行賄犯罪案件的司法證明問題

摘 要：《刑法修正案（十二）》體現了“受賄行賄一起查”的精神，但是行賄犯罪案件的無被害人犯罪、無可勘驗的犯罪現場和大多數案件無目擊證人的“三無”特點，決定了行賄案件的司法證明面臨較大難題：一對一證據、主要依靠言詞證據定案、非法證據較難排除、司法證明錯誤難以被檢驗、受賄案件的事實認定對行賄案件具有較強的證明力等五個方面。緩解證明困難，主要從11個方面進行論述：一是注重收集《刑法修正案（十二）》規定的行賄犯罪“從重”處罰的證據；二是利用認罪認罰提供的制度空間，對行賄人進行激勵，換取其認罪認罰；三是注重收集客觀化證據；四是對“再生證據”的創造和運用；五是注意錄像固定言詞證據；六是關鍵證人應當出庭作證，其證言內容須接受法庭檢驗；七是行賄人和受賄人均予否認情況下的事實認定問題；八是行賄人與受賄人供述不一致情況下的事實認定問題；九是行賄人翻供的事實認定問題；十是對行賄犯罪案件不能適用推定降低證明標準，受賄案件證明中運用的是推理而非推定；十一是經驗法則在行賄案件證明中的運用問題。

關鍵詞：行賄 司法證明 客觀化 經驗法則 推理

一、引言

《刑法修正案（十二）》提高了行賄犯罪的法定刑，明確了重點懲治的行賄犯罪類型，加大了懲治行賄犯罪的力度，體現了“受賄行賄一起查”的精神。但是，行賄犯罪案件具有不同于普通刑事犯罪案件的特點，在司法證明上存在一定的困難。以權錢交易為特征的賄賂犯罪，是職務犯罪主要的、典型的形態。此類犯罪是所謂“對合犯罪”，犯罪行為在行賄人、受賄人之間發生，且因其違法性而具有很強的隱蔽性，這就決定了行賄人與受賄人的供述，往往是定案的主要依據，由此形成職務犯罪證據體系主觀性較強的特征。刑法作為實體法，其立法意旨的貫徹需要證據法的支持和保障，尤其是刑事司法證明問題。沒有了程序法或者證據法，刑法將不能得到實施。根據證據裁判原則，證據是認定案件事實的基礎，也是實現司法公正的根基。許多國家和地區的刑事訴訟法均規定了證據裁判原則。電影《第二十條》里的臺詞和影片宣示的思想是“法律的權威來自哪里？來自老百姓最樸素的情感期待。”“公平正義對老百姓是多么重要。基于行賄案件司法證明的需要，讓老百姓感受到公平正義，必須貫徹證據裁判原則。那么，監察機關如何收集證據、司法機關如何運用證據和審查判斷證據，均是需要認真研究的問題。當前，行賄案件仍然不足受賄案件半數，說明行賄犯罪打擊不力的問題仍然存在，很多行賄犯罪分子仍然逍遙法外。究其原因，一是緣于立法上的規定，受賄人索賄的，行賄人不構成犯罪，行賄人有自首、檢舉他人犯罪的可以免除處罰；二是司法實踐中，辦案機關為了確保受賄人能夠被追究，給予行賄人一定的政策，保證受賄人定罪，否則兩者都難以定罪；三是有些行賄人為了自保或者開脫罪責，將自己的行賄說成被索賄；四是受習慣思維和地方保護的思想影響，很多行賄人（單位）都是當地支柱企業，為了防止經濟下滑、保障就業、穩定股市，很多行賄犯罪人沒有被追究刑事責任。“受賄行賄一起查”必須解決賄賂犯罪案件司法證明的難題。基于“刑事一體化”精神，探討《刑法修正案（十二）》相關規定的實施問題，具有促進實體法落實的意義。本文擬探討行賄犯罪案件的特點和司法證明難題，提出破解證明難題之道，以期為《刑法修正案（十二）》中有關行賄犯罪的司法證明提供理論參考。

二、行賄犯罪案件的特點

行賄犯罪案件具有自身的特點，其隱蔽性較強，直接證據和案件信息較少，證據短缺問題比較突出，這為行賄犯罪案件的司法證明帶來了困難。主要體現在“三無”上。

（一）無被害人犯罪案件

賄賂的實現是行賄人與受賄人共同的目的，雙方均不希望該事實被暴露。“行受賄雙方都是既得利益者，共同的利益促使他們結成同盟，訂立‘君子協議’，一旦案發，任何一方都不會輕易供出對方，給取證帶來困難。”因此，該類犯罪的發現渠道少了其他案件中的被害人報案、控告這一證據。這類案件“犯罪黑數”較大，較難被發現并立案調查。不僅如此，不少案件即使“東窗事發”，行賄人與受賄人均極力掩飾，甚至通過訂立“攻守同盟”進行串供。這給案件的證明帶來較大困難。在賄賂犯罪案件中，無論是受賄人還是行賄人，均屬于犯罪人，他們自然不希望賄賂事實被人知曉。傳統犯罪存在權益受侵害的主體——被害人，他們是處于與犯罪者對立的一方，具有控訴者的角色。他們目擊被害經過，往往成為定案的直接證據。根據刑訴法規定，被害人不僅具有當事人地位，還是重要的證據種類——被害人陳述。然而，被害人陳述的證據種類，在行賄案件中根本不存在。定案根據少了此一證據種類，相當于少了重要一環，雖然辦案機關可以通過另案處理、留置或者類似“辯訴交易”方式獲得受賄人陳述，并以證人證言的證據種類對待，但是由于受賄人與行賄人之間存在利益關系和該證言取得的壓迫性環境，很多時候證言的真實性、可信性存疑。一旦作為證人對待的受賄人翻供，行賄人供述將會成為“孤證”，缺乏相互印證的證據支持，根據“孤證不能定案”的司法實踐，行賄犯罪事實將難以通過有力證據予以證明。

（二）無可勘驗的犯罪現場

犯罪現場是犯罪分子實施犯罪的地點和遺留有與犯罪有關的痕跡和物證的場所。與故意殺人、搶劫和強奸等傳統犯罪案件不同，賄賂型犯罪案件并不存在典型意義的犯罪現場，因為即便是在賄賂財物接受地點，也并無可供收集的證據。前者可以通過現場勘查筆錄、提取筆錄和辨認筆錄獲得有價值的證據。例如痕跡、兇器和被害人尸體等可供檢驗的證據，并與犯罪嫌疑人、被告人供述相印證，據此定案。但是在行賄犯罪案件中，來源于犯罪現場的證據并不存在。賄賂型犯罪案件的場所多為受賄人辦公室、家中或者其他隱蔽場所，在上述場所僅具有財物的交付行為，難以取得定案的證據。賄賂型犯罪案件的主體具有高智商特點，他們通常會避開電子監控地點，交付行為具有很強的隱蔽性。實踐中，有的受賄人為避免行賄人錄音，甚至一邊是一手收受錢財，另一邊是受賄人呵斥行賄人不要這樣做，快把錢收起，給人一種受賄人拒收的錯覺。另外，大量的賄賂犯罪案件并非通過轉賬方式得以實現金錢所有權的轉移，通常是當面交付，以此規避辦案機關的查證。為避免留下蹤跡，行受賄雙方通常采用現金交接方式，此種情況下，為認定事實，就要求行受賄的緣由、時機、具體時間、地點、現金金額、面額、包裝物等案件具體情節，雙方的交代應當一致，實踐中有大量案件就犯罪情節的印證甚至高度一致。在司法實踐中，一旦獲得此種印證，案件證明通常即告完成。雖然行賄人或者受賄人會供述交付地點，但是辦案機關基本沒有可能收集到該地點的印證性證據。沒有了現場勘驗筆錄和物證等客觀性證據，僅有言詞證據定案，而言詞又具有易變性特點。因此，賄賂犯罪案件的證據難以固定。

（三）大多數案件無目擊證人

賄賂型犯罪的隱蔽性還在于大多數案件沒有目擊證人。因此，直接證明財物交付的目擊證人在此類案件中基本不存在。無論是行賄方還是受賄方，均不可能在有第三人在場情況下交付款物，即便是在受賄人家中，他們也會避開受賄人家人的“目光”而實施。受賄人雖然在實踐中被作為行賄案件的“證人”對待，但因犯罪的對合性，通常是作為“犯罪嫌疑人、被告人供述”對待。雖然可能會有證人存在，但其所證明的事實通常是雙方關系、存在請托事項、請托事項實現或者財物來源等證明對象，顯然這些都屬于間接證據，并不能直接證明財物交付行為存在。在傳統的犯罪案件中，例如故意傷害、故意殺人和交通肇事等案件中，可能存在一個甚至數個目擊證人，與案件無利害關系的目擊證人證言具有較強的證明力，可以較為客觀地描述整個案件經過，大多數時候對案件的證明起到關鍵性作用。但是，在賄賂犯罪案件中，這類證據明顯缺失。辦案機關無奈，只有采取“另案處理”方式，將受賄人變為“證人”，以此獲得印證性證據。雖然我國《刑事訴訟法》第55 條規定：“只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。”但受賄人在本案中的供述系“被告人供述”，當其被“另案處理”時，在他案中就成了指證行賄犯罪成立的“證人證言”。司法實踐中，一般是先追訴受賄人的刑事責任，待其裁判生效后，將所認定的犯罪事實直接作為行賄犯罪的證據使用。這一做法是否具有正當性，留待下文專門討論。總之，行賄犯罪案件無目擊證人、受賄人“證言”的不可靠性導致行賄事實的認定具有較大的易變性。

三、行賄犯罪案件司法證明的難題

賄賂犯罪屬于對偶性或者對合性犯罪，上述特點決定了行賄犯罪案件的認定具有較大的困難。關鍵在于司法證明的局限性，證據的短缺導致證明的困難。需要關注和探討的問題有以下五個方面。

（一）直接證據的“一對一”

行賄犯罪案件在司法證明上具有“一對一”特點，主要靠行賄人供述與受賄人證言的一致性或者印證性證明案件事實。賄賂案件證據“一對一”，通常是指案發后，賄賂一方說賄賂事實存在，另一方說賄賂事實不存在，或一方說賄賂數額多，另一方說賄賂數額少，所收集的正反兩方面的證據“虛實之證等，是非之理均”，形成誰也否定不了誰的局面。“賄賂犯罪，如果沒有扭曲證據信息，行賄人所稱行賄數額、時間、地點、原因以及具體情節，與受賄人所供一致或基本一致，那么，在一般情況下，足以支持對賄賂犯罪事實的認定。”但是，這一證明特點具有較大的不確定性。一旦某一方翻供或者翻證，案件事實便很難得到證明。言詞證據的特點是內容的不穩定性。因此，該類案件證據的固定比較困難。實踐中，有的辦案機關為獲得印證性證據，不惜對行賄人或者受賄人采取違法的取證手段，由此可能導致供述或證言內容的虛假。我國《刑事訴訟法》第52 條規定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”如果受賄人被留置，處在封閉性、壓迫性環境下被訊問，是否符合法律規定的“有客觀地充分地提供證據的條件”？《監察法實施條例》第46 條規定：“監察機關調查公職人員涉嫌職務犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄。”“一并管轄”意味著可以“一并留置”。在行賄人、受賄人均被留置的情況下，陳述問題的真實性不免令人生疑。印證證明具有形式性、外部性特點，如果為了使證據內容得到形式上的所謂“印證”，可能會使證據信息發生扭曲，此時距離司法冤錯已經不遠了。長期以來，過度依賴印證，錯誤適用印證的傾向亟待調整。在刑事證明實踐中，此種傾向和做法表現為：錯用取證方法強求印證，忽略印證證據來源的“自然法則”，視野狹窄，對印證事實缺乏綜觀式驗證，忽略經驗法則與間接證據推論，忽略心證的作用，等等。其結果是既不利于保障人權，也不利于打擊犯罪。雖然我國《監察法》將“印證證明”在法律上予以確立，但是為防止賄賂犯罪案件中“傷及無辜”，出現冤假錯案，必須改變為“印證”而“印證”的局面，糾正虛假印證、錯誤印證的做法。如果片面強調將“一對一”證據變成“一印一”和“二比零”，破除“孤證不能定案”的困局，以此解決司法證明上的難題，這未必是一種可取的方法。

（二）主要依靠言詞證據定案

受賄犯罪案件中，除了少數案件行賄對象為實物外，絕大多數是金錢。金錢是種類物而非特定物。因此，行賄犯罪案件中的證據少有實物證據，大多依靠言詞證據定案。相關的實證研究已經表明賄賂犯罪案件主要是靠言詞證據定案。“（在賄賂犯罪案件中）言詞證據（證人證言、被告人供述）對定罪量刑起到了決定性作用。每個案件中的證人證言多則數十個，少則也有數個，與被告人供述相互印證，構成了定案的基礎。”在司法實踐中，賄賂犯罪案件所依據的證據主要是言詞證據，且多是行賄人與受賄人的供述，證人證言都非常少見，書證作為間接證據，對證明犯罪事實作用有限，而物證等其他種類的證據就更加少見了。賄賂犯罪案件，主要靠言詞證據定案，而被調查人對自己的言詞又具有可控性，且言詞證據客觀性穩定性都比較差。實物證據雖為“啞巴證據”，但是其穩定性較強，相較于言詞證據，其雖不能成為定案的直接證據，但即便作為輔助證據，仍可檢驗言詞證據的真偽。言詞證據可以被引誘、欺騙、威逼甚至采用酷刑獲得，但是實物證據是不大可能用違法手段獲取或者改變其內容的。因此，實物證據在司法證明方面具有言詞證據所不具有的優勢。一個完整的證明是不能僅靠言詞證據實現的。能夠被“制造”出來的證據種類多是言詞證據。作為實物證據存在的物證、書證和電子數據，較少出現在行賄犯罪案件中。人證與物證比較，存在以下兩個缺陷：一是主觀性較強，客觀性不足。不同角色立場、不同觀察角度、不同認知和表達能力，都可能影響甚至決定人證的形成，從而產生人證證明的所謂“羅生門現象”。二是易變性較強，穩定性不夠。同一人證，不同時期、不同取證條件或不同取證主體，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人證，這也是常見現象。因此，如果完全依靠人證認定事實，缺乏客觀驗證機制，事實認定的客觀性和準確性難以保證。

（三）非法證據難以被排除

雖然《監察法》規定了調查階段的非法證據排除規則，但是由于案件管理部門監督的非同步性、案件審理部門審查的書面性和內部監督制約的局限性，決定了涉嫌職務犯罪案件在調查階段即便存在非法取證的情況，也難以被發現和排除，由此成為移送審查起訴和判決的依據。《監察法》禁止非法取證的宣示性的規定以及違法規定的“內部消化”式處理，真的能夠發揮遏制非法取證的效用嗎？正如刑訴法明令“嚴禁刑訊逼供等違法取證行為”一樣，實踐中“禁而不止”的現象時有發生，這一現象直到非法證據排除規則確立及其配套制度完善之后才有所好轉。已有的經驗教訓告訴我們，“同體監督”往往因目標的一致性和利益的關聯性而導致監督失靈。案件一旦進入訴訟后，由于監察委員會“位高權重”和重要取證活動的錄音錄像資料“留存備查”，而非“隨案移送”，檢察機關和人民法院缺少審查手段，又懾于監察機關的“政治地位”，非法證據“零排除”問題在司法實踐中隨之產生。國家監察委員會2019 年曾明確提出：“要堅決防止設定‘零延期’‘零退查’‘零不訴’‘零無罪’‘零上訴’等不切實際的工作目標。”并要求各級紀檢監察審理部門要嚴把證據審核關，客觀全面審核證據，在職務犯罪案件的審理過程中，堅持罪刑法定、疑罪從無、證據裁判、非法證據排除等原則，嚴格落實以審判為中心的證據審查標準。這說明實踐中也存在非法證據“零排除”問題。“非法證據排除在普通刑事案件中都非常難，在職務犯罪案件中則是‘難上加難’。不僅在于非法證據證明難，還在于監察機關與同級黨委的紀委合署辦公，在政治構架中監察機關‘位高權重’，（司法機關）依法獨立辦案的能力會有減弱。”基于上述分析，司法機關在訴訟過程中對監察委員會的制約會更加弱化。雖然《監察法》第4 條第2 款規定：“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。”非法證據排除便是“制約”原則的體現。非法取證產生的非法證據，可能存在虛假證明問題，如果作為定案根據使用，司法冤錯便不可避免。第四次刑事訴訟法修改，應當完善非法證據排除規則。明確對于辯護方的“排非”申請，無論是否監察委員會調查案件，原則上法院均應進行法庭調查，只有例外情形，如申請是為了拖延時間、明顯無法查證等可以拒絕；同時，降低非法物證、書證排除的門檻，使該類非法證據與瑕疵證據之間有明顯的處理差異。

（四）司法證明錯誤難以被檢驗

賄賂犯罪案件不像故意殺人犯罪案件，有“亡者歸來”或者“真兇抓獲”可以證偽的證明機制。因此，賄賂型犯罪案件較少發現有冤案發生。這并不等于這類案件就沒有冤錯發生，而是缺乏司法錯誤的檢驗方法。只有具備了驗證錯誤的方法，才可以平反冤獄。賄賂犯罪案件的隱蔽性也表現在司法錯誤的隱蔽性和不易發現性。對人證進行驗證的最佳證據系實物證據。由于沒有可供檢驗的實物證據，辦案人員應更多求助于運用經驗法則進行的情理推斷。遺憾的是辦案人員較少運用常識、常情和常理進行情理推斷。其結果是案件無法“證偽”。即便是出現冤假錯案，也難以發現和糾正。在行賄犯罪案件中引入客觀化證明機制勢在必行。追訴賄賂犯罪通常作為懲治職務犯罪的典型體現，較易成為“政治斗爭”的工具。加之辦案人員認識的局限性、此類案件證據的短缺性，該領域發生冤案的可能性更大。然而，卻沒有確實充分的證據來檢驗既有裁判的錯誤。近年來曝光的冤假錯案主要集中在故意殺人、搶劫等普通刑事案件中，其發現模式在大多情況下要么是“亡者歸來”，要么是“真兇抓獲”。對于“無被害人犯罪”的職務案件尤其是賄賂案件而言，既無“亡者”，也無“真兇”這般“鐵證”存在，即便發生冤錯，也難以發現和糾正。職務犯罪案件的隱蔽性也增加了發現錯誤的難度，使得行賄犯罪案件辦理中出現的冤錯，既難以發現，更難以糾正。

（五）受賄案件所認定事實對行賄案件的證明力

在賄賂犯罪案件訴訟中，司法實踐通常是先追訴受賄犯罪，待受賄案件裁判生效后，以該裁判文書認定的事實，再來追訴行賄犯罪。受賄犯罪認定的行賄事實即成為指控行賄犯罪的證據。該事實因系發生法律效力的裁判所確定，實際上成為了證據法上的免證事實。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第10 條規定：“下列事實，當事人無須舉證證明：……（六）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的基本事實……”問題是，該規定僅是對民事訴訟中證據適用而言，未必適用于刑事訴訟。畢竟，刑事訴訟解決的是個人的自由甚至生命，而民事訴訟解決的是平等主體之間的財產關系和人身關系。解決事項性質的差別決定了刑事訴訟應該遵循更嚴格的證據規則和證明標準。司法實踐中，不少法院以裁判的一致性為由，不愿輕易否認生效裁判所確認的事實。將受賄案件的事實認定直接拿來作為行賄證據使用。筆者認為，這一慣常做法不妥。

理由如下：一是將其他案件已經生效的裁判作為本案刑事指控或者判決的證據，從而免予對該事項的證明，缺乏法律依據。二是即便是其他生效裁判文書確認的事實，也有可能存在錯誤。否則，為什么我國刑訴法要設定審判監督程序？每年法院進行再審糾正不少已經生效的錯誤裁判。三是在不同案件、不同作證環境下，人證的陳述具有較大的不一致性。正如龍宗智教授所言：“同一人證，不同時期、不同取證條件或不同取證主體，可能形成不同的，甚至完全矛盾的人證。”由此導致行賄案件中的證據情況不同于受賄案件。正如“世界上沒有完全相同的兩片樹葉”一樣，也不存在完全相同的兩個案件。不能以彼案的辦理代替此案的辦理。四是辦案機關在調查受賄犯罪案件時可能存在不規范甚至違法取證行為，導致受賄人的供述和行賄人的證言失真。在辦案機關調查行賄案件時，受賄人和行賄人可能做了真實陳述。這種情況下，如果繼續采用受賄案件裁判所認定的事實，無疑對行賄人不公平，也是極端不負責任的辦案行為。五是追訴受賄犯罪時，不排除受賄人存在不實供述的可能。如果是辦案機關定指標、定數額，則這種情況發生的概率會更高。基于受賄人不實供述而作為行賄案件的證據使用，顯然是錯誤的。基于上述分析，辦案人員和司法人員不應受前一生效裁判所認定事實的約束，對本案應進行獨立的調查，根據本案的證據情況進行行賄事實存在與否以及金額的認定。那種判決書之間應保持一致的認識不符合司法規律，也是怠于履行職責和對當事人不負責任的體現。即使追訴行賄犯罪，也應當遵循“證據裁判原則”，而非被先前的判決“牽著鼻子走”。有學者也認為：不應將行賄罪的查處依附于受賄罪，兩者系獨立關系。實踐中，當受賄罪不構成犯罪時，行賄行為很少單獨成罪。實際上，既然刑法上受賄罪與行賄罪是相互獨立的犯罪，那么，受賄犯罪不成立，不等于行賄犯罪不成立。以下幾種情況，即使受賄犯罪不成立，也不影響行賄罪的成立。（1）行賄人實施了行賄行為，給予國家工作人員財物，遭國家工作人員拒絕。此種情況下，國家工作人員雖然不構成受賄罪，但由于行賄行為已經實施，故不影響行賄罪的成立。（2）行賄人交付財物后，國家工作人員及時退還或者上交。（3）國家工作人員的特定關系人接受財物后，國家工作人員知曉后予以退還或者上交。（4）行賄人向多人行賄，單個受賄人雖不構成受賄罪，但行為人的行為已經構成行賄罪。例如，行賄人向多人分別行賄1 萬元，單個的受賄人不構成受賄罪，但是行賄人向三人以上行賄，應構成行賄罪。證明標準的差別性也能產生不同的事實認定。例如，在受賄人不按索賄認定的情況下，對行賄人仍可認定為“被索賄”，該筆金額可能不計入行賄數額之中。“控訴有罪及從重處罰的證據需達到證據確實、充分，排除合理懷疑的標準，如未達到該標準，該事實情節不能認定。同時，有利被告的證據，需達到優勢證據標準，如果達到這一標準，則有利被告的事實應當認定。這就意味著在受賄案件不認定索賄的情況下，行賄案件仍然可以認定行賄人被索賄。”

四、行賄犯罪案件司法證明難題之破解

（一）《刑法修正案（十二）》中行賄罪“從重”犯罪情節的證明

修正案第5 條規定：“有下列情形之一的，從重處罰：（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的；（五）對監察、行政執法、司法工作人員行賄的；（六）在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的；（七）將違法所得用于行賄的。”對第（一）項的證明，重點是要證明行賄人三次以上或者向三人以上行賄，且每一次行賄數額均達到刑事立案數額。第（二）項主要是對行賄人身份的證明，即具備“國家工作人員”身份，例如任職文件、職責范圍、工資領取等身份證明。對于第（三）項中的“國家重點工程”的認定，是指國家在戰略布局、重大工程建設中，通過中央預算統籌、部門資金投入、地方政府配套等方式進行資金保障和工程實施的重大工程項目。重點工程認定標準主要包括以下四個方面：一是重要性和戰略性。重點工程必須緊扣國家的戰略性需求，牽涉到國家的安全和核心利益。例如，在能源領域，重點工程可能包括核電站、天然氣管道等。在交通運輸領域，重點工程可能包括高速公路、鐵路等。在軍民融合領域，重點工程可能包括航空航天工程、信息技術等。二是規模和投資。重點工程一般規模較大，投資額也相對較高。以粵港澳大灣區為例，重點工程包括大灣區核心區域、港珠澳大橋、深圳機場擴建等。這些工程項目的總投資額超過數百億元。三是技術含量和創新性。重點工程往往具有一定的技術含量和創新性。例如，超級計算機、高速列車等都是重點工程的代表性項目。這些工程項目不僅需要具備先進的技術水平，還需要有較高的自主創新能力。四是社會效益和經濟效益。重點工程必須具有一定的社會效益和經濟效益。例如，港珠澳大橋的建設不僅可以加強粵港澳大灣區的區域一體化，還可以縮短珠江三角洲地區的交通時間，提高經濟運行效率。所謂“國家重大項目”，通常指的是那些在國家層面具有重要意義且投資規模巨大的工程項目。這類項目通常是國家重點投資計劃的一部分，投資額巨大，建設周期較長，并且由中央政府全資或部分投資。例如，三峽工程就是一個典型的國家級重大工程項目。由于“國家重點工程”和“國家重大項目”涉及國計民生，在國家經濟社會發展中具有重要意義。為了保證該類項目的建設質量，對于在這些工程和項目中企圖通過行賄承攬工程和項目的，予以從重懲治，這體現了刑法的保障功能。第（四）項中“為謀取職務、職級晉升、調整行賄的”證明，需要證明請托的事項是否屬于以上內容，和實際謀取的利益是否涉及上述方面。對該事項的證明，除了行賄人和受賄人的供述外，還需要收集職務、職級晉升和調整的文件，后者作為書證，具有印證人證的價值。第（五）項中的對特定人員行賄，需要證明受賄人的主體身份，例如錄用通知、單位在職人員花名冊和該人員職級職務的認定文件，等等。第（六）項中的內容，除了需要證明系在特殊領域對特定人員行賄外，尚需證明行賄人行賄目的是“實施違法犯罪活動”和已經實施了“違法犯罪活動”。僅證明在該特殊領域行賄還不夠，必須證明行賄與實施違法犯罪活動之間存在因果關系。第（七）項“將違法所得用于行賄的”，需要證明行賄款項的來源是否系違法所得。例如，通過賭博、販毒、貪污、受賄等違法手段取得的。

（二）認罪認罰從寬制度的貫徹

由于行賄犯罪案件的特點和證據資源的有限性，辦案機關非常難以進行充分的證明。為此，域外國家和地區普遍采用“污點證人”制度，將行賄人轉化為“有污點”的證人，通過承諾給予減免刑罰，換取其指控他人犯罪的證言，重點在于懲治受賄犯罪。污點證人制度，又稱污點證人作證豁免制度，是指國家為了取得重要證據，或者追究主犯的嚴重罪行，鼓勵同案或者其他案件中罪行較輕的犯罪嫌疑人提供關鍵證據，對他們作出不予追究刑事責任的承諾。我國未明確規定污點證人制度，美國、加拿大和德國等國則有相應規定。聯合國《反腐敗公約》第37 條“與執法機關的合作”第1 款規定：“各締約國均應當采取適當措施，鼓勵參與或者曾經參與實施根據本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機關偵查和取證的信息，并為主管機關提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實際具體幫助。”第3 款規定：“對于在根據本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質性配合的人，各締約國均應當考慮根據本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規定。”這其實就是國際公約確立的“污點證人”制度。日本采用的協議、合意制度，是以犯罪嫌疑人、被告人對他人案件的偵查、審判提供協助為前提，以犯罪嫌疑人、被告人承認自己有罪或者有罪供述為交換條件，以求得檢察官發表減輕處罰的量刑建議。協議、合意程序主要適用于對象犯罪，被追訴人的犯罪與他人的犯罪具有關聯性。采用該程序對于獲取被追訴人認罪口供、查明案件事實、減輕司法負擔均是必要和有益的。

我國尚未建立“污點證人”制度，但我們有認罪認罰從寬制度。利用該項制度的從寬激勵措施，例如不起訴或者提供從寬的量刑建議，可以取得其認罪供述，從而降低證明難度。在“不得強迫任何人證實自己有罪”規則確立和訊問規范化程度越來越高的情況下， 尤其是《監察法實施條例》明確規定：“對于調查人員采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的被調查人供述、證人證言、被害人陳述，應當依法予以排除。”辦案機關順利取得犯罪嫌疑人或者被調查人的有罪供述越來越困難。辦案機關可以充分利用認罪認罰從寬所提供的制度空間，較為方便地獲取行賄人認罪的口供。這一辦法，既合法又緩解了證明困難。我國刑事訴訟法沒有規定污點證人制度，但該制度的精神在刑法中有所體現。例如，對于被追訴人揭發他人罪行、提供重要線索或積極協助追逃的，視具體情況可以適用法律中有關立功、重大立功、酌定不起訴等制度的規定處理。但由于酌定不起訴制度在我國適用范圍較窄，即僅在“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”時，檢察機關才有決定是否起訴的裁量權，所以，更多時候是通過立功制度來從輕、減輕或免除提供積極協助的被告人的刑事責任。這與“污點證人”制度還是有所區別。我國盡管沒有建立“污點證人”制度對行賄人如實供述予以激勵，但是根據“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第9 條第2 款規定：“認罪認罰的從寬幅度一般應當大于僅有坦白，或者雖認罪但不認罰的從寬幅度。對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價。”仍可以通過行賄人坦白后給予更大幅度的從寬優惠，例如通過檢察機關酌定不起訴或者提出較寬的量刑建議，促使行賄人坦白認罪。《監察法實施條例》第207 條規定：“對于涉嫌行賄等犯罪的非監察對象，案件調查終結后依法移送起訴。綜合考慮行為性質、手段、后果、時間節點、認罪悔罪態度等具體情況，對于情節較輕，經審批不予移送起訴的，應當采取批評教育、責令具結悔過等方式處置；應當給予行政處罰的，依法移送有關行政執法部門。”可見，對行賄人的處置需要考慮其認罪認罰情況。污點證人制度本質上也應歸屬于認罪認罰從寬體系，即國家放棄或部分放棄較輕罪刑被追訴人的求刑權以換取其合作，從而完成對重大案件或者共同犯罪中嚴重罪行的有效追訴。該制度的價值在取證困難的賄賂犯罪案件中更加凸顯。因為在該類案件中，其他實物證據較為稀缺或者較難收集，僅依賴口供又無法對受賄人定罪，便可在制度上將犯罪較輕一方（如行賄方）轉換為污點證人，通過放棄對其行為（如行賄）的追訴來換取其證言。

（三）司法證明的客觀化

有多位學者指出：“賄賂犯罪的查處應注意客觀化或者客觀性證據的收集。”筆者認同此觀點。實踐中賄賂案件的人證應用，基本采用書面人證方式。一方面，庭前供述是定案的關鍵證據，而法庭上被告是否供述，如何供述則相對次要；另一方面，關鍵證人，如賄賂案件中的行賄人基本不出庭作證，而將其調查階段獲取的書面證言作為定案依據。但書面證言因其產生條件不確定，意思表達是否為證人真實意思不確定，且不能對原始人證進行有效的法庭質證，而被作為“傳聞證據”。在我國刑事訴訟中，使用書面人證是常態，而證人出庭作證是例外，在賄賂案件中更是十分例外。書面證言的不確定性和不可靠性，要求進一步加強證據客觀性收集和審查。證據體系的主觀性較強而客觀性不足，忽略對人證印證事實乃至翻供翻證事實的客觀驗證。此外，定罪要件主觀化、對特定事實一般作有利于定罪的主觀性解釋，也是實踐中常出現的問題。賄賂犯罪案件司法證明的客觀化，要求辦案機關應當圍繞行賄財物的來源和去向收集證據進行證明，以此檢驗人證的準確性。例如，如果是用現金行賄，可以收集轉賬、取款和存款憑證等書證以及是否利用該筆款項購買和裝飾房屋、購買汽車，是否借給他人使用，是否進行投資理財和購買股票，等等。實物證據是不會開口說話的“啞巴證據”，通常是間接證據，但能夠印證言詞證據。辦案人員要想方設法收集間接證據。間接證據應主要包括以下幾個方面：一是受賄款物的來源。包括受賄款是什么人給的，出于什么行賄目的，財務或銀行的支出憑證及受賄的時間、地點和背景。二是受賄款物的特征。包括受賄款物的名稱、數量、票面及包裹物等。三是從行賄、受賄雙方一定時間的支出、收入情況反映賄賂款的去向。受賄人收受賄賂款后通常將贓款存入銀行或借貸給他人或進行與自己合法收入不符的巨額消費。據此，獲取的相關證言或書證可以作為間接證據使用。這是圍繞“物”展開的證明，而傳統的辦案模式主要是圍繞“人”展開證明，前者獲得的是實物證據，而后者則是言詞證據。只有這“兩條線”同時展開證據收集和證明活動，并且能夠相互檢驗、相互印證，人證才可能被固定。如果行賄、受賄數額巨大，那么，現金或者有價值物品的來源如何應當查證有據；受賄后的贓款、贓物去向也應當查證落實。應當對嫌疑人財產狀況進行核實，如果賄賂來源不明、去向不清，嫌疑人及其家庭的財產反常情況也未查出，人證印證事實將不能得到客觀驗證而讓人對其真實性產生合理懷疑。此外，對現金包裝物是報紙還是檔案袋，是行李箱還是編織袋，均應進行詳細調查，并查明包裝物的來源和行賄人是否常用，以此作出情理判斷。在客觀化驗證中，辦案機關還可根據請托事項的有無、行賄人是否具有支配財物的能力和受賄人是否具備辦理請托事項的資格等進行判斷。“要充分利用書證等實物證據與言詞證據相結合的證明作用，不可過分依賴言詞證據。”

（四）再生證據的創造

賄賂型案件證據信息的稀缺是一個不爭的事實。為此，需要辦案機關調動行賄人和受賄人及其家屬“動起來”，以此收集再生證據。反調查活動的方式主要表現在如下方面：采取應變措施，如事先準備好“借條”等；訂立攻守同盟，案發后，行賄人與受賄人及其他知情人統一口徑；事后采取補救措施，如改賬、補打收條、借條等；打探案情、托人說情；威脅利誘、軟硬兼施、設置障礙，如威脅辦案人員，用金錢、美色引誘辦案人員；轉移贓款贓物，毀滅證據，以及潛逃外逃等；教唆、引誘和收買證人作偽證。但是，任何事物都是一分為二的，采取反調查措施必然會留下痕跡，為調查機關收集再生證據創造了條件。

“再生證據雖然從屬于原生證據，但在證明效力上往往優于原生證據。當原生證據滅失或無法獲取時，可以運用再生證據彌補原生證據。當雖有原生證據，但又出現再生證據時，可強化原生證據。例如，行賄方和受賄方串供、訂立攻守同盟的信件、電話、電子郵件等再生證據，能使原本比較單薄、零散的原生證據形成充實、完整、緊密的證據鎖鏈。”辦案機關可采取“內緊外松”策略，給賄賂案件雙方釋放“煙幕彈”，造成一種辦案機關可能暫時不予查處的錯覺，促使其轉移財產、訂立攻守同盟或指使證人作偽證。有的在案發后采取補“收條”“借據”和“平衡賬目”等手段，進行反調查活動。這些行為本身雖不是直接賄賂事實，但也可以反證賄賂行為存在。否則，他們根本用不著在事后采取偽證行為。這些證據如果能夠收集和固定，也可證明賄賂事實的存在，并且行賄人很難作出辯解。在收集再生證據時，一定不能“打草驚蛇”，可以通過技術調查手段獲取相關證據，例如可對行受賄雙方及其家人的手機和辦公室電話進行監聽，甚至可以采用秘密錄音錄像方法固定證據。對此，我國《監察法》第28 條第1 款規定：“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術調查措施，按照規定交有關機關執行。”《監察法實施條例》第153 條規定：“監察機關根據調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪需要，依照規定的權限和程序報經批準，可以依法采取技術調查措施，按照規定交公安機關或者國家有關執法機關依法執行。”這些授權性規定為監察機關收集再生證據提供了法律法規依據。

（五）注重對人證的錄像固定

人證容易翻證，在賄賂犯罪案件中表現得較為突出。一旦行賄人和受賄人翻供翻證，案件將因證據不充分而被撤案，或者不起訴，或者作出無罪判決。為此，需要在訊問中進行錄音錄像。日本在偵查訊問中進行錄音錄像，主要是為了證明自白任意性。不僅如此，判例還將錄音錄像資料作為等同于訊問筆錄的實質證據，尤其是在未制作訊問筆錄或者訊問筆錄記載不完整的情況下。《監察法》第41 條第2 款規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。”對訊問過程進行錄音錄像不僅可以固定訊問的內容，還可客觀真實反映訊問當時的場景，以防止被訊問人翻供或者誣陷訊問人員進行刑訊逼供等違法訊問。當被訊問人翻供時，辦案機關可以通過播放訊問錄像的方式彈劾被訊問人的翻供，促使其作出合理解釋。錄音錄像資料具有直觀性、動態性和客觀性特點，可以準確反映訊問時的狀態。訊問錄音錄像資料在證明口供的真實性、合法性方面，可以視作視聽資料。視聽資料作為實物證據，可以檢驗口供的真實性。如果訊問錄音錄像時并未受到外部壓力，被訊問人回答問題自然流暢，其后的翻供翻證往往不會被后續辦案機關采納，辦案人員傾向于認為行賄人是為了逃避懲罰的趨利避害行為。因此，在賄賂犯罪案件中辦案機關對訊問進行錄音錄像非常重要。對犯罪嫌疑人問話時，進行全程錄音、錄像或者讓犯罪嫌疑人親筆書寫供詞。這種錄音、錄像、書寫親筆供詞的形式是對口供的一種固定。實踐證明多媒體固證、多重固證是防止翻供、駁斥翻供的有效手段。最高人民檢察院曾指出了訊問時同步錄音錄像的價值在于“保障犯罪嫌疑人的合法權利，同時也防止辦案干警被誣告；還有利于固定證據，防止犯罪嫌疑人翻供，提高揭露和證實犯罪的水平”。

（六）關鍵證人應當出庭作證并接受質證

作為以審判為中心刑事訴訟制度改革的切入點和突破口，關鍵證人出庭作證體現了庭審實質化改革的要求，也有利于保障被告人的質證權，實現實體公正和程序公正。但是，賄賂案件中幾乎沒有行賄人或者受賄人出庭接受被告人質證。定案根據主要依賴庭前、庭外證言，而庭外證言的真實性、合法性無法得到保證。有學者認為：證人不出庭的根本原因，是案件經不起檢驗，有些案件或案件中的有些事實是“做”出來的。賄賂案件關鍵證據是人證，證人到法庭上容易翻供，可能影響事實認定，進而妨礙懲治腐敗。當前推進的以人證出庭、落實直接言詞原則為特征的庭審實質化改革試點，主要適用于普通刑事案件，鮮有職務犯罪案件之適用，其原因在于擔心證人當庭翻證，導致依靠言詞證據定案的證據鏈條發生斷裂，造成對“腐敗分子”的打擊不力。據有關學者進行的研究，貪污賄賂案件的證人出庭率更是“低中之低”，在這類案件中，行賄人或者受賄人往往不會出庭作證。關鍵證人出庭作證，不僅是貫徹庭審實質化改革的要求，也有利于防范賄賂犯罪案件中冤假錯案發生。“人證出現于法庭，可以使裁判者確切了解其意思表示的內容，以及如何表達這些內容，從而既能了解證人證言的實際內容，又能對證人察言觀色，辨別其證言的真偽。證人出庭作證的另一個意義，是使質證能夠實現。即能夠通過交叉詢問和法官直接發問，以質疑與反質疑的方式，通過對細節的推敲，使證言受到有效質證，從而使其真實性與證明作用得到驗證。”

對于以實物行賄的，通常需要對實物的價格進行評估，由此“價格認定結論書”便屬于必不可少的重要證據。但是，根據最高人民檢察院的“答復”，“價格認定結論書”既不屬于書證，也不屬于鑒定意見。因為書證是在訴訟之前已經形成，而“價格認定結論書”是在訴訟過程中形成的，它并非客觀事實的記載，而是具有個人主觀判斷的性質。同時，它也不同于“鑒定意見”。國家發展改革委價格認證中心于2016 年印發了《價格認定行為規范》（下稱《規范》），其中刪除了價格認定人的責任規范和在價格認定書中簽名等規定。此后，實踐中，各地價格認定機構都以此為據，在出具的價格認定結論書中，均只有價格認定機構的蓋章，而沒有價格認定人的簽名。根據《刑事訴訟法》第147 條、第192 條第3 款，鑒定意見應當由鑒定人簽名，鑒定人需對鑒定意見負責，并且需根據法庭決定出席法庭接受詢問。因此，“價格認定結論書”可以視作“檢驗報告”，并且出具“價格認定結論書”的人員應當出庭作證，就價格認定的依據和方法回答控辯雙方的詢問。《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》第87 條第1 款規定：“對案件中的專門性問題需要鑒定，但沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規定可以進行檢驗的，可以指派、聘請有專門知識的人進行檢驗，檢驗報告可以作為定罪量刑的參考。”第2 款規定：“對檢驗報告的審查與認定，參照適用本節的有關規定。”第3 款規定：“經人民法院通知，檢驗人拒不出庭作證的，檢驗報告不得作為定罪量刑的參考。”在筆者看來，“定罪量刑的參考”與“定罪量刑的根據”并無實質性區別，僅是司法實務規避立法規定的文字游戲，目的是解決司法實踐問題。

（七）行賄人或者受賄人予以否認的事實認定

司法實踐中較為常見的問題是案件僅有行賄人或者受賄人供述，是否達到“事實清楚、證據確實充分”的證明標準并據此可以定案？筆者認為，該問題不能一概而論，應當具體問題具體分析。對于只有行賄人供述，受賄人不予認可的，辦案機關需要查證行賄人陳述的自愿性、合法性，如果供述系自愿合法作出的，且有其他證據證明，并能形成一個完整證據鏈條的，即便受賄人不承認，仍可認定行賄事實存在。例如，行賄人籌措資金的提供人能夠證明；行賄人行賄計劃曾告知他人，他人對此能予以證明；請托事項得以證明；等等。在審理賄賂案件中經常會遇到只有行賄人的證言 ，而受賄人拒不承認，但調查中發現行賄人與受賄人之間并無特殊的關系，受賄人卻不惜違背原則和制度，冒著丟官、掉腦袋的風險，為行賄人謀取了非法利益的情況。此種情況，即使受賄人不承認，也可予以認定。除此之外，在行賄人的陳述與在受賄人家中起獲的贓物相印證，或者行賄地點有監控錄像予以佐證的情況下，行賄事實也可認定。一般而言，受賄人收受賄賂后，或存銀行，或藏匿于某處，或用于消費等，因此，通過采取查詢其銀行賬戶，搜查其住宅、辦公室及相關處所等偵查手段，查清贓款的去向，可從時間、金額、狀態等角度印證行賄人供述。

受賄人否認受賄事實，主要是基于其一旦承認，將面臨被撤職、判刑和“身敗名裂”等各種不利益，且受賄人是公職人員，具有較強的反調查能力，其否認受賄事實，符合經驗法則。因此，行賄案件并不能保證每一案件都有受賄人認可受賄事實的陳述。但是，如果行賄人陳述的自愿性、合法性無法保障，本案存在非法訊問問題，則不能因為行賄人供述與其他證據相互印證，即得出行賄事實存在的結論。對于僅有受賄人供述，而無行賄人供述的案件，如果受賄人供述得到其家庭成員的認可，且賄賂物品的去向得到證明或者賄賂資金的使用得到證明的，一般可以認定行賄事實存在。當然，還需要一個前提，那就是受賄人的供述是合法取得的，并不存在威脅、引誘、欺騙和刑訊逼供行為。司法實務上，不少檢察院對于僅有行賄人或者受賄一方供述的案件，仍然予以認定并起訴至人民法院，法院也作出了有罪判決。這一實踐做法，也說明在行賄人或者受賄人一方否認的情況下，并不影響賄賂事實的認定。關鍵是看案件是否存在“合理懷疑”，如果可以“排除合理懷疑”，就可以認定行賄事實存在。

（八）行賄人和受賄人供述不一致情況下的事實認定

在賄賂犯罪案件中，行賄人與受賄人在行賄的金額、時間、地點和次數、請托事項上不盡一致是較為常見的現象。在行賄金額上不一致時，應堅持“就低不就高”原則予以認定。如果調查機關所收集到的行賄人的直接證據能夠與其他知情人（如財會人員等）的證人證言以及記賬憑證等其他間接證據相互結合和相互印證，而受賄人又不能提出相應的反證，那么就可以認定行賄人的行賄罪名成立。對于時間、地點和次數、請托事項不一致的，應結合情理，例如請托事項實現之前行賄人和受賄人的記憶能力、文化程度和之前敘述事實的真實性進行綜合考量。在審理賄賂案件中時常會遇到，行、受賄雙方均承認行、受賄的基本事實，但在時間、地點、次數等具體情節上不相一致，對于這種情況將采取排除其疑點，認定共同點，留有余地的處理方式，根據“存疑有利于被告原則”，“就低不就高”進行處理。

（九）行賄人翻供的事實認定問題

在行賄犯罪案件中，行賄人翻供是常見的現象。在調查階段做了有罪供述的行賄人，案件到了檢察院審查起訴階段后，有相當數量的行賄人翻供，這給指控犯罪帶來較大困難。為了解決這一問題，可從三方面入手進行審查：一是監察委員會在調查訊問過程中制作的錄音錄像資料應當隨案移送，而非“留存備查”。《監察法》第41 條第2 款規定：“調查人員進行訊問以及搜查、查封、扣押等重要取證工作，應當對全過程進行錄音錄像，留存備查。”但是，如果“留存備查”，在行賄人翻供時如何能夠進行審查？例如，通過查看錄音錄像資料確認行賄人在調查階段的供述是否自然、是否受到外部壓力、有無違法訊問情形等。監察委員會進行的犯罪調查活動，其實是以“調查”之名行“偵查”之實。當前，公安機關偵查的重大犯罪案件的訊問錄音錄像資料均隨案移送，且在監察體制改革之前，職務犯罪案件的訊問錄音錄像資料，偵查部門也會隨案移送至審查起訴部門。因此，未來修改《監察法》，應當將“留存備查”規定修改為“隨案移送”，以方便行賄人翻供時的審查起訴工作。二是將調查階段的認罪供述作為彈劾證據，彈劾其翻供內容，看行賄人可否作出合理解釋。如果解釋不符合經驗法則，即常識、常情和常理的，可以認定其調查階段供述的真實性，對其翻供不予認可。三是審查其他證據是否可與翻供相印證，如果得不到其他證據印證且翻供不合情理的，可以認定調查階段供述的真實性。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第96 條第2 款規定：“被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據矛盾，而其庭前供述與其他證據相互印證的，可以采信其庭前供述。”根據“審判中心主義”，這也可作為檢察院審查起訴階段的審查規則。在行賄犯罪案件中，經常發生行賄人翻供的問題，將行賄款說成是贈與。對此，應當注意審查雙方之間關系的證據。例如，要調取收受財物和交付財物人之間是否存在親屬關系，是否為三代以內的血親或者姻親關系，是否有共同的贍養和扶助義務。特別是兩人之間是否有禮尚往來，有無債權債務關系，有無共同經營的關系，兩人之間是否存在領導與被領導、管理與被管理、監督與被監督關系等。

（十）行賄案件不能運用推定降低證明標準

賄賂犯罪案件“證明難”是理論和實務界的普遍共識。因此，不少學者主張在賄賂犯罪案件的證明中運用推定方法，以緩解證明困難。有實務部門同志認為：“賄賂推定是指行賄人或受賄人一方提供證據證明對方受賄或行賄后，被指控受賄或行賄的一方應當提供相反證明以示清白，如不能提出反證，則推定受賄或行賄罪成立。”但筆者認為，無罪推定原則是一項基本原則，適用于各類犯罪，行賄犯罪也不例外。推定是一種降低證明標準的有罪推定，是根據基礎事實與推定事實之間的常態聯系，指控方只需證明基礎事實，而由此認定推定事實的存在。“基礎事實與推定事實之間的常態聯系必須存在高度蓋然性”，這意味著運用推定證明的案件的證明標準降低為“高度蓋然性”而非“排除合理懷疑”，這顯然與刑事定罪的證明標準要“案件事實清楚、證據確實充分，排除一切合理懷疑”存在差別。因此，有罪推定只能在有法律規定情形下有限適用，且大多適用于“故意”“明知”“非法占有”等主觀內容，而非適用于整個案件事實，即不能由行賄口供推定受賄事實存在或者由受賄口供推定行賄事實存在。例如，聯合國《反腐敗公約》第28 條規定：“作為犯罪要素的明知、故意或者目的，根據本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據客觀實際情況予以推定。”日本學者認為：推定事實與通常的事實認定一樣，也需達到排除合理懷疑的心證程度。在我國刑法未規定賄賂犯罪案件的證據可以運用推定規則的情況下，監察機關和司法機關不得進行事實推定。對行賄事實仍需通過證據予以證明，當然在證明過程中，辦案機關可以運用經驗法則和邏輯法則進行推論，這主要是進行情理判斷，用于綜合審查證據和事實認定，而非推定。例如，如果受賄人承認受賄，并在其家中查獲受賄款物，金額或者名稱與其陳述一致，即便行賄人否認，仍可予以認定。因為受賄人均是公職人員，具有較高的文化程度和反調查意識，根據“理性人”的判斷，對于沒有發生的不利于己的事實，受賄人是不會承認的。當然還需要查證受賄人與行賄人之間的關系，有無報復的可能。如果沒有利害沖突，受賄人通常是不會“冤枉”一個“無辜之人”的。這即是情理、事理判斷的經驗法則運用，而非推定方法。我國也有學者指出“：除非一國通過國內法對此類犯罪的構成要件加以改變（ 即以客觀行為要件代替主觀明知要件） ，否則在此類犯罪的認定中就不存在推定的問題，更不應認為司法機關有據此進行事實推定的權力，否則將會對被告人的權利造成極大的侵犯。”對于行賄案件的證明，如果達不到“確實充分”的證明標準，應當根據“疑罪從無”原則不予起訴或者宣告無罪。因此，對推定的適用，應嚴格限制，一是適用的特定性，主要適用于主觀事項；二是適用的例外性，推定只能作為例外，而非原則。即便是證明困難的案件類型，在法律未作明確規定的情況下，辦案機關不得適用，仍應積極收集、固定證據。

（十一）經驗法則在行賄犯罪案件司法證明中的運用

賄賂犯罪案件很多情況下行賄人和受賄人均無供述，即所謂的“零口供”問題，此時運用間接證據若可形成完整統一的證據鏈條，證據環環相扣、證明方向一致，仍可依據間接證據定案。但是，在運用間接證據進行證明時不可避免要運用經驗法則和邏輯法則進行司法推理。在賄賂犯罪案件中，哪些證據可信，哪些可能虛假，即屬于證明力判斷范疇。證據證明力的判斷并非證據規則之規制范疇，而是通過經驗、理性和良知進行判斷。對證據證明力的有無和大小的判斷應當運用邏輯推理和日常生活經驗進行獨立判斷，即運用經驗法則進行判斷。在行賄人和受賄人矢口否認的情形下，只要請托事項存在，并有轉賬憑證、銀行流水等書證或者受賄人擁有的財產和支出明顯超過其合法收入又不能作出合理解釋的，仍可依據間接證據定案。運用間接證據定案，依據的是經驗法則進行推理，而非推定。不少論者認為是推定在賄賂犯罪案件證明中的運用，這其實是一種誤解。經驗法則的運用其實是一種情理判斷，主要用來審查證據的真實性和可靠性。行賄案件中的間接證據主要包括以下幾個方面：一是行賄款物的來源，包括行賄款來自何處，出于什么行賄目的，財務或銀行的支出憑證及受賄的時間、地點和背景。二是行賄款物的特征。包括行賄款物的名稱、數量、票面及包裹物等。三是從行賄、受賄雙方一定時間的支出、收入情況反映賄賂款的去向，受賄人收受賄賂款后通常將贓款存入銀行或借貸給他人或進行與自己合法收入不符的巨額消費，如購買股票和房產，通過獲取相關證言或書證等間接證據也可順利定案。

賄賂犯罪案件證據復雜、真偽難辨，經驗法則的運用比較普遍。該法則既可用于證據證明力的審查，也可用于綜合全案證據是否達到排除合理懷疑程度的證明標準審查判斷。排除“合理懷疑”是一種主觀判斷。何謂“合理懷疑”，需要運用經驗法則進行判斷。在印證證明模式下，證明標準主要借助于證據之間的外部印證性進行判斷。而在自由心證制度下，證明標準則更多需要運用經驗法則進行評估。尤其是運用間接證據定案時，更需要借助經驗法則。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第140 條規定：“沒有直接證據，但間接證據同時符合下列條件的，可以認定被告人有罪：……（五）運用證據進行的推理符合邏輯和經驗。”其中，“運用證據進行的推理符合邏輯和經驗”即經驗法則的運用。其實，“矛盾”“解釋”“證據鏈”無一不是需要司法辦案人員運用經驗法則進行的推理和判斷。同時，運用印證證明，既要防止印證不足而導致事實真偽不明，也要警惕“印證過度”——不同證據間的信息印證度過高，缺乏合理差異，違背經驗法則。

前述的運用再生證據定案，其實也是一種經驗法則的運用。道理很簡單，一個沒有實施過賄賂犯罪行為的人，不可能事后訂立攻守同盟或者打探案情、托人說情。再生證據也是一種間接證據，既可以作為彈劾證據，質疑行賄人或者受賄人的無罪辯解，也可作為實質證據對行賄事實進行證明。

五、結語

雖然立法上體現了“受賄行賄一起查”的精神，并對行賄犯罪案件從嚴查處，但是賄賂型案件的特點決定了證據資源的有限性和難以獲得確實充分的證據。依賴言詞證據定案，固然有其便利性和直接性，但是言詞證據具有不穩定性或者多變性特點，一旦行賄人或者受賄人的口供和證言發生改變，便會出現定罪證據不足的問題，辦案機關之前的取證努力也會“前功盡棄”，由此必然引發辦案機關在人證上“下功夫”，可能會導致違法取證行為發生。為此，應當重視調查取證的客觀化問題，辦案機關可圍繞“資金鏈”或者“實物鏈”進行取證，對資金或者實物的來源、去向等進行調查，以獲取與言詞證據相印證的客觀化證據。在掌握有客觀化證據的情況下，即便主觀性較強的人證發生改變，辦案機關仍可有效應對。實物賄賂型案件中，對物品的價格認定是重要的量刑證據。目前，物價部門出具的“價格認定結論書”既非書證，也非鑒定意見，而應屬于最高法院司法解釋中的“檢驗報告”，在性質上應當視為“準鑒定意見”證據，按照“鑒定意見”的規則進行審查。為了保證人證內容的可靠性和合法性，行賄案件的受賄人作為證人，應當出庭作證，這不僅是保障作為被告人的行賄人質證權的需要，也是法官形成準確“心證”的需要，有利于查明案件事實，同時也是庭審實質化改革深入推進的需要。但是，證人出庭作證在賄賂型案件中面臨較大困難，主要原因是法院擔心一旦證人出庭后翻證，檢察機關的指控可能失敗，出現懲治腐敗犯罪不力的政治后果。法院和法官在“不敢腐”的政治壓力下，對于辯護方證人出庭作證的申請基本上予以拒絕。可以說，當前庭審實質化改革的“盲區”就是職務犯罪領域。如果該領域能夠實現“以審判為中心”，其他類型犯罪案件的“審判中心主義”就不難得到推行。這大概是法院當前面臨的改革難題。