，均應予以否定。

第三，以社會主義核心價值觀降低法官個人道德偏好對違背公序良俗的影響。公序良俗具有糾正交易偏離社會倫理道德的功能。①盡管《民法典》中許多規則來自公共道德，但《民法典》也不可能將道德全部攝入其中。尤其是在適用《民法典》第153條第2款規定時，行為人可能只是違反一般道德，未必一定構成無效民事法律行為。裁判者在作價值判斷時，必須探尋法規范和法體系所體現的價值，而不能根據其個人偏好對價值判斷作出決定。而以社會主義核心價值觀為導向則為避免法官個人偏好提供了可能，即法官應當將社會主義核心價值觀作為價值判斷中的依據，以減少個人偏好在價值判斷中的過度影響。例如，在“常某某訴許某網絡服務合同糾紛案”中，當事人訂立了“暗刷流量”合同，以提供虛假流量的方式，使當事人攫取不當獲利。②這種合同有違商業道德，但是究竟是否應當構成無效合同，則可能因為法官的道德偏好而出現認定上的不統一。但如果以社會主義核心價值觀中基于誠實守信營造網絡秩序的內容作為指引，則應當認定此種行為構成對公序良俗的違反。

第四，以社會主義核心價值觀驗證裁判結論。在法官綜合各種因素得出法律行為是否因違反公序良俗而無效的結論后，應當以社會主義核心價值觀檢驗裁判結論。由于《民法典》第1條將弘揚社會主義核心價值觀作為立法目的，因而無論適用《民法典》抑或《合同編解釋》，都應當遵循該立法目的。《民法典》通過規定基本原則，倡導自由、平等、公正、法治等價值理念，強化全社會誠實守信、崇法尚德、互助互愛、和諧和睦的意識，可以在最大限度上實現《民法典》的立法宗旨和目的，使《民法典》在最大限度上形成具有價值融貫的體系。③為使融貫《民法典》始終的社會主義核心價值觀得到貫徹，避免裁判結論與立法目的的矛盾，認定違反公序良俗的裁判結論應當經過社會主義核心價值觀的檢驗。由此，社會主義核心價值觀可以作為裁判實現立法目的的最后一道保障。如果經檢驗，裁判結論與社會主義核心價值觀相悖，則應當回溯至公序良俗的適用中，重新檢視是否構成對公序良俗的違反。

結語

“公序良俗不屬于實在法規定（positivierte Ordnung）”④，而主要體現社會公共利益和倫理道德要求，且過于概括和抽象，難免在適用中給予法規過大的自由裁量權，造成同案不同判現象。由于公序良俗涉及公共利益和私法自治的協調，過于寬泛地適用公序良俗判定合同無效，可能導致當事人自治的基本原則被過分侵蝕，會損害市場主體的積極性。據此，《合同編解釋》第17條通過明確公序良俗適用的順位、對公序良俗類型化、引入動態系統論、通過核心價值觀為價值指引等措施，并通過要求裁判中充分說理，以保障公序良俗條款的準確適用，因此，該條的意旨并非擴張公序良俗的內涵，而旨在規范公序良俗在具體認定無效時的適用。可以說，《合同編解釋》為保障法官準確運用公序良俗條款認定合同無效，已經作出了有益的探索和創新，但要使這些措施真正落地，還需要法官在裁判中充分說理、論證，以保障公序良俗條款適用的公平、公正。

［責任編輯 李宏弢］