物權變動規則是一個解釋選擇嗎？

摘 要：我國物權變動規則對債權合同與履行行為從一體把握到相互區分，最終采納了物權形式主義。物權變動規則不是一個“解釋選擇”問題。物權形式主義貫徹了意思自治原則，既是物債二分的必然結果，也是非即時交易的必然規則，還是登記審查的必然要求。我國目前無論在立法還是在司法方面都確立了物權形式主義。支持債權形式主義的許多理由不能成立，諸如所有權保留等規則均能也均應通過物權行為理論解釋。應當協調物權形式主義與法律行為無效制度、善意取得制度的關系，共同維護當事人的利益平衡和保障交易安全。

關鍵詞：物權行為 區分原則 抽象原則 物權形式主義

物權行為，是指直接使物權發生變動的法律行為。以物權行為理論作為基礎的物權形式主義在我國已為立法、司法接受。雖然如此，仍有觀點認為物權形式主義與債權形式主義是一個“解釋選擇”問題。即不否認物權形式主義可以對物權變動作出合理解釋，但認為依債權形式主義也可以得到合理解釋。筆者認為，物權形式主義采納具有必然性。這一結論可以通過對相關理論和法律條款進行系統性分析最終得出。

一、物權變動理論的類型區分與學界觀點

只有對物權變動的類型和觀點作客觀比較，明確彼此的分歧所在，才能有的放矢，建立真正的討論基礎。我國學界一般將物權變動理論區分為三種，即意思主義、債權形式主義和物權形式主義。筆者認為，依邏輯演繹，物權變動的模式應當區分為意思主義和形式主義兩大類型，兩大類型具體又各分三小類型。其中，形式主義不是不要意思，只是在意思的基礎上再加上形式。具體類型圖示如下：

在意思主義類型方面，泛意思主義認為財產變動完全取決于當事人意思，是法國法不區分物權和債權的結果；債權意思主義認為物權變動僅取決于債權意思，為日本主流學說；物權意思主義認為物權變動僅取決于物權合意。在形式主義方面，我國早期采納的是一體把握主義，不區分債權合同與履行行為，雖然也是形式主義，但是深受泛意思主義影響。在我國，一體把握主義隨著立法改變已被摒棄。取而代之的是物權形式主義，不過也有部分學者主張債權形式主義。

（一）一體把握主義

在早期，我國物權變動規則實行債權行為與物權行為一體把握，具體反映為合同有效必須以出賣人有處分權或公示為條件。該說不僅強調債權行為效力影響物權行為，還強調物權行為影響債權行為，表現為登記和處分權影響合同效力。《合同法》《擔保法》等法律物權變動規則即是依此法理而制定。《合同法》第132 條首先要求出賣人對出賣的標的物擁有處分權，然后根據該法第51 條規定，如無處分權將影響買賣合同的效力，買賣合同在沒有經過權利人追認前為效力待定合同。而稍前的《擔保法》第41 條出現了抵押合同登記生效的規定。該說建立在契約必須遵守基礎之上，無權處分若沒有權利人追認則合同將會無效，不登記合同也將無效。該說主張者認為，《合同法》第51 條遵循《法國民法典》第1599 條“就他人之物所成立的買賣，無效”之立法例，在買賣合同中“對負擔行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果”。這一方面說明該說受法國法影響，另一方面該說既然聲稱“對負擔行為與處分行為一體把握”，也說明其無法完全排除物權行為理論影響。

但對債權合同與履行行為不予區分存在以下問題：一是解決非即時履行合同面臨的問題。商事買賣合同大多屬于非即時履行合同，出賣人在合同訂立時往往對標的物沒有處分權。如果無權處分合同最終變為無效合同，那么買受人將無法依據有效合同主張自己的利益，這對買受人十分不利。出賣人享有追認權導致最后形成了出賣人愿意履行則予以履行、不履行也不受法律制約的局面。顯然，“這就是交易法律規制的‘不誠信’。”二是不能解釋物權變動不成就時的合同效力問題，因此得出不動產合同不登記不生效的結論。這種以處分行為這一履行行為倒果為因影響負擔行為效力的做法在根本上違背了物權與債權相區分的民法法理。一體把握導致債法與物權法之間十分混亂。

（二）物權形式主義

為了克服一體把握主義的缺陷，在孫憲忠教授等學者的努力下，我國在物權變動領域全面引入了物權形式主義。物權形式主義認為在物權變動過程中應當區分債權行為和物權行為，債權行為產生債權請求權，而物權行為變動物權。物權形式主義的內容一般被歸納成區分原則（Trennungsprinzip）、形式主義原則和抽象原則（Abstraktionsprizip）。

第一，區分原則是指依據法律行為發生物權變動時，物權變動的原因與結果是否分別依據債權行為和物權行為兩個法律事實。物權行為之所以能夠與債權行為相區分，根本在于二者意思表示的不同。前者以發生物權變動這一物權法上的效果為其效果意思；后者則以發生給付請求權這一債權法上的效果為其效果意思。效果意思不同，法律效果亦不相同，故而物權行為能夠獨立存在并與債權行為相互區分。效果意思不同，行為構成要件亦不同。物權行為的生效除要求有行為能力，還要求要有處分權，債權行為僅要求有行為能力。

區分原則可以將意思自治貫徹到物權法之中，使民法體系更為完善。更重要的是，區分原則宣告債權行為能夠獨立產生效力。這就克服了前述一體把握在邏輯上的缺陷。一體把握不區分債權與物權，結果使債權的生效與物權的變動不分，最終出現履行行為倒果為因影響債權合同效力的情況。導致了諸如無權處分合同淪為效力待定合同的理論缺陷。

第二，形式主義原則是指物權意思須以客觀能夠認定的方式加以確定。在動產變動，表現為交付，在不動產物權變動，主要表現為登記（也可能表現為交付、村民大會決議等形式）。鮑爾和施蒂爾納指出，物權變動效果的產生，除須有物權合意，還必須有公示行為。物權合意在理論上應以一定形式公示出來（不排除個別物權合意可以不進行公示），因為其物權合意作為發生具有對世性的物權的變動依據，公示才使受讓人受讓的物權真正具有對世性。正因如此，我妻榮認為，“在諸如日本民法所規定的不要求物權行為必須具有某種形式，因而并不能從外部判斷其存在與否的法制下，即使承認物權行為的獨自性，也沒有特別補益。”可見，形式一定程度上決定了作為內容的物權合意乃至整個物權行為的存在。

第三，抽象原則是指物權變動不受原因行為的效力所制約。物權變動的依據是物權意思而非債權意思，因此不應受債權意思制約。物權行為理論將物權意思作為物權變動的正當基礎，不但充分尊重了當事人的意思自治，而且有助于法律安全和法律清晰。無因性，在于物權行為的非目的性（zweckfrei）。沃爾夫更為明確地指出，“處分行為的法律原因（causa）不在處分行為本身，而是包含在負擔行為中。”質言之，“處分行為是抽象（abstrak）的，即沒有原因，因而它可以用來履行各種目的（原因）的負擔行為。”例如，移轉所有權的處分行為既可以用來履行買賣合同，也可以用來履行贈與合同。抽象原則制度上如此設計不僅具有平衡各方利益、保障交易安全的功能，而且具有重大理論價值：它嚴格區分物權效果和債權效果，使物權法與債權法同時得以保留獨立和完整。

立法例上，一般認為德國和我國臺灣地區采用堅持抽象原則的物權形式主義，而瑞士和荷蘭則采不堅持抽象原則的物權形式主義。在我國，物權形式主義以孫憲忠、葛云松、朱慶育、田士永、李永軍教授等為代表，在理論界與實務界得到了廣泛贊同。上述學者以采抽象原則居多。雖然有一些學者不支持抽象原則，但即使采不堅持抽象原則的物權形式主義也是有意義的。一方面它解釋了物權變動的正當根據，另一方面它解釋了債權行為可以不依賴于物權行為（履行行為）的完成而生效。債權行為依賴于物權行為的完成而生效是一種倒果為因的做法。鑒于此，物權形式主義已在我國立法、司法全面取代一體把握主義。《合同法》第50 條和第132 條先后被《物權法》與相關司法解釋明確否定，《物權法》第15 條明確將合同生效規定于合同成立時，《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3 條明確規定當事人一方不得以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效，后又被《民法典》繼承。

即使債權形式主義論者也肯定物權形式主義的科學性，但如前所述債權形式主義論者仍然認為其與物權形式主義是一個“解釋選擇”問題。如果債權形式主義也是一個選擇，那么其就應在法理上具有妥當性。然而事實并非如此。

（三）債權形式主義

根據葛云松教授的觀點，債權形式主義分為兩種。一種是純粹的債權形式主義，認為物權變動僅有“債權合意+ 公示”即可。該種觀點代表者為董安生教授和王軼教授。另一種為修正的債權形式主義，認為物權變動要件需要“混合債權合意和物權合意的意思表示+ 公示”。以王利明教授、馬特博士等為代表。債權形式主義“認定當事人的意思僅為債權意思已足，所謂物權意思子虛烏有或包含于債權意思之中，公示與債權意思外結合方共同導致物權變動”。兩種債權形式主義的積極意義是均區分債權合同和履行行為，且都采用了形式主義。但兩種學說都值得商榷。

第一，純粹的債權形式主義雖然區分債權合同和履行行為，但不愿承認債權合意與物權合意的區分。這種排除履行行為中物權合意的做法不符合區分原則的本來含義。區分原則，是指依據法律行為發生物權變動與否，將作為物權變動原因的債權行為與作為物權變動依據的物權行為區分。債權形式主義盡管聲稱堅持“形式主義”，但卻不承認物權合意，這就使形式主義完全變成了沒有靈魂的軀殼。如此履行行為事實行為說便是必然結果。這可能會造成這樣一種情況：即便履行人在履行時喪失行為能力如因被鑒定為行為能力欠缺之人，相對人一方仍然可以取得物權。這對于履行人一方不僅不公正，而且導致諸如同時履行抗辯權等無法實施。

第二，修正的債權形式主義雖然承認物權合意的存在，但仍堅持履行行為事實行為說。這就出現了相互矛盾的結論：一方面，既然承認物權合意存在，那么物權變動自然應是物權合意的結果；另一方面，既然堅持履行行為事實行為說，那么即使沒有物權合意，交付、登記完成物權也會變動。該說名稱也存在缺陷：既然認為債權合意中含有物權合意，那么為什么還要稱為債權合意，并聲稱自己為債權形式主義？事實上，兩種合意在許多情況下也不能混合。兩種合意實際上僅能夠在即時交易中混合，此時合意與履行同時進行，不會出現非即時交易中的一些實踐難題。

第三，無論純粹的還是修正的債權形式主義都違背意思自治原則。債權形式主義雖然主張公示（交付或登記）加合意才能完成物權變動，但該合意因與履行行為分離進而無法貫徹到履行行為之中，履行行為仍然被認為是事實行為或行政行為。如此，交付、登記時，交付人、登記人不需要具備行為能力，這就出現無行為能力之人進行交付、登記也有效的問題。交付、登記時應有一個（物權）合意。忽視這些在實踐中非常有害。例如，登記機關沒有識別某人冒名出賣他人不動產而對該不動產交易進行了變更登記時，如果依債權形式主義的不動產行政確認說，那么登記是有效的，第三人應當取得所有權。這種做法使不動產登記成為了犯罪手段。事實上，在冒名出賣行為中，真實權利人從來沒有物權意思表示，因此，以物權意思表示為登記依據的不動產物權變動不應發生效力。如此，可以切實保護無辜的真實權利人。

第四，債權形式主義使我國物權變動理論變得異常復雜。債權形式主義據稱有簡明的優點，然而事實并非如此。債權形式主義即便成立，也不能適用全部物權變動領域。在物權拋棄、抵押權設立等物權變動情形下，即便一些債權形式主義論者也認同物權行為有其適用的空間。如果在上述領域內承認了物權行為，而在交易領域內不承認物權行為，那么不但會出現理論上的嚴重沖突，而且也使物權變動因為兼有多種學說而變得非常復雜。這種人為所造成的麻煩往往借本地化與創新之名義。但事實上，正如維亞克爾所言：“新的文化承載者接受一些有持續性的要素，同時也導致它們的變異：每回歷史上的相遇，都是有創意的誤解。”債權形式主義理論的存在，使原本一套理論即可解釋各種情況的做法變為多套理論解釋各種情況的做法。這種做法難稱簡明。

債權形式主義本身很難離開物權行為理論的語境。債權行為與履行行為的區分是借鑒物權行為理論，而修正的債權形式主義也不排除物權合意的存在。債權形式主義或者將物權形式主義的物權合意去除，或者移動位置，最終效果始終無法令人滿意。這些與物權形式主義的科學性形成鮮明對比。不僅如此，物權形式主義在我國采納還具有必然性。

二、物權形式主義的應然采納

物權行為完善了民法體系。一是物權行為及其抽象性理論是法律行為制度建立的根據之一，也是民法總則編建立的基礎之一；二是物權行為理論將法律行為理論擴展到物權法，擴大了意思自治的適用范圍；三是物權行為理論使物權與債權二元區分更為清晰。借助物權契約理論，債權行為包括因其而生的義務與物權的問題完全區分，這與立法上物權與債權相互區分的體系保持一致。然而僅重復上述眾所周知的理由不足以說服反對者。筆者認為，一方面，債權形式主義存在理論缺陷，對此前文已有所涉及；另一方面，物權形式主義采納具有必然性。物權變動規則不是所謂的“解釋選擇”。

（一）物債二分的必然結果

德國法系私法重要的標志是物債二分。物權與債權是兩種性質截然不同的權利：一是債權是相對權而物權是絕對權；二是債權是請求權而物權是支配權。上述不同決定了物權行為必然獨立并抽象于債權行為。物權行為是客觀的，是物權與債權二元區分的必然結果。具體理由闡述如下：

第一，相對權與絕對權的區別決定了物權變動需要獨立的原因。相對性決定了債權行為自身無法獨立完成一個對世權的變動，因為無法說明一個僅在相對人之間產生的效力能及于不特定的人。因此，債權行為只提供物權變動的原因，物權變動需要有自己的方式。這種方式必須是直接處分物權的意思，必須是公開的而不能是秘密的。這就是物權行為，一種源自于物權自身處分權能的公開行為。“物權的對世性決定了物權非經公示不得變動，公示是對物權變動的必然要求，沒有公示就沒有物權變動。”邏輯上先應存在公示對象，然后才有公示。這種公示只應是對物權行為的公示而不應是對債權行為的公示。相對性決定了債權不具有“社會典型公開性”（sozialtypische offenkun digkit），僅產生相對效力的債權沒有必要向社會公開。

當然，不是說處分行為都必須要有公示性。例如，債權轉讓就不需要公示。這是因為債權是相對權而不是絕對權，不需要一個公示性處分行為來向世人宣告債權的轉讓。債權轉讓實際上是在打破一個相對性的同時重建另一個相對性。無論如何，相對性必須要維護。也就是說，在現有債權法制度下，債權轉讓后，要確保債務人面對的是一個確定具體的新債權人，而不是同時要面對新舊債權人或者面對潛在的不確定的多個新債權人。為了做到這一點，通知就顯得非常有必要。同時，效力相對性也是新債權人時常無法安全實現債權的最重要的原因。因為重建的那個相對性仍然無法對抗其他人，甚至是債務人。相對性也使債權的抗辯和抵銷得以繼承，這都是債權讓與需要承受之重。值得說明的是，相對性是債的主要特征，完全突破相對性的債權很難再稱為債權。基于維護債權與物權區分的需要，債權讓與制度必須最大程度的維護債權的相對性。

第二，債權的請求權性質決定了債權無法獨自完成物權變動。債權作為請求權，不考慮強制執行等情況，其實現須依靠債務人對標的物的處分。也即，債權人僅依據確定移轉物權義務的債權法律關系不能取得物權，要想移轉物權，須有作為債務人的物權人獨立的處分行為。這是由債權的請求權性質所決定的。正如約霍夫在《德國民法典第一草案立法理由書》中指出：“對于這兩個迥乎不同、各自獨立的領域，應依它們固有的性質加以整理。因此，在物權法領域，必須有獨立的契約—物權契約，該契約是獨立的、不依賴于債權契約而存在的。說什么所有權的移轉應當系于債權契約之有無、是否有效，以及是否被撤銷等，必須予以擯棄。”即使債權行為加公示也不能產生物權。如果不承認物權行為，那么這里的公示就是對債權行為的公示。對此的靈魂拷問是，“債權行為不產生物權，為何公示后就產生了物權？”僅有形成負擔行為的意思表示無法單獨變動物權。處分行為之處分意思只能來自于支配權的物權。所有權與其他物權均有處分之權能。這個處分即處分行為之處分。

物權行為作為客觀存在，其不是如一些學者所言是學者的虛構。實際上，物權行為不僅出現于德國及受德國法影響的國家，類似存在也出現于英美法系。在英美法上，不動產買賣合同的生效不意味著不動產所有權的轉移。“買賣合同只是一份賣方承諾轉讓而買方答應為此支付對價的合意，要移轉所有權還需要簽訂轉讓文件，典型的轉讓文件就是轉讓書（deed）。”轉讓書需要陳述出讓人“轉讓（grants、convey）或放棄（quitclaims）所有權給受讓人”這樣的特定用語。轉讓書所表達的正是物權合意中出讓人的意思表示。對此，有學者指出，英美法雖然沒有物權行為理論，但“的確存在構造、效力與物權行為完全一致的法律事實”，即契據交付。

由此可見，物權形式主義的采納是物權和債權區分的必然結果。法國采納同一原則是其不區分物權與債權的結果，但這種模式的缺陷顯而易見。債權只能提供物權變動的原因而不能提供物權變動的根據。債法僅處理相對人之間的關系，無法處理特定的物權人與不特定的義務人之間的物權關系。物權的根據應當來自于物權法，并且遵循與債權不同的法理。物權行為理論使物債二元體系富有邏輯。

（二）非即時交易的必然規則

物權變動模式存在以什么交易模型構建的問題。交易按照履行完成時間可以區分為即時交易和非即時交易。前者交易成立即履行完畢，所謂“一手交易，一手交貨”；后者交易履行發生在交易成立后的一段時間。在簡單商品經濟時期，交易主要體現為即時交易。對于即時交易，立法首先構建的物權變動規則便是前述泛意思主義。此時債權與物權不分——非即時交易的不發達使區分也沒有必要，因此也沒有債權合意和物權合意的區分。即使區分，因為物權合意與債權合意幾乎同時出現，也可以包含于買賣合同（此處買賣合同與債權合同不能等同，買賣合同中必然有物權合意，但不必然有債權合意。嚴格地說，在即時交易中，僅有物權行為而無債權行為。此時所謂債權行為是依“邏輯上一秒”推理出來的）之中。可見，如果交易均體現為此種交易，那么采用何種物權變動規則對于實踐而言區別不大。問題是，在現代商品經濟時期，交易的典型形式是非即時交易。物權變動規則應當以非即時交易為模型建立。這是因為以非即時交易為模型建立的物權變動規則可以適用于即時交易，而以即時交易為模型建立的物權變動規則卻很難適用于非即時交易。

以非即時交易為基本型進行構建，需要關注三個基本點：第一，物權何時轉移。泛意思主義認為當標的是特定物時處分在買賣合同成立時已經完成，該特定物在誰手中都不影響其所有權已經轉移。但這種方式弊端很明顯，一方面不適用于種類物交易，另一方面否定履行行為存在獨立的意思表示，導致履行階段無法充分反映履行人的意思自治。第二，交易成立與交易履行的區分。這個區分是客觀存在的，現在的關鍵是兩者之間的關系，即交易履行是否影響交易成立后的效力。如前所述，我國早期認為交易履行影響交易效力，體現為不登記債權合同不生效，沒有處分權債權合同也不生效。這種觀念目前已經被摒棄，此處不再贅述。也可以說，目前已達成履行行為與成立行為區分的共識。但是僅有這個共識還不夠。第三，履行行為中有無物權合意，對此純粹的債權形式主義認為沒有，而修正的債權形式主義認為有，只是物權合意與債權合意同時產生，被統一命名為債權合意并包含于債權合同之中。鑒于此，債權形式主義認為履行行為是事實行為或行政行為。物權形式主義認為體現于履行行為之中，是履行行為不可或缺的組成部分。目前爭議焦點集中于第三點。筆者贊成物權形式主義觀點，具體理由如下：

首先，履行行為必須反映意思自治。“民法上的權利變動歸根到底是當事人的效果意思的結果，不動產登記就是當事人推動不動產物權變動的效果意思的外在體現，它和行政管理可以說沒有任何關系。”登記不應理解為是行政行為，因為物權變動不是行政確認的結果。不遵守這一規則會出現荒謬的結果。例如，在不動產登記過程中，買受人不能強迫出賣人進行登記，即使登記，登記也是錯誤的，出賣人依然可以請求更正登記，買受人最終不能據此取得物權。正如前述，登記行為有意思表示作為支撐，才不會變成沒有靈魂的軀殼。“只要認可所有權移轉是意思表示介入下的結果，那么用交付行為來推定當事人有移轉所有權的意思，當然能站得住腳。”在交付、登記中解釋出物權變動的意思表示可謂當然的結果。“試想，甲向乙履行某項轉移所有權的義務，其意思表示中會不套上轉移所有權的意思表示？”這同樣是我國司法實務的意思。把交付、登記解釋為事實行為不成立。如果是事實行為，那么它們就是依據法律直接產生法律效果。這忽視當事人意思自治的解釋理當摒棄不說，而且其在事實上也受意思自治支配，債權形式主義也認為物權變動需要合意，如此不發生所謂事實行為效力法定的效果，既然其是由意思推動，那么其又何能稱之為事實行為？此時只應是法律行為，或法律行為的一部分。比較法上，登記申請在瑞士作為物權行為已是共識。

其次，反映履行行為意思自治的必須是物權合意。如果交付、登記由意思推動，那么只能是物權合意而非債權合意。因為依債權與物權的定義，債權合意僅產生負擔而不包括履行本身。債權也不包含處分物權的內容。如果模糊債權與物權的定義以容納物權合意，則不但在法理上不清晰而且在實踐中也會后患無窮。事實上，債權形式主義雖然認為履行行為是事實行為或行政行為，但是其支持者不認為該學說反對意思自治。具體而言，純粹的債權形式主義認為，其意思自治在債權合意中已經完成了；而修正的債權形式主義則認為，其意思自治也是在物權合意中完成，只不過該物權合意不存在履行行為之中，而是與債權合意同時產生，并包含于債權合同之中。鑒于后者也承認物權合意的存在，暫且不論。這里著重討論前者。筆者認為前者不成立。這里要審視兩種合意各自內涵。債權合意是使債務人負擔債務也即負擔移轉物權的合意，而物權合意則是直接移轉物權的合意。兩者內涵不同，這意味著債權合意中不能包涵物權合意，也無法完成移轉物權的功能。此時，如果沒有物權合意，那么意思自治在此就會落空。

最后，物權合意原則上應與履行行為結合。雖然兩種合意在即時交易中可以同時出現，可以一起包含在所謂的債權合同（文本）之中，但在非即時交易中原則上不能同時出現。這是因為物權合意是一種不需要履行的合意，不能與履行行為相分離。分離有可能把物權合意變成一個待履行合意。目前修正的債權形式主義認為物權合意已經包含在債權合同中，而履行行為只是為履行該合意的事實行為。盡管表面上看似承認了物權合意的存在，但問題是，它不承認物權合意獨立于債權合意。這種承認沒有實際意義。這種合意事實上也不是物權合意。既然該所謂物權合意需要履行，那么它就是債權合意，因為其無法實現直接變動物權的意圖。這種欲將物權合意含混于債權合意之中的做法無法解決合同非即時履行的意思自主問題。例如，不動產買賣多不是即時履行合同。認為物權合意包含于買賣合同之中，與債權合意結合成一種意思表示，合同順利履行還可接受；如果合同沒有順利履行，出賣人拒絕履行登記手續，那么買受人偽造出賣人身份而進行不動產登記，或者買受人脅迫出賣人完成登記，此時，按照修正的債權形式主義，買受人應當取得了物權。但此結果無法接受。因此，除一些特別情況如抵押權順位預先保留等外，物權合意原則上應與履行行為同時發生。

綜上，物權合意應當與履行行為（物權公示）結合。物權行為不存在履行的問題，只有債權行為才存在履行的問題。那種直接移轉物權的契約不是債權契約而應是物權契約。僅有債權合意也不可能使物權轉移。導致物權變動原因的債務其本質是承諾，承諾本身無法導致物權變動，只有依物權法所作出的具有對世效果的物權行為（處分行為）才是物權變動的根據。

（三）登記審查的必然要求

德國不動產登記審查從實質審查主義到形式審查主義的歷史變遷，充分說明了形式審查主義的采納與物權行為理論之間的密切關系。依1794 年《普魯士普通邦法》的規定，登記機構的登記官對于不動產登記必須進行實質審查，審查范圍涉及物權變動的基礎原因即債權關系等，非常廣泛。審查不周而出現登記錯誤的，登記官將承擔損害賠償責任。這造成一種惡性循環，登記官因為審查不周而承擔賠償責任，因為承擔賠償責任反過來促使登記官加大審查力度和擴大審查范圍。不但審查程序變得無比繁瑣，而且審查范圍也觸及了相關人員的私人生活。人們日益認識到實質審查是經濟發展和人格發展的障礙，必須予以清除。順應限制登記官的審查權限的時代呼聲，物權行為抽象原則理論的出現可謂恰逢其時。依抽象原則理論，引起物權變動的物權行為的效力，不取決于引起物權變動的基礎原因債權行為的交易。借助這一理論，登記官的審查權限得以限制，登記程序得以簡化，不但排除了土地交易的障礙，而且杜絕了登記審查對私人生活的侵犯。這一理論成果在1872 年的《普魯士土地所有權取得法》中落實下來。依據該法，“讓與土地所有權場合的登記，需要在法院締結讓與土地所有權的物權的合意（Auflassung）。登記官的審查權限，僅限于該物的合意對于引起物權變動的基礎的原因關系并無審查之權。因僅審查引起物權變動的物權契約，所以登記官只需在窗口審查也就可以了。”這種審查方式和審查范圍被1896 年《德國民法典》和《德國土地登記法》完全繼受，并維持至今。德國法律規定，登記機關除有審查當事人的申請材料是否齊備的權利之外，既沒有權利也沒有義務對當事人申請登記的涉及實質權利義務的內容進行調查。“負擔行為（das schuldrechtliche Grundgech?ft）雖然是不動產物權變動的原因，但對于不動產物權變動的成熟與否卻不能發揮實質性作用，其原則上不在登記機關審查范圍之內，當然對登記的完成也就不起作用。”

抽象原則理論有利于簡化不動產登記審查，提高登記效率。登記機關登記不動產應當建立在正當性根據之上，這個正當性在債權形式主義看來，應當是債權合同，因而對債權合同也應當進行實質審查。因為登記機構沒有理由在不具有正當性依據的情況下進行不動產登記。但是登記機構如欲進行實質審查又將干預私人生活且不具有正當性。此時，登記機構面臨兩難境地。更重要的是，此種審查費時費力而又效果不好。在采取抽象原則后，登記機關僅審查物權行為即可，因為物權變動的根據僅為物權合意，而與債權合意無關。物權合意獨立于債權合意，不因債權合意無效或被撤銷而受影響。事實上，唯有抽象原則，才能支撐形式審查，也只有進行形式審查，才符合登記機構的角色定位。不動產登記形式審查的需要充分說明了抽象原則的必要性。

物權行為理論清晰明了。正如我妻榮教授所言，德國形式主義長處在于，不動產“登記不僅具有充分的公示力，而且未經登記就絕對不能產生基于意思表示的物權變動的效果，因此對于一切第三人而言，法律關系非常明了、統一”。我國也有學者指出，“縱使否定物權行為理論的學說和立法，也須承認其中有法律行為，或稱其為物權變動的行為。”物權行為理論能夠對法律關系進行分解并精確分析，其在解決實踐問題上非常實用。相比之下，債權形式主義于物債二元體系除了解釋起來十分勉強，對一些問題束手無策之外，且無法適用所有情況。債權形式主義不能適用于沒有債權行為的物權變動，如物權的拋棄、擔保物權的設立等。一些情形“非以物權行為理論來解釋不可”。如前所述，即使否認物權行為理論的學者也不得不承認，物權行為有其適用的空間。物權行為理論適用范圍極廣，對于物權變動領域不存在例外。相對于需要掌握兩套解釋理論，掌握一套解釋理論顯然于初學者更為簡單，這還不論債權形式主義本身存在難以克服的邏輯和法理缺陷。法律的力量重要來源之一即是邏輯。正如羅馬法諺所云：“法律理由停止之處，法律本身也停止。”筆者認為，無論從法理還是從實踐出發，都應當采納物權行為及其抽象原則理論。

三、物權形式主義的規范解釋

（一）物權形式主義在我國立法與實踐的體現

1. 立法

在立法方面，《物權法》確立了物權形式主義，《民法典》在此基礎上作了進一步完善。第一，《物權法》第9 條規定確立了形式主義原則，不動產物權的變動，未經登記，不發生效力；第15 條規定確立了區分原則：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”這里的合同是指債權合同，這里的物權登記則就是物權行為，登記中蘊含著債權合意。《民法典》第209 條和第215 條繼承了上述條款。第二，《合同法》第134 條規定“所有權保留買賣”，即所有權移轉以買受人支付價款或履行其他義務為生效條件。事實行為不能附條件，如果附條件，那么事實行為就變成了依意思自治決定的行為而不能稱之法律效果法定的事實行為。因此，“唯一合理的解釋只能是，移轉所有權的，是買賣契約之外的另外一項法律行為，即物權契約。”該條亦為《民法典》第641 條所繼承。第三，《民法典》第597 條規定使物權處分回歸物權行為，至此所謂“無權處分”不再影響債權合同效力。《民法典》還不再保留《合同法》第51 條和第132條規定，這些都是物權行為理論確立的證據。

雖然物權形式主義在立法上已然確立，但目前仍然有一些學者堅持債權形式主義。理由是我國法律沒有直接規定物權行為這一術語。事實上，除德國民法之外，我國臺灣地區“民法”、瑞士民法、荷蘭民法等也沒有明確規定物權行為術語，但在解釋上并不妨礙物權行為理論的應用。

2. 司法解釋和司法實踐

司法解釋在我國具有準法源的地位。在司法解釋方面，2003 年《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6 條使物權登記不再影響買賣合同效力，從而較為明確地區分了債權行為和物權行為。而《買賣合同司法解釋》第3 條則否定了《合同法》第51 條的效力：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”司法解釋原本無權否定法律規定，只能在法律規定的范圍內進行解釋，但在《物權法》通過之后，依據后法優于先法原則，作出上述解釋也不違反法律規定。目前前述第3 條第2 句內容已被《民法典》第597 條規定吸收。第1 句未被《民法典》吸收，原因是《合同法》第51 條規定不再保留后，這一規定已經沒有必要。

在司法實踐方面，最高人民法院2008 年在“索特公司案”中，使用了“物權變動行為”這一術語。該案案情簡要如下：索特公司與新萬基公司簽訂土地使用權轉讓合同，將一塊附有抵押權的土地轉讓給新萬基公司。合同還約定，索特公司負有解除土地使用權上的抵押權的義務。雙方爭議的焦點是物權人未通知抵押權人處分附有抵押權的土地使用權是否導致轉讓合同無效。該案后經最高人民檢察院撤訴后再審。再審中，最高人民法院巧妙地運用了物權行為理論，“雙方的合意是在抵押權已經消滅的條件下完成對土地使用權的實際處分，而不是在抵押權仍然存續的情況下進行這一行為，因此，簽訂合同時土地上存在的抵押權不應成為影響本案合同效力的原因”，擺脫了無權處分對合同效力的影響，從而再次確認了合同的效力。上述“實際處分”顯然是指物權行為。該案還有一點值得注意的是，最高人民檢察院認為“物權變動行為”即是“物權行為”，并認為“二審判決認為該條是物權原因行為（債權行為）和結果行為（物權行為）相區分的規定，即物權轉讓行為不能成就，并不必然導致債權合同無效是可行的”，認可了物權行為理論的合理性。該案是司法接受物權行為的標志。

在2015 年“史某某、惠某某等案外人執行異議之訴、買賣合同糾紛案”中，最高人民法院第一次正式使用了“物權行為”這一術語，而且明確接受了債權行為與物權行為相區分原則。該案案情簡要如下：史某某與惠某某在2006 年9 月15 日簽訂房屋購買合同，購買拜泉縣三道鎮綜合樓。后查明該房產已被法院查封，產權屬于黑龍江省城鄉建設開發公司。案件爭議的焦點之一為無權處分的合同是否有效。最高人民法院認為，“無權處分，依照《中華人民共和國合同法》第五十一條：‘無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。’雖然，2012 年7 月1 日生效的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條，將出賣人無權處分他人財產的行為區分為債權行為和物權行為，案涉房屋買賣合同難謂無效。”該院還認為，合同盡管有效，但由于無權處分沒有得到所有人的追認，買受人不能取得所有權，只能向出賣人主張債權請求權。法院將無權處分行為限于物權行為，效力待定的法律行為為物權行為而不是債權行為。

（二）相關法律條款疑問的澄清

債權形式主義論者認為一些法律條款同樣可以作出符合債權形式主義的解釋，但是這些解釋不能成立。

第一，認為《民法典》第595 條是債權形式主義的體現。該條繼承自《合同法》第130 條，其規定：“買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”對此，有學者指出，《合同法》第130 條之買賣契約定義“是將經濟目的嵌于法律規范的非專業手法”，不表示“買賣契約產生直接移轉所有權的效力”。“第135 條系買賣契約對于出賣人所生效力的基本規定：‘出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。’這一規定與《德國民法典》第433 條第1 款前句如出一轍。據此，依買賣契約，出賣人僅負有移轉標的物占有以及標的物所有權的義務，并不導致所有權直接移轉。”可見，該條不是債權形式主義的體現。此處移轉應作移轉義務解。根據我國法律規定，不可能依據合同和合同法單純轉移所有權。即使認為第595 條將物權合意包含于債權合同（文本）之中，也不能作為采用債權形式主義的證據，因為純粹的債權形式主義是不包含物權合意的，即使修正的債權形式主義聲稱包含物權合意，但該合意正如前述實際上也應是債權合意而非物權合意。

第二，認為《民法典》第641 條所有權保留可以為債權形式主義解釋。有學者認為僅物權合意可以附條件觀點不符合德國學界通說。其例舉了德國學者的觀點，“為了能夠發揮所有權保留的債權效力和物權效力，所有權保留必須在買賣合同和物權合意中被表示出來。”據此，該學者認為，“以債權形式主義的物權變動模式為基礎，所有權保留法律構成的具體方式是：在附所有權保留的動產買賣交易中，買賣合同中除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款外，其余條款自依法成立之時起生效。與動產標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件，在價款支付完畢等條件成就前，不發生效力。但服務于買受人提前享用的需要，出賣人須在其他合同條款生效的前提下，應買受人的請求交付動產標的物于買受人。”

但上述觀點不成立。德國學者所稱的所有權保留除了指屬于物權合意的所有權保留，還指屬于債權合意的所有權保留。即達成的債權合意的內容包括“以所有權保留形式送交標的物”，該合意已經生效，毋須附條件。而買賣合同中也包括含所有權保留的物權合意，該合意意在直接移轉所有權。如前所述，這種直接移轉所有權的合意在性質上不能歸屬于債權合意。此時一旦條件成就，所有權即移轉，買受人即直接取得所有權。早在1988 年《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84 條即規定，“財產已經交付，但當事人約定財產所有權轉移附條件的，在所附條件成就時，財產所有權方為轉移”。該意見確認所附加條件是附在所有權移轉之上。問題關鍵是附在債權行為還是物權行為之上。筆者認為是附在后者之上。理由是依債權行為和物權行為各自定義，上述“與動產標的物所有權轉移相關的合同條款”不可能全部都理解為是債權合意，即使規定在債權合同之中，因為債權合意依定義無法直接移轉所有權。

第三，認為第597 條第1 款“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”規定依照債權形式主義也可以得到解釋。論者不反對物權形式主義可以對此作出合理解釋，但認為依債權形式主義也可以得到解釋。論者認為，債權形式主義“也區分合同行為效力發生的條件與物權變動法律效果發生的條件，因此處分權的欠缺同樣可以設計為不影響買賣合同效力的發生，而是僅影響出賣人主合同義務的履行”。筆者認為這種解釋不成立。其一，所謂“區分合同行為效力發生的條件與物權變動法律效果發生的條件”不成立。“物權變動法律效果發生”不是憑空發生的，其需要依據。債權形式主義認為該依據是事實行為效果法定。正如前述，這種違背意思自治的移轉物權的觀點不值得稱道。其二，如果“出賣人享有處分權”這一條件影響的是物權變動法律效果發生，那么該法律效果發生的依據就不是事實行為而是法律行為也即物權行為。同樣地，“出賣人享有處分權”條件不能憑空影響物權變動法律效果發生，其影響是通過具體的處分行為發生的，即由于處分，所謂交付、登記等“事實行為”發生物權變動法律效果。該處分行為即為物權行為。“有效的處分行為以處分權為前提。”當“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移”時，此時處分行為雖然成立，但因欠缺處分權導致處分行為效力待定，而不導致債權合同無效，因此，“買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”。

債權形式主義缺乏實證法證據。就純粹的債權形式主義而言，在法制史上有所謂“名義加方式”變動理論。該理論認為有效的債權契約（“名義”）與履行行為（交付即為“方式”）結合即可產生所有權變動的效果。根據這一理論，1811 年的《奧地利普通民法典》第380 條規定：“缺乏名義或法定取得方式者，不能獲得所有權。”然而此時尚無物權與債權明確區分，此債權契約難說就是指純粹的債權契約，即使指純粹的債權契約，正如前述，此說也稱妥當，因為剝離了所謂“方式”中的意思自治。在德國，也正是在所謂“名義加方式”變動理論基礎上，才發展出來了目前的物權行為理論。我國實證法也無《奧地利普通民法典》第380 條類似規定，在解釋上也很難解釋出所謂“名義加方式”變動理論。相反，我國實證法有很多物權合意存在之證據。除前述例證外，還有《民法典》第598 條之規定：“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務。”即使交付可以解釋為事實行為，但履行轉移標的物所有權義務的行為決計無法解釋為事實行為而只能解釋是物權行為。債權形式主義的根本缺陷是排斥了履行行為中的意思自治，這使其無論如何在理論上進行修補都無法令人滿意。

（三）物權形式主義與相關制度的協調

物權形式主義采納之后涉及到與法律行為無效制度、善意取得制度的協調問題。在交易領域，前者既有可能涉及第三人，也有可能不涉及第三人；如果涉及第三人，則存在與后者調整范圍重疊的協調。

1. 與法律行為無效制度的協調

既然物權與債權相互區分，那么物權變動就應以物權行為為根據，而作為原因行為的債權行為不應影響到物權變動。原因在法律行為中本來就不應對法律效果起作用。僅具有請求性質的債權行為在邏輯上也不應影響物權變動。既然不發生物權變動效力，那么只要物權行為有效便會引發物權變動效果。物權變動后，若作為原因行為的債權行為無效，則會引發返還不當得利的效果。在這里，物權形式主義與所謂的債權形式主義（債權形式主義實際上如前述不成立，這里假定其成立）之最終效果有一些差別，這種差別究竟誰更為妥當，需要進一步分析。

假定甲將標的物出賣給乙，此后買賣合同無效，若乙未將標的物轉讓，此時采抽象原則，則甲可以依不當得利請求返還標的物；不采，則直接適用物權請求權返還標的物。在標的物依然存在且不發生破產或依法被強制執行等情況時，單就返還標的而言，二者從實踐角度沒有差別。從理論角度，甲只能依不當得利請求權而不能依物權請求權要求返還原物似乎有所不如，但考慮到買受人乙支付的金錢在無效之后，無論如何都會當作債權，抽象原則的存在一定程度上矯正了先前的不公平。

假定前述案例中買受人乙破產，有普通債權人丙，若采抽象原則，則甲不得直接取回原物。這意味著，甲只能和丙一樣，都作為普通債權人而通過破產程序要求償還債權。這似乎對甲不公平，但實際情況并非如此。這里分兩種情形：一是如果甲也需要償還價金，那么其可以主張抵銷，對甲無實質影響；二是如果甲未收到價金，相比之下的確對甲不利。但此種情況是甲自愿選擇的結果。甲之所以將標的物賒與乙，應當已經進行一番權衡。“原所有人在出賣其所有物時，他完全可以以稍低一點的價格進行即時買賣，即錢貨二清的交割，但他沒有這樣，而是選擇以較好的價格進行信用買賣。風險越大，利潤越高，這是商業交易的風險定律，是市場經濟鐵的規律。由原所有人承擔這筆交易風險是符合其原意的，是公平合理的。”

抽象原則并非對權利人不公平。抽象原則產生于14 世紀中漢薩同盟商業實踐中的“以手護手”原則。原物返還非常麻煩，且不符合商人經營的本意。“商人并不需要原物所有權的返還，而只需要正當以及更多的價金補償。”否定抽象原則則“體現了農耕社會、欠缺市場交易觀念的特點”。我國已故著名學者謝懷栻更是一針見血地指出，固守原物不放的行為是“短缺經濟”的心理體現。“只有在‘短缺經濟’的形勢下，原所有人才會擔心有損害賠償金而買不到商品。”

2. 與善意取得制度的協調

據考察，薩維尼創設物權行為理論，不在于保護交易安全，而在于要把法律行為（意思自治）的理論進一步擴展到物權法領域。唯此，法律行為理論及私法體系方臻完善。這從他向乞丐贈與這一事例中引出物權行為理論可以看出：向乞丐贈予與交易安全完全無涉。不過，耶林明確表示物權行為具有保障交易安全的功能。筆者贊同此論。鑒于可能與善意取得制度適用領域重疊，這就有了協調的問題。

交易安全于市場經濟至關重要。不同于自然經濟時期靜的安全至上，商品經濟時期更應保護動的安全。動的安全于商法領域更為顯著。例如，證券交易異常頻繁迅捷，保障動的安全的需要完全壓倒了靜的安全的需要。為此，《證券法》第117 條明確規定：“按照依法制定的交易規則進行的交易，不得改變其交易結果。”在不采抽象原則的立法例，交易安全是由善意取得制度（包含不動產公信力制度）保障的；在采抽象原則的立法例，交易安全是由抽象原則和善意取得制度分別保障的。善意取得，單就買賣而言，指無處分權人處分他人之標的物，接受他人標的物的善意相對人即時取得標的物的所有權的制度。《民法典》第311 條對善意取得作了相應規定。

作為適用抽象原則的典型立法例，德國法上的交易安全由抽象原則和善意取得制度（不動產公信力制度）分別保障。但是，德國法上的善意取得制度僅適用于無權處分之下的物權變動。至于有權處分之下物權變動的交易安全，則由抽象原則保障。善意取得解決的原始所有人之物為他人無權處分時的交易安全問題，涉及無權處分人、善意取得人和所有人三方；抽象原則解決的是原始所有人之物為有權處分時的交易安全問題，處理的是有權處分人和買受人兩方的利益沖突。當然，抽象原則會間接涉及第三方即買受人的買受人，此時也是處理三方利益沖突。商事買賣中，前者是例外，后者是常態。因此，德國法上的抽象原則實際上比善意取得制度的適用要更頻繁。

現在的問題是，是否有必要將原始所有人有權處分物時的交易安全單獨以抽象原則而不適用善意取得制度處理。筆者認為，物權行為理論在自己適用的領域內更能平衡各方當事人的利益和保障交易安全。假定甲將標的物出賣給乙，此后買賣協議無效，若乙將標的物轉售與丁并交付且取得對價，采抽象原則，則甲只能依不當得利向乙請求損害賠償；不采抽象原則，則區分兩種具體情形：其一，丁為善意且付出對價，丁取得標的物；其二，丁為惡意，甲可以向丁請求返還原物。

在丁為惡意時，采抽象原則似乎對甲更苛刻。然而從實踐角度，采善意取得差別也不大。依近現代法上的客觀善意判斷標準，惡意很難被判定。例如，于不動產交易方面，均以受讓人知不知道登記簿記載錯誤為判斷標準，此時很難存在第三人惡意的情形。即便存在惡意，也未必苛刻。一方面，甲若已經收取乙價金，此時返還原物不是必須。該種情況若通過善意取得制度解決，買受人乙被視為無權處分人，但其可能沒有無權處分的故意，造成其“無權處分人地位”是直接拜所有人的有權處分所賜，其可歸咎性較輕。此與德國法上的善意取得情境下的無權處分人的地位完全不同。后者無權處分是故意的，其可歸咎性較重。善意取得應以誘因為條件，只有委托物才可善意取得，脫離物如被竊物不能被善意取得。兩者情況不同，不應當給予同等對待。另一方面，甲若未收取乙價金，此時甲可以《民法典》第988 條直接請求丁返還不當得利，如原物存在，自可要求返還原物。

在丁為善意時，似乎采不采抽象原則都一樣，但實則不然。一方面，鑒于當事人各方不需要再考察所謂善意惡意的問題，抽象原則減少了交易成本；另一方面，現代單個商事買賣常常是一個交易鏈條中的一節。單個商事買賣的無效可能會影響整個鏈條。因此，有必要采用增強交易信心保障交易安全功能更強的抽象原則。因此，即使在承認登記和占有具有公信力的情況下，抽象原則也有適用的必要。

綜上所述，物權行為理論與善意取得理論并行不悖，各有分工。物權行為理論適用于連續交易，其對于出賣人來說為有權處分；善意取得則適用于出賣他人之物，對出賣人來說為無權處分。相比出賣他人之物中的第三人，連環交易中的第三人顯然更值得保護。上述證券交易背后的法理即是物權行為理論。證券交易強調穩定，即便不涉及第三人，也不能改變交易結果。此時，只有物權行為理論可以達成此種結果。

四、結語

只要稍加思考，即可以看到，在當事人之間發生物權交易時，除即時交易外，會先后發生兩個合意。前一個是使債務關系成立的債權合意，后一個是在履行時表達的物權意思表示。物權變動時當事人的意思表示不可能依事實行為法理不發生作用。物權行為不是學者的想象，而是對交易實踐最為接近的法律描述；物權行為并不復雜，復雜的是學者對它的看法。