論數字權利用盡原則

摘 要：目前我國實務中以NFT 技術為代表的著作權保護之技術措施的運用已逐步興起，其中產生的問題也頗受關注。例如，關于在技術措施保障下傳統著作發行權權利用盡原則在數字網絡環境中適用問題的討論。當前我國圍繞數字權利用盡原則的既有研究，無論是在規范解釋還是在法律適用層面均存有爭議與不足；因此有必要以近年實務中審判的所謂“我國NFT 數字作品侵權第一案之‘胖虎打疫苗’案”為契機對其進行澄清和完善。經案例分析后認為，在NFT 技術背景下數字權利用盡原則具有適用的可能性與正當性。進而基于我國現行法與司法實際，在相關規范本身完善的同時，最高人民法院可通過頒布相應司法解釋與發布指導性案例的方式，保障該原則在數字經濟時代的穩定適用。

關鍵詞：NFT 權利用盡原則 發行權 信息網絡傳播權 胖虎打疫苗案

一、引言

隨著當下數字化技術的不斷向前發展，實務中許多作品被數字化并在無形的數字網絡環境中通過各種繁雜的商業模式交易與流轉，呈一片欣欣向榮景象。同時，數字網絡環境中著作權人的權利保護與廣大網民對作品訪問的需求往往存在利益沖突，二者在法律與技術兩個面向上不斷開展彼此間的權益博弈。一方面，需要通過法律上不斷適時調整現有規范內權利人的權限范圍以適應數字作品的傳播需求；另一方面，又需要通過技術上的適當控制來實現權利人與消費者間的利益平衡目的。當然，其間會產生諸多法律問題，特別是著作權法上的問題。例如，著作權人的發行權在數字網絡環境中是否可以如在有形環境中一樣在作品首次合法銷售后即告殆盡，進而默許相應數字作品在數字網絡環境中再轉讓？即，界分所有權與著作權權限的權利用盡原則是否可以同樣在數字網絡環境中適用？對此，實務界與學界頗為關注同時也眾說紛紜，特別是近年具有能創設類似于所謂“數字所有權”功能的NFT技術大量投入市場應用，這種討論變得更具有實務意義，迫切需要理論上的厘清。

目前，實務中已廣泛投入運用的作為非同質（數字）通證的NFT 技術實質上是一項比較得到認可的著作權保護控制技術，通過該技術手段保證每一位合法持有人只能擁有一件數字作品原件或其復制件。也即，NFT 可被視為是相關數字作品的所有權證書和作為正品的真實性證書。在此技術背景下，2022 年4 月20 日，杭州互聯網法院通過網絡開庭審理了“我國NFT 數字作品侵權第一案之胖虎打疫苗案”，引發業界與學界關注。該案無論是從主審法官對案件本身的說理與事實認定方面，還是從相關法律的適用方面，都褒貶不一，既有相關領域開拓與示范的積極意義，當然也有值得反思之處。因此，有必要通過下述案情以及法官裁判理由的梳理與評析，探討我國法上隨著當前NFT 技術的實務適用是否有可能解決著作發行權權利用盡原則在數字網絡環境中的適用問題。

二、我國NFT 數字作品侵權第一案之“胖虎打疫苗”案評析

（一）案情梗概

本案原告為深圳奇策迭出文化創意有限公司，被告為杭州原與宙科技有限公司。2021 年3 月，原告奇策公司與作者漫畫家馬某里簽署《著作權授權許可使用合同》，約定奇策公司經授權享有“我不是胖虎”（以下簡稱“胖虎”）系列作品在全球范圍內獨占的著作權財產性權利及訴訟權利。因此，奇策公司成為“胖虎”系列作品的合法權利人。與此同時，該公司在本案被告所經營的涉案平臺發現用戶鑄造并發布了“胖虎打疫苗”NFT 作品，售價899 元。該NFT 作品與馬某里在微博發布的插圖作品完全一致，甚至NFT 作品右下角依然帶有“不二馬大叔”的水印。故而，原告訴至法院，認為杭州原與宙公司的行為違反了《民法典》《著作權法》等相關法律，嚴重侵害其享有的著作權，造成了經濟損失，主張停止侵害、排除妨礙、損害賠償等訴求。

（二）問題切分與裁判要旨

本案法官經審理后認為，本案主要爭議焦點為：一是原告主張的“胖虎打疫苗”圖是否構成著作權法上的（美術）作品；二是奇策公司是否為本案適格原告；三是涉案NFT 數字作品制作、交易的法律性質；四是被控網絡平臺在本案中的角色定位及責任認定；五是民事責任承擔問題。

就本案的第一與第二爭議焦點，主審法官認為，其一，涉案作品“胖虎打疫苗”的東北虎形象，被賦予大量擬人化的表情特征，呈現出作者的獨特個性表達，體現了一定的藝術美感，屬于著作權法意義上的美術作品。即，本案法官認可涉案“NFT 數字作品之胖虎打疫苗”具有作品的獨創性，符合我國《著作權法》第3 條以及《著作權法實施條例》第4 條第8 項規定的（美術）作品的保護要求。進而為被告著作權侵權行為認定的進一步展開做好鋪墊。其二，由于本案現有證據足以證明涉案作品“胖虎打疫苗”已公開發表且作者為馬某里，加之本案原告奇策公司已與其簽訂《著作權授權許可使用合同》，具有相應的訴訟代理權，所以法院認為奇策公司為本案適格原告。

再者，本案的第三與第四爭議焦點是爭訟的核心所在。法院認為，首先從NFT 數字作品的鑄造流程來看，存在對作品的上傳行為，該行為使得鑄造者終端設備中存儲的數字作品被復制到網絡服務器；接著，從NFT 數字作品的銷售過程來看，系指在交易平臺上以出售為目的呈現該NFT 數字作品，在作品被呈現的情況下，該展示行為使公眾可以在選定的時間和地點獲得作品。即，NFT 數字作品鑄造、交易包含對作品原件的復制、出售和信息網絡傳播三方面行為。其次，在NFT 交易模式下，每個數字文件均有唯一的標記，一部數字作品的每一個復制件均被一串獨一無二的元數據所指代，產生“唯一性”和“稀缺性”等效果；因此當一件數字作品復制件以NFT 形式存在于交易平臺上時，就被特定化為一個具體的“數字商品”，NFT 交易實質上是“數字商品”所有權轉移，并呈現一定的投資和收藏價值屬性，因而具有受法律保護的財產權益。也即，本院法官認為，在NFT 技術的加持下，促成了涉案數字作品所有權轉移的法律效果，并認可了持有人對數字載體的長期控制權。雖然NFT 數字作品所有權轉讓結合了區塊鏈和智能合約技術，但是NFT 數字作品是通過鑄造被提供在公開的互聯網環境中，交易對象為不特定公眾，每一次交易通過智能合約自動執行，可以使公眾在自己選定的時間和地點獲得NFT 數字作品，故NFT 數字作品交易符合信息網絡傳播行為的特征。綜上，法院認為，網絡用戶未經原告許可通過公司經營的被控平臺交易“胖虎打疫苗”NFT 數字作品的行為，根據我國《著作權法》第10 條第1 款第12 項規定，應認定為侵害原告作品的信息網絡傳播權。

另外，本案法官還特別指出，NFT 數字作品交易并不能適用權利用盡原則，主要有以下三點理由。其一，在著作權領域，權利用盡原則主要適用于發行權的權利限制，被稱為“發行權一次用盡原則”或“首次銷售原則”，該原則主要目的是為了防止他人出售作品的非法復制件，而非限制合法售出的作品原件或復制件的使用、處置權利；但著作權領域“權利用盡”原則的適用基礎是作品與其有形載體的不可分性，通過對作品有形載體的使用權利作出規制，具有物理空間和現實操作的可控性，而不適用于僅有復制行為的網絡環境。其二，NFT 交易模式下，從著作權人手中合法獲得NFT 數字作品的受讓人，不必上傳該數字作品即可在同一交易平臺或者其他合作交易平臺將其轉售；而NFT 數字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT 數字作品可以無成本、無數量限制復制，即便是合法取得 NFT 數字作品復制件的主體，其潛在的可供后續傳播的文件數量也難以控制，這有違發行權制度設立的本意，對著作權人而言亦有失公平。其三，在NFT 交易模式下，不特定公眾可以在選定的時間和地點獲得NFT 數字作品，屬于典型的信息網絡傳播行為；而這種以信息網絡途徑傳播作品屬于信息流動，并不導致作品有形載體所有權或占有權的轉移，自然不受發行權的控制，亦就缺乏了適用“權利用盡（原則）”的前提和基礎。

最后，法院認為，從本案被控平臺（被告）提供的交易模式和服務內容來看，系專門提供NFT 數字作品交易服務平臺，交易的NFT 數字作品由平臺注冊用戶提供，且不存在與他人以分工合作等方式參與NFT 數字作品交易；故此，根據當前法律的相關規定，平臺屬于網絡服務提供者而非內容提供平臺。作為專門為NFT 數字作品交易服務的平臺知道也應當知道，且理應釆取合理措施防止侵權發生，審查NFT 數字作品來源的合法性和真實性，以及確認NFT 鑄造者擁有適當權利或許可而從事這一行為。即，作為網絡服務提供者的涉案平臺具有相應NFT 數字作品的審查、注意義務。而本案中，雖然被告在網絡服務協議中明確約定注冊用戶不得侵害他人知識產權，也在用戶上傳后進行了一定的審查，但被告在用戶上傳作品前并未做任何權利審查，且原與宙公司的審查范圍僅限于在“全國作品登記信息公示系統”中查詢是否有擬鑄造的作品登記信息，并不包含線下有形作品以及互聯網上公開發表、傳播的作品，具有明顯的局限性。因此，本案被告未履行相應審查注意義務，應承擔相關法律責任。

綜上，本案法官依據信息網絡傳播權的侵權行為認定本案被告承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。

（三）簡要評析

本案是我國涉NFT 技術第一案，面對實務中新技術的挑戰，主審法官基于案情事實與現行法，并利用相應的法律解釋方法作了頗為全面的裁判說理。同時，也從法律角度適當解釋了NFT、區塊鏈、智能合約等新概念，具有其在以數字作品為代表的數字商品交易領域的一定開拓與積極意義，值得肯定。例如，主審法官明確提出“數字商品”這一概念，并認為現今實務中流通的數字著作權作品應屬于數字商品；而且在NFT 技術背景下，也明確提出所謂“數字商品所有權的轉讓”的說法，即間接承認在該技術背景下無形交易客體與有形交易客體在法律效果上的類同。即便如此，以下幾點明顯的瑕疵之處還有待商榷：

1. 說理不清且前后矛盾

本案法官前后不一致的裁判說理較為明顯，令人難以信服。一方面法官認可了在所謂“數字所有權轉讓”前提下，以及在NFT 技術支持下具有唯一性的數字作品的讓與過程類似于有形作品載體的轉讓，即發生了法律上所謂的動產物權變動的效果。法官已認為NFT 技術情境下的作品復制件再轉讓類似于有形領域所有權權屬轉讓的狀態。另一方面，本案法官在沒有對我國《著作權法》就發行權有關規定進行體系性解釋的前提下，甚至在未曾理解透徹的情況下，卻牽強地作出權利用盡原則僅限于有形載體領域的作品原件或其復制件的再轉讓情形之適用的判斷，進而不認可數字權利用盡原則的適用。如此解釋并沒有正確地使用例如文義、體系、目的等法律解釋方法，導致上述拘泥于作品載體的物權屬性和忽視作品內容之著作權屬性的錯誤理解。這不僅在說理邏輯上存在明顯漏洞，難以自洽，而且出現法律關系梳理與理解的前后不一致，殊不知法官的前述說理已然可以成為其后述說理的抗辯，因此難免讓人有“牽強附會”之感。

2. 對技術措施理解偏差

本案法官對NFT 技術投入市場運用之初衷的理解仍存偏差。即便法官在判決書開始部分對與NFT 技術相關的概念以及運行模式作了一定闡釋；例如，其指出，在NFT 交易模式下，由于鑄有NFT 標記所產生的被交易數字客體的“唯一性”和“稀缺性”等效果，進而NFT 交易實質上具有“數字商品”所有權轉移的法律效果。即，法官起初認為NFT 技術的運用是權利人為模擬或創設類似有形載體領域客體轉讓的法律效果，理應屬于規制數字客體所有權與著作權的界分范疇，屬于發行權的規制范圍。但是，如上述，法官后面說理又“跳躍”到對規制作品載體傳播行為的我國信息網絡傳播權的法理論證，在法律適用存疑的同時，也有違法官自身對NFT 技術市場運用的初始理解。

3. 法律適用上存疑

本案在法律適用上還有待進一步商榷。即，本案法官在發行權與信息網絡傳播權侵權認定上還存有誤解。具言之，本案最后主審法官還是籠統地以我國《著作權法》第10 條第12 項之侵犯權利人的信息網絡傳播權而定案，在適用法律的正確性上還有待考證。且不說在判決書中裁判者并沒有首先準確地界分權利人所享有的涉案數字作品的發行權與信息網絡傳播權，是何者受到侵犯；而是上來就對發行權權利用盡原則在本案中的適用作否定論。如此說理難有法律的邏輯論證可言。退一步講，就信息網絡傳播權本身的侵權認定而言，是以侵害人在作品的數字網絡傳播中非法獲得某一作品復制件的控制權抑或訪問權為構成要件，而不應拘泥于侵害人“自己所選定的時間和地點”這一要件。本案中，通過NFT 技術的利用，可以做到每個合法受讓人對其唯一正品復制件長期占有狀態的維持或類似物權性處分等行為的實現。就此，法律效果上該技術樣態下與有形領域的作品復制件再轉讓不無二致，屬于著作發行權的適用范圍。加之，所涉平臺鑄有NFT 標記的作品本身來源已不合法；所以還是由著作權法上規制著作權客體合法發行的發行權調節比較合適。

總之，本案還存有對NFT 技術運用內涵把握的偏差，法律適用的不準確以及對數字權利用盡原則適用的誤解等不足，就此有必要圍繞NFT 技術背景下數字權利用盡原則的適用問題作進一步展開，以便澄清。

三、NFT 技術背景下數字權利用盡原則的適用何以可能

（一）數字權利用盡原則的內涵釋義與適用困境

19 世紀末，柏林大學法學教授約瑟夫·科勒（Josef Kohler）首次提出的權利用盡原則理論奠定了該制度在整個知識產權法體系內適用的基石。例如，在有形作品載體交易領域，對于權利用盡原則一般可理解為，著作權權利人的發行權在其第一次公開行使時即告消失（被用盡）；進而該承載著作權內容的作品原件或復制件可在二手市場上合法自由流通，即著作權人無權再控制其后續的再轉讓行為。由于二手商品交易的廣泛存在，原來初始市場的經濟利益自然會被二手市場所劃分。而且通常已經使用過的二手商品較初始市場的新品而言價格更為低廉，從而不僅形成對初始市場的補充，也或多或少會形成對原來初始市場的競爭。因此，權利用盡原則適用的初衷既是實現著作權人、作品載體的合法持有者以及社會公眾間利益平衡的制度產物，也具有促進作品市場流通與提高市場運行效率的經濟意義。這種利益分配模式在有形作品載體交易領域已被廣泛認可，但問題在于這種傳統經濟利益分配模式的正當性是否可有條件地延及當今新興的數字網絡環境？

當今數字信息技術迅速發展，伴之而來一系列數字化產物，例如數字內容、個人信息數據、虛擬財產等，或多或少都會涉及權利用盡問題的討論。上述由科勒所提出的有關傳統權利用盡原則理論在數字網絡領域的適用問題目前在全球范圍內充滿爭議。例如，比較法上在2012 年歐盟法院判決的UsedSoft 一案中，歐盟法院認為，《歐盟計算機程序指令》第4 條第2 款所規定的內容實際為“首次銷售原則（也即權利用盡原則）”。該原則適用并不因軟件程序是直接綁定于有形載體，或是因通過無形下載再銷售，而有所區分，二者實際上具有相同的法律效果。因此，數字權利用盡原則可以適用于互聯網領域。但就教義學角度而言就此也存在反對觀點，歐盟新近法院判決也并未認可權利用盡原則在互聯網領域的進一步擴張適用。以德國現行立法為例，根據現行《德國著作權法》第17 條第2 款的規定，權利用盡原則在有形著作載體物領域的適用并沒有問題；但在數字化作品復制件的轉讓情形中，則缺乏著作權人與買受人上述相似的法律地位。若以德國現行法嚴格適用的法定要件來衡量，則在數字網絡環境下難以滿足相應要件。另外，現有國際條約維度比如在《世界知識產權組織版權條約》（英文簡稱WCT）第6 條中也暫時難以找到權利用盡原則在數字網絡環境中直接適用的規范基礎。因而，數字權利用盡原則目前還存在無條件適用的困境。

（二）我國法上有關數字權利用盡原則適用問題的探討

與此同時，我國學界近年來也對權利用盡原則在數字網絡環境下的適用頗為關注。目前我國學界的主要觀點大致可分為“支持說”“反對說”以及“中間說”三種。其中，“反對說”認為，一則通常市場中流通的以數字作品為代表的數字商品并沒有有形的物質載體，二則實踐中保證數字作品合法再轉讓需更多的社會經濟成本；因而不支持權利用盡原則在數字網絡環境中的適用，而且其間說理受美國法的影響較大。而支持者從法律與經濟的正當性以及法比較的視角分析，特別是從現有歐盟法的判決說理出發，認為權利用盡原則在數字作品再轉讓的過程中仍可以適用。另外，所謂持“中間說”者，既沒有清楚地表態在數字作品再轉讓過程中適用權利用盡原則，也沒有明確排除其適用。例如，有些學者認為，數字權利用盡原則僅限于特殊的數字作品——數字軟件領域的適用。

目前，在我國學界“支持說”仍占主流。即認為，在數字作品的再轉讓過程中可有條件地適用權利用盡原則。38就此，有關數字作品的再轉讓在我國理論討論上具有一定的正當性支持。但如上述，在我國現行法的實體規范上目前還缺乏有關權利用盡原則的直接法律規定，所以有關數字作品的再轉讓問題在我國難免還存有法律適用上的疑問。

綜上，由于存在法律與技術兩方面的挑戰，數字權利用盡原則目前不僅在我國，而且在各國學界或者大部分國家或地區的司法實務中還并不能無條件適用。當然，如果技術上能夠模擬現有有形領域作品再轉讓的狀態，或許能打破這種適用困境。下述以NFT 技術運用為契機，作進一步闡釋。

（三）NFT 技術：作為數字權利用盡原則適用的一種技術保障

在我國，有些學者認為有必要采取相應技術措施，即“接觸控制措施”抑或“版權保護措施”，以保障數字網絡環境中著作權人、買受人和社會公眾等各方的利益平衡。就此，結合技術發展實際和我國學界討論，筆者認為，當前主要有兩種進路可解決數字權利用盡原則適用的技術問題：一方面，通過平臺鏈接來保障數字作品轉讓的合法性。如果允許數字權利用盡原則適用于未經權利人著作權驗證的作品，不僅可能侵犯作品的合法傳播和使用，還可能掩蓋非法傳播。從長期來看，這會損害數字網絡領域的著作權保護，因而有必要通過例如在作品上設置相應鏈接的方式來控制合法轉讓。當前實務中興起的NFT 和區塊鏈技術運用的初衷也是一種設鏈保障客體交易的技術，且區塊鏈技術與智能合約的結合應用更是NFT 數字作品的底層技術。另一方面，是通過與網絡平臺直接捆綁的方式來確保數字作品發行與轉讓合法性的實現。實務中這種商業模式已存在于蘋果的iTunes 和亞馬遜的Kindle 電子書銷售終端。在該商業模式中，有專門的數字平臺轉售例如從蘋果公司購買的數字音樂。若此，作品的數字復制件的總量就能在權利人的控制之下，但也會加劇一些具有市場壟斷支配地位平臺的權利濫用風險。上述兩個面向的技術進路是目前權利用盡原則在數字網絡環境中得以適用的有效保障。

接著，不得不提的是作為保障數字權利用盡原則適用的上述兩個面向具像化的技術前提——“一人一復制件（One-User-One-Copy）”模式，其也是“轉讓即刪除”技術的直接體現。即，需要滿足如相關數字商品已合法被轉讓，著作權人的同意以及無多余復制件產生等要件后才可適用權利用盡原則。因為傳統的權利用盡原則在不增加作品總量的情況下能促進作品的傳播，但在數字網絡環境中，數字商品的自然特征決定了數字轉讓的結果。與實體拷貝相比，數字傳輸對初始市場的負面影響更大。因此，“一人一復制件”模式在保障數字權利用盡原則的有效適用方面起著關鍵作用，當然這也是目前NFT 技術投入市場運用所追求的主要效果。在實踐中，已經有數字商品交易領域的相應技術保障措施在美國得到了專利保護。因此，NFT 技術通常被視為產權標識技術，可用于代表獨特物品所有權的通證，也可保障權利用盡原則在數字網絡領域的有效適用。

再者，從鼓勵技術進步和促進創新的視角考慮。NFT 技術本身投入市場運用，旨在通過技術實現“一人一復制件”的合法占有狀態，進而實現越來越多的數字商品在實踐中的合法流通與自由再轉讓。如果通過利用侵犯權利人信息網絡傳播權之籠統的方式而最后否定實務中新興出現的NFT 技術商業模式，那么這對NFT 技術在未來數字網絡領域商業模式的鋪開，以及后續的技術創新則有間接的“扼殺在搖籃”之嫌。技術只是手段，達至利益平衡和激勵創新才是知識產權法立法目的之所在。這對當前數字網絡交易中興起的NFT 技術而言亦然，其初衷旨在于參照有形載體的轉讓模式，通過技術手段對數字作品進行界權，進而在保障著作權人權利的同時也促進相應數字作品的合法流通。雖然目前NFT 技術在實務應用中仍存在諸多監管風險，但也不能“因噎廢食”，尤其應當對該技術在數字文創方面所發揮的正向作用給予肯定。長遠來看，NFT 技術應用不僅能促進網絡知識產權營商環境的優化，更能激勵社會創新與數字市場發展。

此外，就NFT 技術背景下發行權權利用盡如何應對實際層面的問題而言，顯然該技術可較為有效地避免數字作品后續流轉中被反復復制的風險。通常，發行權權利用盡旨在平衡作品權利人與使用者之間的利益，從而延伸為使用者據此的侵權抗辯事由。一個作品數字件被NFT 化之后即具有特定性與唯一性，其能滿足類似于作品“有形載體”的實質屬性，該數字作品本身被盜用或非法使用時則自然落入發行權的調整范圍。進言之，權利人在NFT 交易平臺鑄造NFT 數字作品時，可以事先設定想要鑄造的數量和防偽標識，甚至該件后續流轉中獲取收益的比例，且該NFT 數字作品的轉讓并非是通過復制的方式實現。由于有些NFT 數字作品的特殊性，在實踐中發生侵權情形時，權利人亦可訴諸其他著作財產權的保護。即，該NFT數字件本身并未被盜用，而只是作品的外在呈現被復制侵權。譬如圖像式的NFT 數字藏品被截屏復制“盜用”時，可落入復制權的調整范圍，無須考慮發行權。類比于物質載體領域，若一幅畫作被拍照后未經允許而不當使用，權利人可以根據侵權的具體方式主張比如復制權與信息網絡傳播權等加以調整，而無需訴諸以控制作品載體非法傳播為目的的發行權保護。

總之，法律維度我們可以將現有實務中逐漸興起的NFT 技術當作是作品權利人合法發行數字作品時對正品復制件的“背書”行為。即，在買受人購買和轉售數字作品內容的同時通過區塊鏈的方式創建一個記錄在數字賬本上的文件副本，以證明該復制件的唯一性，也即上述“一人一復制件”模式的實現，以及模擬出合法受讓人對該正品數字作品復制件享有所有權的法律效果。申言之，既然合法買受人對此享有所有權，那么應當享有所有權應然涵蓋的占有、使用、收益與處分等權能。也即從邏輯上考慮合法買受人當然具有自由轉讓該數字作品復制件的權利，進而數字權利用盡原則適用的正當性在其間也得以印證。

四、案情回顧：對“胖虎打疫苗”案的反思

經由上述“胖虎打疫苗”案的評析以及NFT 技術背景下對權利用盡原則適用問題的多維度分析，可知在NFT 等技術措施的加持下該原則具有在數字網絡環境中適用的正當性。同時，當發現案例規則存在缺陷時，應當設法避開對該案例的參照。因而有必要從應然層面出發，回到前述重點解析的“我國NFT數字作品侵權第一案”，反思其中不足或可從中獲得相應啟示。

本案最明顯的兩處不足即是在法律適用不當的同時否定了數字權利用盡原則的適用，二者具有“牽連關系”。

首先，信息網絡傳播權的法律效果旨在規制未在用戶終端產生新固定復制件的傳播行為，特別是在網絡環境中的傳播，例如侵害人一般以在線瀏覽方式侵犯權利人的權利。對于信息網絡傳播行為及其侵權認定標準的確定，應以相關法條文義及體系性解釋為基礎。通常是以我國《著作權法》第10 條第12 項規定為基礎，結合最高人民法院于2013 年1 月1 日頒布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《網絡著作權司法解釋》）的具體要求進行判定。一方面，從信息網絡傳播權的規范要旨考慮，目前學界與實務界就各種判定標準之爭實則是圍繞所實施的侵權行為是否導致損害的產生。如果侵權人只是實施了相應的技術手段并不代表即產生損害構成侵權，而是應看其不法行為是否會產生新的使用者或者消費群體，進而直接、間接對合法權利人造成營收上的損失等損害后果。譬如，客觀上NFT 技術的投入使用，并不會直接導致因受眾增加而產生損害，且其難以量化衡量，因而也不直接牽涉信息網絡傳播權侵權之結果導向要件的判定。另一方面，至于現行法條文中“個人選定的時間或地點”判定要件，主要考慮是否有新的使用者能有機會在其個人選定的時間或地點接觸、使用該作品。既然在NFT 交易模式下，具有“數字商品所有權轉讓”的法律效果，那么不特定公眾在合法購買并在自己的（電子設備）終端形成具有唯一性復制件后，當然可以在其選定的時間和地點使用NFT 數字作品；而不僅僅局限于暫時性控制或訪問的信息網絡傳播權的調整范圍。而且本案主審法官在判決書前部已經提及，通過NFT 技術的加持，產生了法律上涉案數字商品所有權轉讓的法律效果。所以，對于NFT 情境下使用者的非法利用作品行為，較為合適的是將發行權的相關規定擴張適用。

再者，通常只有具有合法來源的作品原件或復制件的轉讓才適用發行權權利用盡原則，即具有著作權作品內容之載體的合法化與否屬于發行權的調整范圍。而本涉案被告未經權利人允許便擅自制作發行并在其平臺上售賣鑄有NFT 標記和具有唯一性的侵權（不具有合法來源）作品，顯然侵犯的是原告的發行權，而不是具有迷惑性的信息網絡傳播權。因為本案被告在數字平臺上通過利用NFT 技術創設所謂“數字所有權”的方式，實現了對該復制件的長期占有狀態，而非暫時性的僅供瀏覽訪問狀態；所以實則應當屬于著作發行權的調整范圍，而不是僅控制作品在網絡領域以不轉讓作品內容“所有權”的方式傳播的信息網絡傳播權的調整范圍。再退一步講，主審法官在前面說理都已認可涉案數字作品的所有權轉讓，為何還要適用以控制作品傳播行為為目的之信息網絡傳播權的規定？這豈不是明顯的互相矛盾？然后，不得不推翻其后判案所依據的法條和著作權法上的請求權基礎，即有法律適用不當之嫌。

與此同時，與之相關的數字權利用盡原則的適用問題也應當被重新討論與認定。因此，本案主審法官在沒有完全正確理解NFT 技術市場運用的同時，存在明顯的裁判說理邏輯矛盾以及請求權基礎認定的謬誤，導致后面體系性法律適用的偏差，因而今后不適合作為前例而參照。

另外，近年我國在數字出版領域的司法實務中，在有關數字權利用盡原則的適用問題上已有所突破。例如，在北京代代讀圖書有限公司訴北京方正阿帕比技術有限公司、國家圖書館著作權侵權案（以下簡稱代代讀案）中，我國在實務層面將著作發行權權利用盡原則的適用范圍討論擴張至無形的電子書領域。本案中，即便原告代代讀公司以被告阿帕比公司未經許可將涉案電子圖書銷售給國家圖書館，并提供互聯網在線閱讀服務，損害其信息網絡傳播權為由提起訴訟；但法院認為本案的爭議焦點為，授權合同解除后，已售出的數字圖書數據庫使用方能否以原始權利人“權利用盡”為由繼續使用數字圖書資源？同時，國家圖書館在授權期限內通過合法途徑獲得包含涉案圖書的阿帕比數字資源平臺軟件，屬于《合作協議》所約定的“數字資源購買者”，其在內部局域網內使用合同產品，并供認證持卡讀者遠程訪問使用合同產品，符合合同約定內容及社會公共利益，屬于合法使用，未侵犯代代讀公司的著作權權利。即，受理法院認可了數字權利用盡原則在電子書領域的適用；認為即便沒有NFT 技術的加持，我國實務層面已從利益平衡視角考慮肯定了數字權利用盡原則的有條件適用。故此， NFT 技術背景下在數字網絡環境中適用權利用盡原則的正當性就更理所當然。

五、我國適用數字發行權權利用盡原則的立法與司法支持

案例評析具有輔佐和圍觀司法現狀之功能，其也是法學理論服務司法實務、推進法官和學者溝通交流的有效途徑之一。基于上述解釋論維度的案例解析和學理討論的梳理，可知就有關數字作品的再轉讓問題我國目前由于存在制定法上尚未明確規定，以及司法實務中法官恣意斷案的可能，增加了法律適用的不穩定性風險，因而對該問題在法律上正當性討論的訴求也就更加迫切。加之，數字經濟背景下以特定數據為依托載體的數字作品的財產性利益屬性不斷凸顯，為其創設所謂“數字化所有權”從而促進數字作品保護與交易的學理呼聲不斷。特別是近年來數字平臺濫用市場優勢地位和壟斷數字知識產權的案件頻發，就此需要制度上的改進予以事先預防。而數字權利用盡原則恰屬于所謂“平臺經濟+ 數字知識產權”之綜合規制方案中的事前預防機制，其適用不僅有利于維護數字市場的競爭秩序，而且有助于消費者的私人權益保護。因此，經由上述“我國NFT 數字作品侵權第一案”的反思，為保障今后司法裁判中法律的安定性，有必要從“戰略”與“戰術”兩個維度，分別對應于我國的立法與司法層面，進一步明確以NFT 為代表的技術措施背景下數字發行權權利用盡原則的適用問題，并完善相關制度。

（一）長遠之計維度的立法完善

一方面，從長遠“戰略”上考慮，應進一步完善我國相關立法。當然，基于新近我國印發實施的《知識產權強國建設綱要（2021-2035 年）》的要求，不斷完善知識產權有關立法使之更好地服務于中國現階段發展目標，是我國知識產權強國建設道路上的必經過程。因而我國立法上有必要進一步明確權利用盡原則的內涵以及其在數字網絡環境中的適用問題。例如，基于2020 年新修改的我國《著作權法》，建議今后或可對其中有關發行權的規定部分進行進一步完善，比如可按照德國法的立法例增加發行權權利用盡原則的規定。申言之，在我國《著作權法》規定的發行權項下也增設有關權利用盡原則的定義性規定。例如基于我國目前《著作權法》第10 條第1 款第6 項的條文可更改為，“發行權，即以轉讓所有權的方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；該原件或其復制件在經著作權人的同意并進入中華人民共和國的公共流通領域被讓與后，允許其后續再被轉讓，但如果涉及出租權則除外。”

同時，在修法層面為更好落實數字權利用盡原則在實務中的適用，可以我國著作權法的數字化轉型為切入點并結合其適用實際在有形載體領域與無形載體領域“雙管齊下”。一則，出于法律的普適性考慮，在上述所建議的《著作權法》條文中先明確有關發行權的規定，保證權利用盡原則適用的邏輯起點。二則，本著尊重現行著作權法立法體制，進行優化微調的原則；今后可通過《著作權法實施條例》明確發行權的調整對象包括無形的數字內容，進而將權利用盡原則的適用范圍向數字網絡環境擴張。例如，具體相關的法律條文建議可改為，“著作發行權的調整對象包括無形的數字內容，發行權權利用盡原則在數字網絡環境中滿足特定條件后也可適用。” 另外，如前所述《WCT》對各國國內法就發行權規定留有較大的自主空間，因而上述修改建議也與其并行不悖。

（二）當務之急維度的司法支持

另一方面，從司法層面目前務實的“戰術”維度考量，應發揮我國最高人民法院司法解釋以及指導性案例的實務指引作用，以解燃眉之急，例如可聚焦于數字權利用盡原則的具體適用要件抑或技術要求等。一方面，今后我國最高人民法院可通過頒布例如《有關著作發行權在數字網絡環境中適用問題的司法解釋》的方式，明確發行權的調整對象包括無形的數字內容，進而將權利用盡原則的適用范圍進一步向數字網絡環境擴張。譬如可原則性地規定，“著作發行權的調整對象包括無形的數字內容，發行權權利用盡原則在數字網絡環境中滿足特定條件后也可適用。”另一方面，鑒于實務中技術的快速發展與更新迭代，對于具體的要件內容判定，則最高院可在實務類案整理的基礎上進一步細化，然后通過更務實與靈活的發布指導性案例的方式；例如將作品來源合法、首次銷售時已合理支付、“一人一復制件”、作品已公開轉讓等有關數字權利用盡原則適用的具體要件類型化與逐步穩定化。避免再出現如前述“胖虎打疫苗”案中法律適用偏差的情形，進而達至法律準確適用和統一裁判的效果。

六、結語

綜上，上述“胖虎打疫苗”案作為我國NFT 數字作品侵權第一案，在初審法官說理以及法律適用方面亟待改進。而隨著NFT 技術的進一步普及，之后肯定會有大量類案出現。所以，“懸崖勒馬”還為時不晚。以該案為契機，在進一步梳理權利用盡原則的內涵原理，以及其在數字網絡環境中適用的困境與技術支持需求后認為，特定條件下例如在以NFT 技術為代表的“一人一復制件”模式中，具有數字權利用盡原則適用的正當性。因此，今后一方面我國司法實務中應當妥善處理好技術發展與著作權各權屬間的準確關系；在尊重現行法穩定性的前提下，我國特有的最高院的指導性案例抑或相關司法解釋就此或可優先發揮特定適用條件統一的指導作用。另一方面，長遠來看也有必要完善相關立法。即，在NFT 技術背景下進一步闡釋權利用盡原則含義的同時，也明確其在特定條件下可適用于數字網絡環境。若此，既能照顧到現行法的準確適用與保障法的安定性，又能為今后我國的數字技術創新提供良好的營商與法治環境，從而促進數字經濟發展。