《刑法修正案（十二）》行賄犯罪的立法修訂及其適用

摘 要：行賄犯罪的刑事立法經歷了逐漸完善的過程，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂也是這一過程的體現。《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂集中于刑罰層面，說明刑事立法并不以單純的犯罪圈擴張為己任，刑罰完善與犯罪治理具有密切關聯。行賄犯罪的立法修訂有助于改變“重受賄輕行賄”的格局，盡力修復刑罰需求的體系協調性，注重情節對刑罰的調節功能。《刑法修正案（十二）》明確列舉的從重情節提供了量刑裁決的合法性依據，但是也為規范適用留下了諸多困惑，需要立足立法規定及其刑事法治原則進行教義展開，確保罪刑法定原則司法化的精準實現，防范泛化蔓延或者隨意適用帶來的刑罰失衡問題。

關鍵詞：刑法修正案（十二） 行賄犯罪 立法修訂 規范適用

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂是本次立法完善的重要內容，體現了時代背景下深化腐敗治理的價值追求。行賄犯罪與受賄犯罪屬于典型的對合犯形態，行賄行為與受賄行為之間具有互動性關聯，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂也有治理受賄的內在意蘊。從行為模式的生成機理來看，不僅國家公權力背后衍生出行賄行為人謀求不當請托的存在空間，而且行賄人尋租動機也刺激了受賄行為人的墮落和公權力不可交易行為的持續上演。刑事立法的科學化不能停留于單純的主觀臆斷之中，而是必須立足體系性思維進行宏觀審視與細節完善，通過罪刑規范的不斷調整來實現刑法介入社會治理的規范性與有效性，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂是其典型體現。基于此，筆者對行賄犯罪的立法歷程進行回顧，對《刑法修正案（十二）》行賄犯罪的立法修訂予以審視，并對行賄犯罪修訂之后的規范適用給出相應的學理見解。

一、行賄犯罪立法調整的縱向歷程

（一）行賄犯罪的逐漸獨立與類型化立法

自從建黨以來，厲行反腐敗就是貫穿其中的核心工作與重要任務。比如，1926 年8 月4 日，中共中央發出《堅決清洗貪污腐化分子》的通知，1933 年12 月15 日，中華蘇維埃共和國中央執行委員會發布《關于懲治貪污浪費行為》的訓令。上述通知與訓令仍然主要集中于貪污行為的懲治，尚未滲入到賄賂行為的范疇之中。1930 年3 月，閩西第一次工農兵代表大會頒布《政府工作人員懲辦條例》規定：“政府工作人員侵吞公款有據者、受賄有據者，撤職并剝奪選舉權與被選舉權；侵吞公款三百元以上者、受賄至五十元以上者槍決。”這是首次出現從嚴懲治受賄行為的規定，但是對行賄行為仍未涉及。在此之后，1938 年頒布《陜甘寧邊區政府懲治貪污暫行條例》，1952 年中央人民政府批準的《中華人民共和國懲治貪污條例》，仍然是以懲治貪污犯罪為其主要內容，此時的貪腐行為并不以受賄和行賄犯罪為重點。從中不難看出，此階段所涉的貪污行為是大包容的職務犯罪形態，重心仍然在于對不法侵占公款行為的規制，受賄犯罪要么未被涉及，要么被囊括于貪污類型之中。究其原因，一方面受制于當時的經濟社會發展與法律規范意識的影響，職務犯罪類型化的理念還沒有形成，受賄與行賄犯罪尚未進入專項規制的政策視野；另一方面系當時受賄與行賄案件數量相對較低，與公權進行不當交易的行為頻率不高，專門規制受賄與行賄的現實必要性未能得以充足展現。

賄賂犯罪尤其是行賄罪被專門規制，主要源于刑法的法典化歷程，這也是刑事法治逐漸步入正軌的體現。法治化的過程是伴隨經濟社會發展而逐漸演進的，新中國成立以來的法制完善是其典型體現。在1979 年第一部刑法典的第八章規定了瀆職罪，其中的第185 條作為本章首條規定了受賄罪與行賄罪，即第1 款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，收受賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”第2 款規定：“贓款、贓物沒收，公款、公物追還。犯前款罪，致使國家或者公民利益遭受嚴重損失的，處五年以上有期徒刑。”第3 款規定：“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”盡管上述立法規定的內容并不多，但是仍有刑事法治進程上的積極意義，核心體現于就此拉開了受賄與行賄一體化刑事規制的法治化序幕。

在該條文中，第1 款規定了受賄罪及其基本法定刑，第2 款規定了贓款贓物的沒收、追還，以及情節加重犯，第3 款規定了行賄罪、介紹賄賂罪及其基本法定刑。就此可見，行賄罪與受賄罪的緊密關聯得以承認，行賄罪應受刑事處罰的必要性轉化為立法規定，二者作為對合犯的刑法體系地位得以確立。但是，由于舊刑法未確立罪刑法定原則，立法上的明確性要求尚未得以充分重視。在當時“宜粗不宜細”的立法政策指導下，展現出來的立法條文難稱完美。比如，由于沒有詳細規定行賄罪的構成要件，對何謂行賄的認識具有相當程度上的模糊性，如何落實到實踐適用必然帶來現實難題。另外，立法只對行賄罪配置了一檔法定刑，相對于當時受賄罪的兩檔法定刑來說并不對應，而且3 年以下有期徒刑或者拘役的刑罰較輕，說明此時對行賄罪嚴重社會危害性的認識具有時代局限性。

在1997 年刑法典之中，行賄類犯罪得以進一步明確和被類型化，《刑法》第389 條規定了行賄罪的構成要件，不僅對什么是行賄罪予以規定，而且還用專款對什么不是行賄予以進一步明確，因而構建起了“積極性要件+ 消極性要件”的雙重立法模式。這一模式的運用，不僅有利于犯罪積極成立層面的規范運用，而且通過消極性要件也有利于限縮行賄罪的打擊范圍，因而具有不容否定的科學性價值。另外，在《刑法》第390 條規定了行賄罪的處罰，通過三檔法定刑的方式進行刑罰配置，按照五年以下有期徒刑、五至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑或者無期徒刑進行層次安排，在原有基礎上大幅提升了行賄罪的刑罰處罰力度，較好回應了刑法總則確立的罪刑均衡原則的要求。除此之外，對行賄人的特別寬宥制度予以規定，對其特定情形下的從寬處罰作出明確規定，在整體法定刑提升的情形下注重刑罰寬緩適用的空間，在立法技術上兼顧了從嚴處罰與從寬精神。

除此之外，1997 年刑法典還更好完善了行賄犯罪的整體罪名，即在行賄罪之外，進一步細化了其他行賄犯罪的罪名。具體體現在，通過獨立條款對其他行賄類犯罪予以規定，主要包括對單位行賄罪（第391條）、單位行賄罪（第393 條）的立法明確。在此基礎上，《刑法修正案（八）》在《刑法》第164 條第2 款增設了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。《刑法修正案（九）》通過《刑法》第390 條之一增設了“對有影響力的人行賄罪”，以體現其與“利用影響力受賄罪”之間的對合關系。除此之外，《刑法修正案（九）》對行賄罪（第390 條）的刑罰進行了立法修訂，一方面增設了罰金刑，另一方面對行賄人特別自首制度予以修訂，對原來的減輕處罰或者免除處罰進行了從嚴規定等。與此同時，在《刑法修正案（九）》中，進一步調整了刑罰處罰，即對非國家工作人員行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪增設了罰金刑。

由此可見，行賄犯罪的立法完善有一個不斷調整的過程，這與當時的觀念認識、法治水平、立法技術等均是息息相關的。行賄犯罪的獨立類型化呈現出立法者對該類犯罪行為的重視，相對于腐敗治理所針對的核心公權力來說，仍有進行立法層面的獨立罪刑設置與懲治的現實必要。腐敗牽涉的罪名具有多樣性，受賄與行賄行為的樣態也是如此，需要透過實踐揭示出來的問題，不斷進行持續性的立法完善，這既是法治現代化不斷邁進的需要，也是科學立法的動態性使然。

（二）《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪（包括《刑法》第390 條的行賄罪、第391 條的對單位行賄罪和第393 條的單位行賄罪）進行修訂，本次修訂主要集中于刑罰層面。具體來說，《刑法修正案（十二）》對《刑法》第390 條行賄罪和第393 條單位行賄罪調整了基本法定刑，把“5 年以下有期徒刑”改為“3 年以下有期徒刑”。其原因在于，原有上述兩個犯罪的起刑點較高，在受賄罪的基本法定刑經過《刑法修正案（九）》已經降為“3 年以下有期徒刑”的情形下，對比可見，現有行賄罪與對單位行賄罪的法定刑過高，在整體上的刑罰有欠均衡而有修改之必要。因而，這一調整有與受賄罪參照之下的現實價值，也是刑罰體系化考量之后的結果。

除此之外，《刑法修正案（十二）》對《刑法》第391 條對單位行賄罪增設了情節加重處罰，即規定了第二檔法定刑：“情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”由于《刑法修正案（十二）》提升了單位受賄罪的法定刑，把本罪的最高法定刑提高到十年有期徒刑，因而作為對合關系的呈現，對單位行賄罪的法定刑也需要適當提升，以更好實現其與單位受賄罪之間的刑罰協調性。

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪修訂的另一大亮點在于，明確了對行賄罪的法定從重處罰情節。具體體現在，《刑法》第390 條的行賄罪增設了第2 款的規定：“有下列情形之一的，從重處罰：（一）多次行賄或者向多人行賄的；（二）國家工作人員行賄的；（三）在國家重點工程、重大項目中行賄的；（四）為謀取職務、職級晉升、調整行賄的；（五）對監察、行政執法、司法工作人員行賄的；（六）在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的；（七）將違法所得用于行賄的。”

實際上，在《刑法修正案（十二）》之前，學者對行賄犯罪的立法已經指出了相關問題，但是相當一部分的關注點在于其構成要件層面。比如，集中體現于行賄犯罪的“為謀取不正當利益”要件是否有必要存在的問題，較多學者認為，應當取消該要件，以體現行賄犯罪與受賄犯罪之間的對應性。另一部分學者認為，應當提升行賄犯罪的刑罰處罰力度，尤其是“受賄行賄并重處罰論”的聲音較為突出，主張通過受賄與行賄之間的同等處罰來遏止腐敗行為的發生是其核心根據。不難看出，無論是對行賄犯罪構成要件上部分要件的刪除，還是對行賄犯罪刑罰處罰上的同等處罰對待，實際上都是要求更加從嚴對待行賄犯罪，從而更好對接縱向推進反腐的政策要求和深度治理腐敗犯罪的目標。

但是，從《刑法修正案（十二）》的立法修訂來看，上述兩種方案均沒有被立法者所采納。一方面，從《刑法修正案（十二）》的行賄犯罪的立法修改來看，并不涉及到犯罪圈的大小問題，因而本次修正案對行賄犯罪的構成要件要素沒有進行相應的立法調整，仍然保留了原來的立法狀態，沒有做任何程度的增加或者刪減。從實踐反饋的情況來看，“重受賄輕行賄”的事實一直客觀存在。“從這些年法院一審新收案件數量看，行賄罪與受賄罪案件數的比例大概在1：3，有的年份達到1：4 或者更大比例。”不可否定，出現該現象的原因是多元的，并非單純是刑事立法對行賄犯罪構成要件過于嚴苛所致。結合《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的修訂內容可見，立法者并不認為行賄犯罪懲治不力的原因源于構成要件層面，否則，如果確實由于行賄犯罪的構成要件過于嚴苛而帶來實踐查處疲軟的現實，則必將在本次刑法修正案集中指向腐敗治理之時一并解決此問題。

另一方面，雖然《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰調整是本次立法修訂的重心，但是同樣沒有采納“受賄行賄并重處罰”的觀點。《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰修訂主要體現為，調整基本法定刑的下限（第390 條行賄罪和第393 條單位行賄罪）、提高一檔法定刑（第391 條的對單位行賄罪）、設置從重處罰情節（第390 條第2 款的行賄從重處罰）。雖然《刑法修正案（十二）》對行賄罪和單位行賄罪的基本法定刑進行了下調，因而體現了一定程度上的刑罰寬緩性，但是整體上的刑罰仍然趨于嚴厲，體現了嚴懲行賄犯罪的價值取向。需要指出的是，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從嚴又進行了有限性保留，即只是在原有基礎上進行了一定幅度的法定刑提升（《刑法》第391 條的對單位行賄罪）和從重情節設置（《刑法》第390 條第2 款七大類行賄從重處罰情節），并沒有完全參照受賄犯罪進行對等性處罰。

顯然，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從嚴性已經體現得比較清晰，但是這一從嚴性仍然受到相應的制約。這從側面反映出，立法者并不認同行賄犯罪與受賄犯罪之間具有完全等同的社會危害性，在從嚴性政策需求與治理目標的導向下，確實提升了行賄犯罪的刑罰懲罰力度，但是對“受賄行賄并重處罰論”仍持謹慎態度。透過《刑法修正案（十二）》的刑罰修訂來看，立法者支持行賄犯罪與受賄犯罪之間的不法侵害與責任程度存在差異，而且認為行賄犯罪尚未達到受賄犯罪所需的刑罰程度，因而最終仍然選擇了行賄犯罪輕于受賄犯罪的刑罰配置格局。

二、《刑法修正案（十二）》行賄犯罪立法修訂的價值

（一）改變重受賄而輕行賄的格局

《刑法修正案（十二）》側重于對行賄犯罪的修訂，在相當程度上是為了應對“重受賄輕行賄”的刑罰不足。由于腐敗的本質是公權力異化，因而在既往的腐敗懲治中往往集中關注受賄行為而輕視行賄，諸多行賄行為承受的刑罰不足或者根本未被追究刑事責任。但是，受賄與行賄作為對合行為，單一性地只追究受賄而輕視行賄顯然沒有辨清二者之間的緊密關系。雖然腐敗產生的因素具有綜合性，但是行賄作為其中的因素之一，在行為發生過程中具有不可忽視的作用力存在。“重受賄輕行賄”沒有厘清對合關系，導致在刑罰懲罰上存在錯位情形。為了改變這一情況，《刑法修正案（十二）》加大了對行賄犯罪的刑罰懲治格局，在立法上配置更多的刑罰資源，以改變長期以來刑罰不足的局面。

另外，“重受賄輕行賄”的現實往往立足于受賄犯罪的事后懲治，而對事前預防性關注不足，在如何有效遏止腐敗發生的作用機理上功能有限。刑法要發揮社會的治理功能，就不可能只是腐敗發生之后對受賄犯罪予以更重的刑罰懲治，而對背后的原因生成機制視而不見。通過《刑法修正案（十二）》來重視行賄犯罪的處罰，實則也是看到行賄對受賄犯罪的促動作用，立足于刑罰積極的一般預防作用，通過規范意識的傳導而阻止行賄行為的不斷發生，從而起到有效遏止行賄與受賄行為發生的效果。因而，刑罰層面的修訂并不是單純的事后追責功能，同時也有通過規范修訂確立良好的事前預防功能的意圖。

需要指出的是，改變“重受賄輕行賄”的格局，并不是一定要選擇“受賄與行賄并重處罰論”。從《刑法修正案（十二）》的修訂來看，在整體上仍然是“受賄重于行賄”的立法模式。對此，筆者也認為，“受賄行賄并重處罰論”仍有進一步商榷的空間，并不是一定要把行賄犯罪的刑罰提高到受賄犯罪的程度，才是符合“受賄行賄一起查”的政策性要求。“受賄行賄一起查”的政策提出具有自身的理論根據，其中受賄與行賄之間的“共生互促關系”是其重要支撐點。但是，作為政策性要求轉化為刑事實體法層面的具體修訂，仍然需要在罪責刑相適應的基本原則框架內進行刑罰配置，而且要與整體上的公眾認同相一致。由于公權力是否正當使用仍然是腐敗發生與否的最根本原因，而不能把根本原因推卸給外部的行賄行為人，加之社會公眾聚焦的中心點也在此，因而不需要為了刻意拔高“受賄行賄一起查”而強行主張“受賄行賄并重處罰論”。

（二）立足賄賂犯罪的體系協調進行刑罰修訂

刑事立法最為注重體系性的結構安排，這不僅是新舊兩部刑法典的基本特色，也是未來刑法再法典化的完善方向。雖然《刑法修正案（十二）》不能等同于整體上的再法典化，但是作為近年來對刑事立法修訂的主要方式，其修訂的內容本身也在體系協調上進行立法努力，或者說通過刑法修正案的修訂而使刑法從體系層面獲得持續下去的生命。刑法典是罪刑規范最為集中性的體現，就體系性修訂來說，一方面體現在犯罪圈的設置層面，其決定了罪與非罪的規范評價；另一方面則體現于刑罰的配置層面，其決定了刑罰輕重的立法均衡。《刑法修正案（十二）》加強對民企財產權的保護而拓展了主體范圍，呈現了犯罪圈的調整態勢，在此方面較好體現了前者；與此同時，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰進行修訂，對立法層面的刑罰量度進行調整，在此方面主要反映的是后者。

立法層面的刑罰量不僅反映著立法者對該犯罪的重視程度，也更為直接地呈現該罪所對應法益侵害的危害大小。不同的危害行為究竟量化為多少份量的刑罰具有現實難度，因為危害程度的大小本身就有難以精確的特性，但是，在關聯性罪名橫向比較的層面上，仍然能夠在一定程度上通過刑量上的差異，從而間接反映出不同犯罪的危害輕重。“罪刑階梯”要求重罪重罰、輕罪輕罰與無罪不罰，蘊藏其內的犯罪與刑罰之間的配置，不僅僅是對特定單一犯罪的要求，也是對不同犯罪之間的體系均衡性實現。從客觀上來說，罪刑均衡與否的判斷本身就是比較權衡之下的評價，脫離了關聯性犯罪之間的參照，我們往往難以對某一犯罪的刑罰妥當與否得出公允性意見。顯然，此時作為參照系的刑罰往往較為關鍵，因為依此參照的刑罰是進行刑罰權衡的基準，如果它的刑罰本身就存在明顯的不均衡，以此作為參照來進行刑罰調整必將帶來“以訛傳訛”之效應。

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的刑罰調整是以受賄犯罪作為參照的，受賄犯罪的刑罰已經于《刑法修正案（九）》進行了相應的調整，這一整體上的刑罰修訂情況較好，得到了理論界與實務界的較多認可。《刑法修正案（十二）》正視了受賄犯罪刑罰修訂之后，對行賄犯罪帶來的體系性影響，即在受賄罪的基礎法定刑為“三年以下有期徒刑”的情形下，行賄罪如果還保留為“五年以下有期徒刑”，則二者之間明顯不太均衡，因而需要對行賄犯罪的基本法定刑予以相應調整。除此之外，在受賄犯罪與行賄犯罪作為對合犯的情形下，二者在法益侵害上確實存在相當程度的密切性，行賄犯罪的刑罰配置也不應過于寬緩，因而適當程度地提高有助于重視行賄行為之于受賄行為生成的客觀事實，有利于從體系上更好維系關聯犯罪之間的內在關系，滿足綜合治理的要求。

行賄犯罪自身也是一個類型化的犯罪群，系多個罪名組合而成的小型體系。基于此，《刑法修正案（十二）》既注重受賄與行賄之間的參照關系，同時又注重普通行賄與特殊行賄、單位行賄與自然人行賄之間的對應關系。由于不同行為方式背后具有并不完全一致的違法與有責情形，因而在罪名獨立且能夠區分出量度上危害差異的情形下，就要實現刑法體系上的刑罰配置的不同，不能出現明顯的刑罰失衡情形。筆者認為，盡管現有刑事立法的類型化仍有完善的空間，但是在不觸動現有罪名體系的前提下，刑罰配置仍然需要遵循罪刑之間合乎均衡的原則進行體系性完善，不能因其罪名類型化差異的問題而無視刑罰配置的科學性。雖然《刑法修正案（十二）》并未對行賄犯罪罪名設置上的類型有所涉及，但是其在刑罰修訂體系協調上的完善仍然有其積極價值。

（三）重視情節對刑罰的調節功能

司法實踐中重視數額的刑罰適用一直占據主導地位，這從立法規定與司法解釋中均可見一斑。雖然行賄犯罪并不是典型意義上的數額犯，但是從立法規定與司法解釋來看，仍然可以看到這一痕跡。比如，在《刑法》第389 條行賄罪第1 款的立法規定中的“給予國家工作人員以財物”，已經隱約透露出財物及其數額問題，具有根據財產價值予以評價危害性大小的內在意蘊。另外，《刑法》第389 條第2 款，即“在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大”的情形下構成行賄罪的規定，則明顯以數額作為行賄罪成立的入罪限定條件，在此較清晰地體現了數額犯的立法特征。盡管《刑法》第390 條規定了對行賄罪的處罰，其中根據“情節嚴重”“情節特別嚴重”分別設置了第二檔和第三檔法定刑，但是這一情節落實到適用層面仍然主要是由數額來決定的。根據2016 年4 月18 日最高法、最高檢《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》來看，無論是就基本的法定刑（行賄數額為3 萬元以上，或者行賄數額為1 萬元至3 萬元且具有相應情節），還是加重法定刑（“情節嚴重”的數額為100 萬元以上不滿500 萬元，或者行賄數額為50 萬元以上不滿100 萬元并具有相應情節；“情節特別嚴重”的數額為500 萬元以上，或者行賄數額為250 萬元以上不滿500 萬元且具有相應情節），均主要以數額來決定刑罰適用的基準。

由于數額相對于非數額情節的適用明確性，因而從上述解釋中也可看出，行賄犯罪在刑罰適用上的數額依賴性。司法實踐往往從可操作性層面來強化數額的重要性，從適用情形中也顯現了數額與刑罰配置的正相關特性。基于此，盡管在行賄犯罪的刑罰規定層面存在情節犯的規定，但是具體到解釋適用層面仍又回到數額對情節的限定上來。由于行賄犯罪涉及到財物及其數額，據此以數額犯來對待，從形式上能夠把犯罪類型與司法操作結合起來。但是，刑罰評價的是行為人實施危害行為的刑事不法與可譴責性，刑罰配置的輕重是以不法和有責程度為基礎的，而不是單純基于財產數額進行片面性認定。從事實層面來說，如果只是單純以行賄的財物數額予以刑罰輕重認定，則明顯只是看到了行賄行為針對不可交易的公權力支付的對價物的財產特性，而對行賄行為其他層面的社會危害性與人身危險性未能涉及，存在刑罰評價不周全的現實問題。

行賄犯罪的危害性大小并非單純以行賄財物的數額來決定，這一點應沒有疑問。也正是基于此，在《刑法》第390 條規定的行賄罪處罰規定之中，才有立法非常明確的情節嚴重與情節特別嚴重的規定，同時在“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，規定了“向3 人以上行賄；將違法所得用于行賄；通過行賄謀取職務提拔、調整的；向負有食品、藥品、安全生產、環境保護等監督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；向司法工作人員行賄，影響司法公正的”等情節性內容。從中可見，行賄行為的危害性還可以通過情節予以展現，即使在行賄數額一樣的情形下，具有不同的情形仍然能夠呈現不同的危害程度。要指出的是，上述情節并不是完全獨立性情節，仍然要以行賄數額為基數，依賴情節而對行賄數額進行減半處理。

《刑法修正案（十二）》對“數額依賴”進行了相當程度的彌補，以獨立性情節彰顯了情節之于刑罰適用的獨立性價值，這可謂是本次修正案在行賄犯罪刑罰配置上的重大修改。不可否認的是，上述解釋中列舉的情節并不能直接據此而配置刑罰適用，因為停留于解釋層面的這些非獨立性情節需要犯罪數額上的共同存在，才能發揮對刑ee9e866ee76a8f5e18bfde7b11680de4罰的調節作用。而且，通過解釋的方式來推行變相從重處罰的適用，也往往會帶來是否與罪刑法定原則相一致的質疑。基于此，《刑法修正案（十二）》對此進行了調整，不僅把原來司法解釋列舉的情節改變為立法方式予以規定，而且在吸納原有規定的基礎上進一步明確，使之上升為獨立性情節來發揮對刑罰處罰的調整作用。在此情形下，行賄罪刑罰適用中的情節價值得以更好體現出來，通過明確列舉的刑罰從重起到規范指引和司法規范適用的雙重價值，不僅在刑罰配置的均衡層面有了更好兼顧，而且對從嚴對待行賄犯罪的刑事政策要求也予以了積極回應。

三、《刑法修正案（十二）》行賄犯罪修訂后的司法適用

（一）行賄罪情節與數額并存下的刑罰適用

在《刑法修正案（十二）》對行賄罪的從重情節予以獨立規定之后，雖然在立法上的情節價值得以更好彰顯，但是司法適用中的問題也隨之而來。原因在于，雖然《刑法修正案（十二）》改變了情節必須依附數額的認定模式，但是具體到適用層面來說，由于現有的七大類從重情節并不能完全脫離數額而存在，即行賄罪的成立及其加重檔法定刑仍然會有行賄數額存在，需要在數額達到入罪標準之后進行刑罰適用，因而實踐層面“數額+ 情節”的并合存在仍然是客觀情形。

在《刑法修正案（十二）》對七大類情節予以獨立規定的情形下，能否在入罪或者刑罰加重時，仍然根據情節存在而進行數額減半處理？根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，認可存在特定情節時可以對行賄數額進行減半處理，以實現“數額+ 情節”并存情形下的量刑均衡。但是，在《刑法修正案（十二）》對七大類情節進行立法獨立規定之后，還能否根據上述解釋的內容進行參照適用，必將成為實踐中值得關注的問題。

此時，存在的選擇方式是“并合適用”還是“單一適用”，前者是指既認可入罪時的情節價值（數額減半）又彰顯立法上規定的刑罰從重適用（法定情節），后者是指要么在入罪時采納原解釋的內容，要么不承認原有解釋內容而在量刑時予以從重適用。顯然，既適用司法解釋中情節存在前提下的數額減半，又在入罪之后進行法定情節的從重處罰，在該方式中同一情節進行兩次從嚴評價，直接違反了不得重復評價的原則，因而這一認定路徑不可取。在拋開并合適用的方式之后，需要考慮的就是單一適用方式。如果要彰顯立法規定的價值或者認可“立法高于解釋”的位階效力，則原有的司法解釋不能再適用；如果承認情節具有折價數量的對等性價值，否則會帶來輕縱犯罪的后果，則會優先適用司法解釋而不是立法規定。此時，情節既可能是在入罪與否和第一檔法定刑適用時考量的因素，也可能是第二檔或者第三檔法定刑適用時需考量的因素。在第二檔或者第三檔法定刑適用時，因為行賄罪的基本入罪數額已經達到，此時如果允許情節進行數額減半折抵，則原來只屬于第二檔的行賄處罰就可能被劃歸到第三檔，并按照第三檔的法定刑進行適用（不再額外予以從重處罰）；與此類似，在第一檔的犯罪數額為半數以上時，也可能因為情節的存在，從而升格到第二檔法定刑予以處罰（不再額外予以從重處罰）。不難看出，上述認定思路實際上采用的是原來的司法解釋模式，即通過解釋中的情節折抵數額來實現對行賄犯罪的從重處罰。

筆者認為，堅持適用原有思路已經不合時宜。一方面，如果完全沿用原模式進行司法適用，則《刑法修正案（十二）》規定的情節從重處罰的內涵被偷換，不符合刑法教義學的解釋原理。應當承認的是，刑法中規定的“從重處罰”具有同一性內涵，不應有所特殊對待。根據《刑法》第62 條的規定：“犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。”因而，《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的從重處罰，應當是在行賄犯罪法定刑限度內的刑罰適用。我們不能超越這一立法規定的內涵而隨意變相曲解，徑行以情節折抵數額作為“從重處罰”，此時即使客觀上存在后果層面的“從重”特性，也仍然不可與立法所明確規定的“從重處罰”的內涵同日而語。

另一方面，應當彰顯《刑法修正案（十二）》的立法價值，承認立法層面的從重處罰規定，而非依賴司法解釋的軟性之法來隨意擴張刑罰處罰權。另外，“定罪情節與量刑情節具有各自的功能。作為禁止重復評價原則的重要體現，定罪情節不得在量刑時再次使用。”禁止重復評價原則決定了不能把某情節當作入罪條件之后，又把該情節作為量刑情節予以對待。受該原則的限定，我們不能選擇同時適用的模式，似乎根據原來司法解釋的規定進行“情節充抵數額”的適用模式有其合理性。但是，選擇單一模式下的情節折抵實際上是司法裁量使然，由此帶來最根本的問題是，《刑法修正案（十二）》的立法規定被架空，立法修訂難以充分發揮其價值，在相當程度上又退回到原來司法解釋的框架之中，《刑法修正案（十二）》的意義被悄無聲息地屏蔽掉了。

除此之外，從另一側面來說，在數額完全達到第三檔法定刑的基本要求時（比如行賄500 萬元以上），又存在法定從重情節，此時我們并沒有選擇情節與數額之間的相互折抵方式，仍然適用的是第三檔法定刑幅度范圍內的從重處罰。在數額沒有達到該檔法定刑要求的情形下，反而根據情節升格一檔法定刑，此時導致“從重處罰”的內涵完全不一致，即一個是在法定刑幅度范圍內的“從重”適用，一個是提升一檔法定刑的“加重”適用，刑罰處理上的邏輯不同一性清晰可見。在此情形下，當行賄數額已經符合第三檔法定刑時，并沒有因為情節存在而升格法定刑，反而在數額未達到該檔法定刑之時而根據從重情節予以刑罰升檔，在前者的危害性更重的情形下尚未如此處理，在危害性相對較輕之時，直接予以格外嚴厲地對待，這顯然也不符合“舉重以明輕”的解釋規則。

綜上，在“數額+ 情節”并存適用時，既不能違反禁止重復評價的原則，也不能盲目堅持原有解釋中的認定模式。在《刑法修正案（十二）》對法定情節已經獨立規定的前提下，需要區別于犯罪數額并彰顯情節對刑罰的調節功能。整體而言，不能再以原來解釋中的“情節折抵數額”作為一般性適用常態，而應盡可能回歸情節評價的原本意義。筆者認為，由于入罪判斷的危害性除了數額也需考量情節，在綜合評判危害性大小時，可以根據情節嚴重程度得出入罪必要性的結論，并在入罪情節適用時落實禁止重復評價原則。但是，當涉及到第二檔與第三檔法定刑適用時，不能泛指行賄中的所有情節。直白地說，此時不能根據情節進行隨意性折抵而提升一檔法定刑，應當貫徹落實“從重處罰”的立法本義，并在原本對應的法定刑幅度內進行刑罰的從重裁量。

（二）行賄數額累加后的情節適用問題

《刑法修正案（十二）》規定的情節是作為單一性而存在的，因而從靜態的立法規定來看，只涉及到是否從重處罰適用的問題。由于行賄案件本身的特殊性，致使這些情節之間往往與數額、次數等發生交叉關系。比如，《刑法修正案（十二）》規定了“多次行賄或者向多人行賄的”要從重處罰，但是由于多次或者多人背后會對應數額的存在，根據2012 年12 月26 日“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5 條的規定：“多次行賄未經處理的，依照累計行賄數額處罰。”從該解釋的規定來看，實際上也是數額犯刑罰處理的通行慣例，即以數額累加之后對應的法定刑進行處罰，而不對單次的行賄行為進行獨立評價后再數罪并罰。雖然上述解釋并沒有規定針對多人行賄的如何處理，實際上也是參照數額犯的累加模式予以認定，即以針對多人行賄之下的全部賄賂總額來進行刑罰評價。然而，按照此方式，由于多次行賄或者向多人行賄的數額已經累加，在數額對應到相應的法定刑檔次之后，能否再根據《刑法修正案（十二）》列明的情節進行從重處罰，就是需要直面解決的問題。

針對數額犯的累加計算，實際上是相對于連續犯或者累積犯進行的刑罰處理，實現數額之于刑罰評價的整體運用。反過來說，如果在多次或者向多人行賄的情形下不進行數額累加，要么不能全面評價行賄行為的危害性（因單次行為達不到入罪數額），要么就只能作為同罪名的數罪并罰對待（因單次行為均達到入罪數額）。不可否認的是，前種情形導致過于寬縱犯罪，后種情形又導致過于嚴苛，因而數額累加的認定在罪刑評價方面有其現實意義。

此時如果在數額累加之后再行從重處罰，面臨的現實質疑是同一情節進行了兩次評價，有違禁止重復評價的原則。原因在于，數額累加的過程中已經考慮到多人或者多次的情形，或者說行賄數額累加本身是以多人或者多次為前提的，在此情形下另行以多人或者多次行賄的情節為參照進行從重處罰，就存在重復評價的最大嫌疑。盡管存在上述質疑，但是筆者并不茍同該觀點。因為情節具有不同的價值側面，即使前面的數額累加確實是源于多次或者向多人行賄帶來的結果，但是此時所考量的主要是數額犯的問題，即通過復數情形下的數額來反映行賄行為與公權力不當交易的對價給予，折射行賄人在刑事不法侵害程度上的嚴重性。尤其是，在數額與情節進行了相對區分的前提下，此時不應混同數額與情節之間的關系，認為從重處罰的情節已經在數額犯的累加之時進行了事先評價。

實際上，《刑法修正案（十二）》規定的從重情節系區別于數額的狹義情節，因而明確列舉的法定情節具有不同于數額的典型意義。比如，就《刑法修正案（十二）》所列舉的“多次或者向多人行賄”來說，“多次”反映的主要是行為人人身危險性的現實情形，“多人”反映的既有主觀惡性程度又有人身危險性較大的情形。因而，在數額與情節進行區別對待的前提下，前者進行的數額累加是基于刑事不法侵害程度的考量，后面則主要是基于行為人的主觀惡性與人身危險性程度的考量，二者所反映的并非完全相同的考量范疇，并不違反禁止重復評價原則。“重復評價是針對同一事實的同一不法內涵和罪責內涵的重復考量，反之，針對同一事實的不同不法內涵和罪責內涵的考量則不屬于重復評價。”刑事法上的禁止重復評價原則要求刑罰公權力的謹慎而為，不能反復評價某要素而置行為人于不利情形。由于不同的要素具有不同的側面，具體到數額累加后的情節適用而言，并不是直接對某情節進行二次評價而予以嚴懲，因而需要考量前后之間關聯的基礎上進行界分識別，不能以表面上的似是而非而杜絕合理性的刑罰論處。

在此基礎上衍生的另一個問題是，在多人或者多次的背后，如果還存在與《刑法修正案（十二）》列舉的其他情節的符合性，比如針對的對象有國家工作人員、監察、行政執法或者司法工作人員等，此時應當如何處理？是一并數額累加，還是可以分割出一部分情節而另行從重處罰？筆者認為，出現此種情形也是因為情節因素的不同側面所致的交叉混合性所帶來的問題，需要在認可前面的數額累加并從重處罰的前提下進行司法認定。由于在多人或者多次的情節之中，無法避免地可能囊括了其他情節的符合性，即在多人或者多次之中包括了特定對象或者特定目的等情形，但是不應刻意分割而帶來對行為人的不利處罰后果。此時，仍應在數額累加的前提下，根據最能反映刑罰均衡的情節進行評價，既不能因為情節的不同側面而把本屬一個情節的情形當作不同情節反復適用，也不能刻意分割出多情節而據此變相提高刑罰的處罰力度。

（三）行賄罪從重情節與損失的司法適用

根據《刑法》第390 條的規定，在行賄罪的法定刑配置之中，還存在著“使國家利益遭受重大損失”“使國家利益遭受特別重大損失”的危害后果情形，并分別對應于行賄罪的第二檔與第三檔的法定刑。從立法規定的內容來看，這里遭受損失的后果情形，同樣區別于《刑法修正案（十二）》明確列舉的法定情節，因而也具有相對狹義的內涵所指。但是，在《刑法修正案（十二）》細化列舉了特定情節的情形下，該危害后果也可能與特定情節發生交叉關系。比如，情節規定的第3 項列舉的“在國家重點工程、重大項目中行賄的”和第6 項列舉的“在生態環境、財政金融、安全生產、食品藥品、防災救災、社會保障、教育、醫療等領域行賄，實施違法犯罪活動的”從重情節，同時也可能是導致該領域遭受重大損失或者特別重大損失的情形。因而，在《刑法修正案（十二）》的立法修訂后，行賄罪從重情節與損失后果之間的關系也需要進一步辨明。

需要確定的是，從行賄犯罪的危害性來說，并不一定均有重大損失的危害性后果發生，乃至在具體個案中可能還會帶來利益性增加的情形。比如，行賄人通過行賄手段而獲得競爭性優勢機會，并且按質按量完成了相關事項，對國家重點工程、重大項目建設的順利完成、節約增效等方面發揮了積極性作用，或者對特定領域的事項推進、目的實現等起著關鍵性地位。但是，由于行賄犯罪的構成并不以價值增加與否來評價罪與非罪，因而是否導致客觀的重大損失只是量刑評價要素，而不是影響定罪的構成要素。在此前提下，既不能因為行賄人存在增益性效果而否定犯罪成立，也不能因其有積極性成效而帶來從寬處罰待遇。

2016 年4 月18 日“兩高”頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的第7條，把“造成經濟損失數額在50 萬元以上不滿100 萬元”作為入罪評價要素，以解釋方式改變了入罪構成要素，不僅擴張了刑罰處罰范圍，也導致損失與入罪之間的界限錯位，本身有欠合適。在《刑法修正案（十二）》出臺之后，這一認定方式也應相應改變。

另外，上述解釋第8 條中又規定了“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在100 萬元以上不滿500 萬元的，應當認定為《刑法》第390 條第1 款規定的‘使國家利益遭受重大損失’。”第9 條中規定了“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，造成經濟損失數額在500 萬元以上的，應當認定為《刑法》第390 條第1 款規定的‘使國家利益遭受特別重大損失’。”上述解釋中的兩種不同的損失情形，除了特定數額之外，又重復限定了“為謀取不正當利益，向國家工作人員行賄”的要求。在此情形下，該解釋的內容顯然不是在量刑意義上來使用，或多或少地延續著入罪要素的限定意蘊，否則僅作為量刑考慮的后果情節，則只要在解釋中規定具體的損失數額即可，而不用額外地添加“為謀取不正當利益”的要件要求。另外，“向國家工作人員行賄”本身是獨立性情節，但是解釋把該情節與損失數額疊加，需要在同時成立的情形下才能根據損失情形進行刑罰處罰，據此也改變了立法的原有規定，不僅有違罪刑法定原則，也極大程度限制了損失結果之于量刑的價值發揮。

在《刑法修正案（十二）》把向特定對象人員的行賄行為（比如，對監察、行政執法、司法工作人員行賄的）予以明確規定之后，更應當獨立出“重大損失”這一后果情形的量刑意義。尤其是，不能繼續沿用原先解釋中添加“向國家工作人員行賄”的限制要求，以發揮不同情節各自的獨立性價值。與此同時，也更好回歸刑法的立法規定，基于行賄造成的重大損失來實現刑罰處罰均衡性的要求。

在其他情節與重大損失并存的情形下，可以存在四種量刑情節的參照情形，即情節嚴重、情節特別嚴重、使國家利益遭受重大損失、使國家利益遭受特別重大損失。但是，由于情節與損失之間的相對獨立性，致使情節與損失之間并不是一一對應關系，情節嚴重的可以對應重大損失或者特別重大損失，情節特別嚴重的也是如此。在此情形下，當情節與損失各自對應的法定刑不在同一檔法定刑幅度時，要根據其中的任何之一對應更重的法定刑來優先確定刑罰幅度，因為此時行為人的量刑因素已經達到該檔法定刑的要求。在此基礎上，在確定下來的法定刑幅度范圍內，可以對未考量的量刑因素另行評價，通過調節基準刑來確定宣告刑，以解決情節與損失并存時的兼顧適用。如果情節與損失對應的均為同一檔法定刑幅度，此時原則上應優先考慮情節，以體現行賄情節對行賄刑罰的直接價值，再在此基礎上根據損失情形調節刑罰量，充分滿足量刑情節與損失后果對刑罰裁量的實踐要求。

（四）其他行賄的從重情節的參照問題

《刑法修正案（十二）》僅在《刑法》第390 條第2 款規定了七大類法定從重情節，但是這一規定并沒有輻射到其他行賄犯罪層面，由此帶來能否參照適用的現實疑問。由于行賄犯罪除了最典型的行賄罪之外，還包括了單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪、對單位行賄罪等，因而本次《刑法修正案（十二）》規定的從重情節或多或少也能在這些行賄犯罪行為中發生。在此情形下，既然《刑法修正案（十二）》已經明確規定了上述從重情節，而且其他行賄犯罪的實施過程中也已經出現該情節，那么在涉及到其他行賄犯罪的情節適用時就理當予以正視。

就《刑法修正案（十二）》規定的從重情節來說，確實只存在于《刑法》第390 條行賄罪的處罰規定之中，因而具有罪名適用上的特定所指與相對性范疇。從該情節出臺背后的精神旨趣來說，確實是為了深層次的腐敗治理和落實“受賄行賄一起查”的政策要求。因而，超越于現有特定條款的規定來說，現有從重情節的立法規定有適用于其他行賄犯罪的理由，遵照政策要求的貫通適用，方能更好實現體系治理與立法協調平衡之意。由于《刑法修正案（十二）》的立法修訂考量了實踐中的常態情形，相對于其他類型的行賄犯罪來說，普通的行賄罪呈現出最為頻繁發生的機率，因而在立法修訂時最先受到立法青睞。但是，由于刑法規范需要進行合理性實質解釋與價值權衡，在其他類型的行賄犯罪沒有規定從重處罰情節的前提下，似乎也有通過解釋方式來填補立法漏洞的現實可能。

此時將《刑法修正案（十二）》的從重情節規定，直接套用到其他行賄犯罪身上，顯然是對罪刑法定原則的最大挑戰，因而此路徑不能因其背后存在的治理目標與政策要求而獲得當然認可。由于治理目標具有方向指引性，治理手段多元決定了刑法是否介入、如何規制等并不明確，在刑事法治的框架范圍內，難以直接嫁接治理需求來進行具體刑法規范的適用，尤其這一擴張性適用更是會違反刑法內斂性的基本要求。盡管從嚴懲治行賄犯罪的政策要求客觀存在，能夠包容普通行賄罪與其他行賄犯罪，但是刑法是刑事政策不可逾越的邊界，這同樣決定了不能以刑事政策的內涵要求來取代刑事規范的具體規定。否則，《刑法修正案（十二）》規定行賄罪從重的七大類情節根本就沒有必要存在，因為在此之前的政策要求早已經客觀存在，政策能夠解決的事情原本不需要頗費周折地通過立法解決。《刑法修正案（十二）》的明確規定既有細化刑事政策要求的一面，也有限定其適用范圍的一面，我們必須承認這一兩面性，而不是僅僅看到政策引導規范適用靈活性的單維向度，而忽視規范明確規定背后的限定性意義。

最為關鍵的是，《刑法修正案（十二）》對行賄罪的從重情節規定，并不是有利于行為人的量刑情節，而是作為不利性從重情節而在量刑時發揮懲治性效用。即使認為類推在有利于行為人時有適用空間，從而在相對性罪刑法定原則之下獲得適用，但是從重情節明顯不屬于“有利行為人的類推”，因而這一適用難以據此進行類似推理。即使我們認為所有的行賄犯罪均存在類似情節一體化處理的價值根據，但是立法對刑罰權的運用進行了限定，在規定塵埃落定之后就只能嚴格遵循并依法行事。由于權益保障欠缺下的擴張性類推欠缺實質理由，根本無法通過實質解釋的方式進行所謂的“規則填補”。直白地說，即使此時認可立法上的協調性均衡存在不周延之處，司法適用時也應容忍此等情形的存在，并等待后期的刑事立法時機到來之時進行相應修改，而不是以司法權的自主適用來替代立法修訂。在刑事法治逐漸深入人心的前提下，刑事司法權一定要保持克制，不能允許司法權直接或者間接僭越立法權的情形發生。

尤其需要指出的是，在其他行賄犯罪存在《刑法修正案（十二）》列舉的從重情節時，應當謹慎防范通過司法酌定裁量權進行的從重處罰。原因在于，立法規定的從重情節本身是在法定刑幅度范圍內予以刑罰量的增加，盡管存在立法明確規定的情節，但是裁量幅度多少仍然賦予司法權來行使。在其他行賄犯罪的刑罰適用中，由于立法沒有明確規定，如果此時直接通過酌定情節予以從重處罰，并直接達到法定從重情節所致的效果，那么酌定情節與法定情節之間便沒有任何差異，立法規定與否也沒有任何不同。毋庸諱言的是，此時立法空缺情形下的參照使用，實質上仍然是從嚴類推的體現，不能被罪刑法定原則所接納，不應被刑事法治的規范化適用所認可。

四、結語

《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂體現了刑事立法在腐敗治理層面的努力，也呈現出反腐體制機制改革通過法治路徑完善的積極構建。透過行賄犯罪的立法修訂來看，刑事立法的科學化往往難以一蹴而就，需要結合法治進步及其社會發展背景不斷調整，以契合不同時代與治理政策的目標追求。《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪的立法修訂具有積極性價值，是刑法參與腐敗治理并積極規制的體現，系在前期反腐實踐基礎上經驗積累的反饋，并且為下一階段更好推進反腐敗斗爭攻堅戰持久戰提供了制度保障。《刑法修正案（十二）》對行賄犯罪整體從嚴的懲治立場，與堅持受賄行賄一起查的政策要求相一致，通過刑罰修訂層面予以了較明確表達。本次《刑法修正案（十二）》對行賄罪明確規定特定類型的從重處罰情節，既為司法實踐的明確適用提供了立法依據，也為司法適用層面帶來了現實難題。需要準確理解現有刑事立法修訂的教義內涵，并結合罪刑法定原則的價值要求進行規范適用，避免單純基于刑事政策而偏執于從嚴懲治，也避免泛化從重情節認定而帶來刑罰失衡問題。