容許風險與自動駕駛場景中的注意義務

摘 要：僅以預見可能性和避免可能性認定注意義務的做法不能切合我國自動駕駛技術的發展階段與方案選擇。厘清容許風險與注意義務的關系是合理構建自動駕駛場景中的注意義務的前提。容許風險不是注意義務的“后端限制事由”，而是對法益風險的合理分配；主體間風險分配形成的風險管理范圍型塑了注意義務的框架。自動駕駛場景中的風險分配應秉持社會分擔原則、公平分配原則與有效分配原則，從橫向的主體間維度與縱向的時間維度來界定研發者、制造商、銷售商、使用者及其他交通參與者的注意義務。

關鍵詞：容許風險；風險分配；注意義務；自動駕駛；過失犯

中圖分類號：DF622 文獻標志碼：A

一、問題的提出

自動駕駛技術雖能顯著減少交通事故，但無法將其完全消除。由于道路交通系統的復雜性，自動駕駛技術還可能因為智能系統決策的不協調、網絡數據安全等問題引發針對生命、身體法益的新風險。①當自動駕駛汽車導致行人等交通參與者受害時，應當由誰承擔何種程度的過失刑事責任？②相應的法益損害能否公平地由研發者、制造商、銷售商及使用者等與結果存在條件關聯的主體承擔責任？過失犯歸責分配的核心是什么？圍繞這些問題，學界展開了針對自動駕駛場景中不同主體之間注意義務分配的研究。③

相關論者在設定注意義務時，均會援引容許風險理論。這一理論誕生于德國產業革命時期，旨在緩和技術的社會經濟效益與嚴苛過失責難之間的沖突。霍伊爾對此指出，技術讓人類從有機自然的限制中解放出來的同時，也帶來了從未被認識到的風險，法律應該容忍技術創新帶來的風險。

Vgl. Andreas Hoyer， Erlaubtes Risiko und technologische Entwicklung， ZStW 121 （2009）， S. 862.因此，在自動駕駛有望在世界范圍內興起的當下，容許風險理論自然會被反復研討。我國學界也將容許風險視為舊過失論轉向新過失論的動因。

除零星的反對觀點

外，多數見解將容許風險作為自動駕駛場景中注意義務的“后端限制事由”。希爾根多夫教授提出了“三階段判斷法”：第一，過失犯的注意義務產生于具體情形中行為人對于損害結果的預見可能性與避免可能性；第二，注意義務的程度高低取決于損害結果的大小和發生概率；第三，容許風險與信賴原則構成了自動駕駛場景中注意義務的限制事由。

Vgl. Eric Hilgendorf， Automatisiertes Fahren und Recht-ein berblick， JA 2018， S. 804f.龍敏博士等學者也認為，適用容許風險理論的前提是行為人在實施危險行為的過程中已經嚴格履行了注意義務。

參見龍敏：《自動駕駛交通肇事刑事責任的認定與分配》，載《華東政法大學學報》2018年第6期，第82頁；付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第149頁。然而，在自動駕駛場景中，先根據損害結果的可預見性與可避免性劃定過失犯注意義務成立范圍，再以容許風險進行限縮的做法存在疑問。 現 代 法 學 2024年第4期

李 昱：容許風險與自動駕駛場景中的注意義務

一是在行為無價值二元論中，注意義務違反性基本是過失行為的同義語。倘若自動駕駛汽車的制造商僅僅因為可以預見和避免損害結果就被勒令承擔注意義務，那么，

無異于為其施加了過失行為不法的“原罪”。不難想見，盡管制造商可以援引容許風險這一“后端限制事由”來為自身行為的合法性辯解，但其為規避刑事責任，自然會竭盡所能地采取盡可能安全的冗余技術以防范事故風險。然而，過度安全的技術意味著緩慢的行駛速度與低下的運輸效率， 這顯然有悖于大力研發自動駕駛技術的初衷。

二是自動駕駛汽車的使用者也因為單純的“在場”而具備了預見和避免損害結果的能力，從而必須負擔起時刻保持警覺與隨時準備接管的注意義務（在完全自動駕駛的場景中亦如是），以致無法享受自動駕駛的快捷、舒適與便利。

三是此種設定注意義務的方式與我國自動駕駛技術的發展階段和采納的技術管理策略并不兼容。一方面，我國當前最有可能落地的自動駕駛技術為人機共駕模式；另一方面，我國在技術實現路徑上傾向于采取“單車智能+車路協同”的方案。

參見張輝、梁正：《自動駕駛“單車智能”模式的發展困境與應對》，載《齊魯學刊》2021年第6期，第81-88頁。這意味著在我國自動駕駛汽車的理想應用場景中，技術系統、使用者、中心化的交通調度者等多方主體共同影響駕駛任務的局面將成為常態。但僅憑損害結果的可預見性與可避免性證立注意義務的做法，卻深陷于“支配者答責”的陳舊思路，無疑會引發下述難題：駕駛者、技術系統運營者和中心調度者均可能預見和避免損害，但認為所有主體都違反注意義務的觀點顯然并不現實。

由此可見，想要為自動駕駛設計切實可行的注意義務體系，首先需要厘清容許風險的本質及其與注意義務的關系。

二、容許風險的本質：法益風險分配與注意義務的實質內涵

風險即可能發生的危險，用以衡量損害結果發生概率的可測量的不確定性。

See Melinda Matyas， The Edge of Rationality-Permitted Risk in the Criminal Law， 2 Journal of Eastern-European Criminal Law 182， 182-190（2015）.在以法益保護為己任的刑法領域，備受關注的自然是法益損害風險。即便將風險與法益建立起關聯，它仍不同于刑法教義學中的危險。風險是中性的描述概念，危險則被烙上了消極性的評價色彩。

參見勞東燕：《風險分配與刑法歸責：因果關系理論的反思》，載《政法論壇》2010年第6期，第96頁。此種不同決定了刑法規范視域中的風險勢必存在容許或禁止兩種狀態。當某種法益風險在規范上被評價為禁止風險時，其與危險可作等同理解；當某種風險被刑法視為容許風險時，它的規范意涵究竟為何，值得進一步思考。

（一）容許風險的本質是法益風險分配

在法學與社會學中，對風險的理解存在現實主義和建構主義的認識論立場。前者認為風險是客觀存在的損害、威脅或危險，可以脫離社會和文化進程而被測量；后者認為離開社會和文化過程就根本無法理解什么是風險。

參見＼狄波拉·勒普頓：《風險》，雷云飛譯，南京大學出版社2016年版，第28頁。刑法中的容許風險理論顯然偏向現實主義，將風險理解為客觀存在的法益損害可能性。就如有論者所言，盡管在風險是否被刑法容許的判斷中具有些許超越刑事規范的契機，但其中的風險不可能擺脫法益的限制。

參見程巖：《風險社會中刑法規制對象的考察》，載陳興良主編：《刑事法評論》第29卷，北京大學出版社2011年版，第294頁。風險的現實性意味著刑法盡管可以作出容許某種風險的價值決斷，但風險在事實層面不會消失，而是只能在規范層面被分配給部分或全體社會成員承擔。倘若特定主體在規范上不負有承擔、照管某種法益風險的義務，

那么，

便意味著該種法益風險并未被規范分配給他，相應的法益風險的創設及實現對他而言便是被容許的。從風險規制的角度也能得出相同結論：無論風險控制水平多高都不能徹底消滅風險，而只能降低風險的程度，這種無法完全消除的風險就是剩余風險，對此要用其他方法轉嫁或者只能承受。

參見＼凱斯·R·孫斯坦：《風險與理性——安全、法律及環境》，師帥譯，中國政法大學出版社2005年版，第287頁。

在分工協作日漸細密的現代風險社會，社會生活中的法益風險非常多見。對任何一種法益風險的徹底消除都意味著大量資源的投入，以及放棄該種風險給社會生活帶來的利益。因此，法律在確定某種法益風險應否被禁止或應當被降低到何種程度時，勢必需要權衡風險治理過程中的成本與收益。對于社會效用顯著且極為普遍的法益風險，法律能做到的只能是讓“制造風險者”與“面臨風險者”共同分擔，在盡可能保護法益的同時，使社會全體成員享受與風險相伴的利益。既然如此，

風險防控便應當由行為人、被害人和社會的分工合作來實現。

參見陳璇：《整體法秩序視野下被害人自陷風險的理論重塑》，載《法學研究》2023年第3期，第176頁。法益保護的任務因而也需要被拆解為不同份額，并依據特定原則分配給潛在的行為人、

被害人等主體。

Vgl. Dietrich Kratzsch， Aufgaben - und Risikoverteilung als Kriterien der Zurechnung im Strafrecht， FS Oehler， 1985， S. 67f.

據此，如果在規范層面上將部分法益風險分配給潛在的風險制造者，就意味著他必須妥善管理和控制該風險，在實施相應行為時始終保持謹慎，確保風險不會升高或現實化。倘若法益風險被分配給潛在的面臨風險者，那么，他要做的便是主動知悉規范的內容并遵照規范指示行事，謹慎照管好自身法益。對于潛在的風險制造者而言，被刑法分配給潛在的面臨風險者自行管理的那部分風險便是容許風險，即便該風險現實化為損害，結果也不具備可歸責性。例如，現代交通領域中的法益風險并不因刑法的容許而消失，而是通過諸多規范頗為復雜地分配給機動車駕駛人、非機動車駕駛人及行人等交通參與者。機動車駕駛人作為潛在的風險制造者，需要通過合規駕駛的方式將自己制造的法益風險維持在法律允許的限度內（如不得超速行使、不得闖紅燈、正確使用轉向燈等）。而行人作為潛在的面臨風險者，同樣需要遵守法規指示以避免身體、生命法益受害。因此，刑法在容許特定法益損害風險的同時，已經就風險如何分配的+rd9RpVgTKlHz6Nce7J83Q==問題作出了決斷。刑法對于風險的容許與分配本質是一枚硬幣的兩面。

（二）刑法分配法益風險的兩種方式

在立法層面，前置性法律制定的風險分配方案在與法益保護原則和責任主義原則不抵觸的情況下，刑法應當予以吸納。這是刑法從屬性的應有之義。例如，在符合了《中華人民共和國產品質量法》規定的質量標準的情況下，因消費者不合理地使用產品而導致的法益損害，原則上只能要求其自我答責。此處預設的風險分配邏輯是所有自愿參與人際交往活動的主體都是自陷風險，因為幾乎所有人類行為都是有風險的。

Vgl. Karl Binding， Die Normen und ihre bertretung， Bd IV， 1919， S. 433f.法益風險的普遍性決定了現代社會中的任何成員都無權要求過上無風險的生活。如此一來，前置法制定的

風險分配方案作為“行為導引圖式”，不僅能防止刑法過度繁冗，也能在很大程度上減輕規范接受者的行動負擔。

Vgl. Gunnar Duttge， in： Münchener Kommentar StGB，4. Aufl.， 2020， §15 Rn. 137.但需注意的是，前置法的風險分配方案與刑法的風險分配方案之間并非

決定與被決定的關系，而是只具有推定關系，二者在一些特殊場合并不完全一致。刑法需要審查前置法的目的，確保其與分則構成要件之間不存在目的性偏差。

參見李昱：《論故意法定犯中的容許風險——兼論非法行醫罪的行為不法與結果歸責》，載《中國政法大學學報》2024年第1期，第289頁。

在司法層面，倘若法律規范未能就特定場景中的法益風險作出分配，那么，司法機關需要綜合考慮各類因素以判斷某種風險應否被容許。例如，在著名的“阿莎芬堡案”中，一名駕駛著配備車道維持輔助系統的汽車的司機因突發中風而失去知覺，但他仍猛地向路旁灌木叢轉向，車道維持輔助系統引導汽車回到了路上，在高速行駛了超過一千米的距離后將兩名行人撞擊致死。

Vgl. Eric Hilgendorf， Automatisiertes Fahren und Recht-ein berblick， JA 2018， S. 802f.由于司機在整個過程中處于昏迷狀態且本人也沒有相關病史，故無法以過失致人死亡罪追究其刑事責任。最有可能被追究刑事責任的主體便是輔助駕駛系統的制造商。但本案檢察官認為，案涉車道維持輔助系統只是轉移了事故發生的地點，并未提升事故發生的風險，所有技術的應用都必然伴隨著一定風險，如果不想放棄技術本身，（社會）就必須承受這些風險。

Vgl. Dominika Wigger， Automatisiertes Fahren und strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Fahrlssigkeit， 2020，S.227f. 因此，盡管在本案發生時有關自動駕駛的成文法規范尚未形成，但司法機關仍可以通過個案中的利弊權衡來判定某種法益風險是否構成容許風險。

因此，容許風險理論的本質是對法益損害風險的分配，這要求在社會成員之間妥善地劃分各自的風險管理范圍。法益風險既通過成文法律規范也通過事后性的司法裁判而被容許和分配。從風險分配的視角審視容許風險理論會發現其并不空洞，它實際上是注意義務的核心內容。

（三）法益風險分配型塑注意義務的框架

過失犯中的注意義務是刑法對法益風險進行分配后形成的行為歸責要素，它受制于風險分配的權衡過程。

注意義務的實體內容是對法益風險的管理義務，管理范圍必須經由刑法對法益風險的合理分配來確定。相較于禁止公民故意侵犯他人法益的要求，要求公民積極調動其注意能力去避免他人法益受損無疑是更高的行為準則，公民也不可能將有限的精力全部投入其中。因此，法律便不可能對公民提出“凡是能夠預見和避免的法益風險應當一律消除”的苛求。這在法理依據和實際效果方面均毫無疑問。一方面，刑法是以歸責標準為指向的目的論體系而非存在論體系

Vgl. Claus Roxin， Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht， FS Honig， 1970， S. 147.，這意味著無法從事實存在中推導出應然性的規范命令；另一方面，要求公民對能預見和避免的風險承擔無邊際的注意義務，不僅會極大限縮其行動自由，也會導致社會的發展寸步難行。

參見陳璇：《危險接受的自愿性：分析視角與判斷標準》，載《法學》2022年第11期，第76頁。因此

，刑法在設定注意義務的范圍和內容之前必須就“法益風險應當分配給誰來管理”的問題作出決斷。法益風險的分配格局與經由分配形成的管理范圍決定了各主體應當承擔的注意義務。

在把法益風險分配作為設置注意義務的前置程序之后，注意義務的界定就勢必需要引入關系性視角與利益衡量方法，也即始終需要在潛在行為人一方代表的行動自由，以及該種行動自由所具備的社會價值，與潛在被害人一方代表的法益保護需求之間進行平衡。從關系性視角審視也能發現傳統過失理論的缺陷：由于只關注結果、因果關系及對結果的具體預見可能性，所以法益風險的分配只存在中心化、單點式的“行為人視角”，風險管理義務自然落在了對結果具備預見可能性的行為人身上。此種風險分配方案的適用場景只能是社會交往并不復雜，法益風險來源較少的低風險社會。因為現代社會中的風險并非個人造成的，而是許多主體共同作用的產物，難以被化約為單線程的因果關系。例如，在現代市場經濟中，產品的生產、銷售和使用過程頗為復雜，一個法益損害結果可能耦合了生產者、銷售者及使用者的多個過失行為。倘若在此種復雜因果流程中固守單點式的風險分配方案，那么，

或許連行為主體都難以確定。

三、自動駕駛場景中的法益風險分配原則

自動駕駛技術引發的法益風險是財富生產與社會發展過程中伴生的必要負擔和社會成本。刑法對自動駕駛技術風險的分配實際上是對社會成本的分配。既然法益風險的分配劃定了各方主體的注意義務范圍，那么，在自動駕駛場景中刑法應當如何分配可能產生的法益風險？基于自動駕駛技術的高度復雜性和我國采取的“單車智能+車路協同”的管理策略，應當秉持社會分擔原則、公平分配原則與有效分配原則。其中，風險利益、風險作用、風險能力與不同群體的風險地位構成了最為核心的權衡因素。

（一）社會分擔原則

如果與科技產品相結合的社會效用極為顯著，以至于個別的損害可以被容忍，那么，相應的產銷行為就應被法律所容許。風險的社會可接受性提出了這樣的要求：自動駕駛技術引發的部分法益風險和消極后果應當由全體社會成員而非單純由生產者或使用者承擔。如果我們將風險損害視為社會發展的代價，那么，風險成本就應當由社會分擔，而不是僅僅由風險行為者承擔。

參見劉水林：《風險社會大規模損害責任法的范式重構——從侵權賠償到成本分擔》，載《法學研究》2014年第3期，第120頁。社會分擔原則并不是指自動駕駛技術在使用過程中產生的所有類型與程度的法益風險都要由社會分擔，更不意味著應當由所有社會成員平均分擔。風險行為者之外的社會成員所應承擔的份額僅限于“剩余風險”，也即自動駕駛汽車的生產者與使用者履行了必要、合理的風險管理義務后仍不能消除的法益風險。對于此種風險，法律秉持的態度是“公平分配與容忍”。

參見王旭：《論國家在憲法上的風險預防義務》，載《法商研究》2019年第5期，第116頁。

法益風險的社會分擔原則意味著在自動駕駛場景中，技術研發者、制造商、銷售商、使用者及行人、非機動車駕駛者等與自動駕駛汽車的生產、使用并不相關的交通參與者，都應被納入風險分配體系。既有研究往往只是從風險制造的角度出發，僅在研發者、生產者與使用者等主體范圍內考慮風險分配與注意義務設定的問題。但如果認為自動駕駛技術屬于容許風險，那么，就不可避免地將其產生的部分風險分配給并未參與風險制造的主體。對研發者、生產者、使用者而言的容許風險，實際上是被分攤給了所有涉足交通領域的社會成員。因此，當自動駕駛汽車已經通過了嚴格的技術測試與準入許可，并且使用者也遵從了注意事項的情況下，即便他們知道仍然存在諸如系統因自主學習而偏離了行為預期之類的情況，這種偏差所引發的法益風險也要被歸屬給社會而非特定行為人，被此類風險危及的交通參與者只能被視為“社會性接受風險的被害人”，而非某個過失不法的被害人。

參見＼薩賓娜·格萊斯、［德］艾米麗·西爾弗曼等：《若機器人致害，誰將擔責？——自動駕駛汽車與刑事責任》，陳世偉譯，載陳興良主編：《刑事法評論》第40卷，北京大學出版社2017年版，第354頁。不過，鑒于各國引入自動駕駛技術的初衷之一是降低事故風險，只有當這種技術帶來的風險總量不會高于傳統駕駛所帶來的風險總量時才應當被允許裝配。行人、非機動車駕駛者等交通參與者的風險處境，不應因自動駕駛技術的出現而滑落到更糟糕的境地。

（二）公平分配原則

根據風險社會理論，風險在擴散的過程中展現出了具有社會意義的“回旋鏢效應”。

參見＼烏爾里希·貝克：《風險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第27、29頁。這樣看來，風險的分配邏輯似乎迥異于財富的分配邏輯，前者具有無可置疑的平等特性，后者帶有與生俱來的階級屬性。不過，仍然存在這種可能性，即現實中的風險以階層或階級專屬的方式來分配，且風險在底層積聚。

參見＼烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第25頁。實際上，現階段風險分配的事實格局仍難言公平，財富分配的格局與秩序對于不同群體的風險處境產生了直接且負相關的影響。

為了在自動駕駛場景中公平地分配法益風險，需考慮風險作用、風險利益及風險地位等因素。

第一，某一主體在規范層面被分配的法益風險管理義務的范圍大小應當匹配其在風險制造中的作用。任何人都必須安排好自己的行為活動空間，從該空間中不得輸出對于他人利益的風險，如果創設了這樣的風險，那么，當事者要擔保它不會轉化為現實。

參見＼烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第101頁。與傳統駕駛場景中主要由駕駛者支配風險不同，自動駕駛技術的研發者、制造商通過編程與算法技術，對于車輛的行駛過程仍保有相當強的支配力。

參見劉憲權：《涉智能網聯汽車犯罪的刑法理論與適用》，載《東方法學》2022年第1期，第57頁。例如，在全球首起自動駕駛致死案中，正是由于某品牌車輛裝載的路障識別系統發生認知錯誤才導致車主死亡的結果發生。既然研發者、制造商與使用者對于法益風險的創設與實現均保有一定程度的支配力，那么，有必要就不同主體在風險制造中的支配力大小進行比對，

并以比對結果作為法益風險管理義務的分配依據。

第二，法益風險的分配應當與不同主體經由該風險所獲得的利益相匹配。社會科學的研究表明，風險的產生與擴大有其經濟根源，市場對風險的可接受性產生了不良的引導作用。

參見＼珍妮·X·卡斯帕森、羅杰·E·卡斯帕森：《風險的社會視野（下）：風險分析、合作以及風險全球化》，李楠、何歡譯，中國勞動社會保障出版社2010年版，第4頁。隨著風險的降臨，經濟具有了自我指涉的性質……隨著對它自己釋放的風險的經濟挖掘，工業社會產生了風險社會的危險和政治可能性。

參見＼烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會：新的現代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第9-10頁。在經濟利益的推動下，社會整體及個體成員的風險決策和規范體系變得更為復雜，經濟動因也促使商人一方面掩蓋產品風險以獲得商業利益，另一方面制造風險以推動風險消費。

參見程巖：《風險規制的刑法理性重構——以風險社會理論為基礎》，載《中外法學》2011年第1期，第120頁。因此，只有將法益風險的分配與風險利益的分配相協調，才能有效避免風險在經濟系統的裹挾下不公平地積聚到弱勢群體的身上。自動駕駛產業的從業者是該產業發展的直接獲益者和最大獲益者，而自動駕駛汽車使用者及其他交通參與者只是產業發展利益外溢部分的獲得者。依照風險與收益相平衡的基本理念，自然應當將從業者作為法益風險管理義務的主要承擔者。

第三，法益風險的分配應當傾向保護處于風險弱勢群體地位的社會成員。風險分配的現實邏輯受制于財富分配的既有邏輯。風險決策競技場上的權力關系不是均衡的，風險制造者幾乎總是具備淵博的知識和豐富的資源來推廣那些有潛在災害的技術，而那些懼怕風險的人所掌握的資源則很少。

參見＼珍妮·X·卡斯帕森、羅杰·E·卡斯帕森：《風險的社會視野（下）：風險分析、合作以及風險全球化》，李楠、何歡譯，中國勞動社會保障出版社2010年版，第11頁。為達到公平分配風險的理想效果，需要通過公權力的傾斜性保護，將避免與控制法益風險的義務更多加諸于風險強勢群體。在自動駕駛場景中，研發者、制造商、銷售商等主體掌握著更為豐富的資源和更為專業化的知識與技術，行政機關掌握著市場準入標準與技術規范的制定權，因而在風險分配格局中處于強勢群體的地位。相較之下，自動駕駛汽車的使用者只是部分參與到法益風險的創設過程中，而其他交通參與者更是被動地卷入了自動駕駛技術衍生的風險情境，是典型的風險弱勢群體。為了實現公平分配，法律必須使風險強勢群體承擔更為繁重的義務，并相應地降低對弱勢群體的義務要求。風險獲利者的風險提示和有效歸責，專家意見的真實、中立，媒介信息的公開、真實，政府風險規制的有效、公正，都是實現風險弱勢群體權利的前提保障。

參見程巖：《風險規制的刑法理性重構——以風險社會理論為基礎》，載《中外法學》2011年第1期，第121頁。即便自動駕駛場景中的法益風險應當由全體社會成員分擔，但風險弱勢群體的風險回避義務也應當以強勢群體的義務履行為前提。

（三）有效分配原則

風險的有效分配，意味著法律應當讓能以最低成本防止同等風險的主體承擔責任。

參見劉水林：《風險社會大規模損害責任法的范式重構——從侵權賠償到成本分擔》，載《法學研究》2014年第3期，第121頁。申言之，出于對風險防控效率的追求，誰最有能力預防法益風險的現實化，誰就應當承擔更多的法益風險管理義務。這里涉及對不同主體風險識別能力與風險控制能力的考察。在圍繞自動駕駛技術產生的法益風險鏈條中，享有更多的風險知識與風險防控資源的主體主要有兩類：其一，研發者、制造商與銷售商等風險制造主體。這些主體對自動駕駛汽車的技術原理、產品質量與固有缺陷最為熟稔，法律要求其承擔更多的法益風險管理與防控義務是理所當然的。其二，從現有規范性文件的政策性傾向來看，我國對自動駕駛汽車行業勢必采取準入制度。因此，執行準入審查、質量監督的行政部門同樣需要參與到相應的法益風險分配之中。此類主體由于掌握了識別風險的專家知識與定義風險的話語權而獲得了社會公眾的信任，因而按照其所希望的模式來界定與分配法益風險。相比之下，自動駕駛汽車的使用者，以及行人等非使用者既不具有豐富的風險知識，也缺乏從源頭防控法益風險的相應資源，故而出于有效分配原則，僅應當要求其承擔較少的法益風險管理義務。

四、多方主體間的法益風險分配與刑法注意義務

（一）自動駕駛場景中風險分配的兩重維度

在自動駕駛致害場景中合理分配風險，需要從橫向的主體間維度與縱向的時間性維度兩個層面展開。

1.橫向的主體間維度

在橫向的主體間維度上考慮法益風險的分配是由風險分配的關系性特征決定的。自動駕駛場景中能夠支配車輛行駛過程的不限于傳統意義上的駕駛者，還包括研發者、制造商等主體。在采取“單車智能+車路協同”技術方案的我國，更是如此。因為車路協同意味著單體車輛需要讓渡出部分決策權與控制權，由此才能實現全景交通信息環境下的交通安全和管理上的協同。

參見張毅、姚丹亞等：《智能車路協同系統關鍵技術與應用》，載《交通運輸系統工程與信息》2021年第5期，第42頁?；诖?，一種觀點認為，應當構建以生產者全過程刑事責任為中心的刑事責任體系。

參見皮勇：《論自動駕駛汽車生產者的刑事責任》，載《比較法研究》2022年第1期，第67頁。這一見解雖然簡單明了，但還是深陷于傳統過失犯理論所設定的“支配—答責”的單點式風險分配的窠臼，只不過是將支配與答責的主體從機動車駕駛者替換成了生產者，同時也忽視了自動駕駛技術自身的特點。

依據我國制定的《汽車駕駛自動化分級》（GB/T 40429-2021），自動駕駛技術分為0級到5級共6個等級。0級駕駛自動化系統雖然具備持續執行動態駕駛人任務中的部分目標和事件探測與響應的能力，但不能持續執行動態駕駛任務中的車輛橫向或縱向運動控制；1級、2級分別為部分駕駛輔助和組合駕駛輔助，均由駕駛員和系統共同執行全部動態駕駛任務；3級自動駕駛一般被稱為“準自動駕駛”，動態駕駛任務由系統在其設計運行條件下持續地執行全部動態駕駛任務，但駕駛員需在特定情形下承擔接管駕駛的任務；4級、5級自動駕駛則屬于真正的自動駕駛，系統可以持續執行全部動態駕駛任務并自動執行最小風險策略，駕駛員不必響應系統發出的介入請求。在3級自動駕駛的場景中，由于技術系統自身的智能化程度不足，所以駕駛任務由系統與駕駛員共同承擔，駕駛過程中可能出現因駕駛員疏忽大意或輕信系統而導致事故的情況。在4級、5級自動駕駛中，駕駛員雖然無需承擔接管任務，但并不意味著被豁免了風險管理義務。例如，根據《中華人民共和國道路交通安全法》第21條規定，駕駛人駕駛機動車上道路行駛前，應當對機動車的安全技術性能進行認真檢查；不得駕駛安全設施不全或者機件不符合技術標準等具有安全隱患的機動車。駕駛員因疏忽大意而在上路前未能注意到自動駕駛汽車明顯存在的安全隱患，從而造成行人傷亡的，仍然應當就損害結果承擔刑事責任。由此可見，任何程度的自動駕駛場景中都免不了在不同主體之間進行法益風險分配。

依據自動駕駛技術的不同層級，自動駕駛引起的法益風險應當在研發者、制造商、銷售商、使用者及行人等交通參與者之間進行分配。

首先，自動駕駛技術系統本身不能成為參與風險分配的主體。隨著人工智能技術的迭代，有學者認為可以將具備強智能的系統作為承擔刑事責任的主體。

參見劉憲權：《智能機器人工具屬性之法哲學思考》，載《中國刑事法雜志》2020年第5期，第20頁。此種觀點并不合理。一個具備復雜信息處理功能和獨立決策功能的系統并不能理解刑罰的意義，因而無法在其所作所為與它們的過錯之間建立起聯系。

Vgl. Sabine Gle/Thomas Weigend， Intelligente Agenten und das Strafrecht， ZStW 126 （2014）， S. 578f.從刑法作為行為規范的角度出發，只有具備理解概念和語義、能夠領會刑法規范的內容和要求的主體才能夠成為適格的規范接受者。

參見王鋼：《人工智能刑事責任主體否定論——基于規范與語義的考察》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第4期，第63頁。因此，只有研發、生產、操控和使用系統的人，才能參與到法益風險的分配中。

其次，行人、非機動車駕駛者等與自動駕駛汽車的生產、使用并不相關的交通參與者應當被納入法益風險分配的范圍。容許風險理論的適用場景一般是被害人為了參與道路交通等社會交往活動而主動涉足特定的風險領域，并進而與行為人“共同影響”了損害結果的出現。那些被歸責于風險領域的損害結果應當由面臨風險者而非風險制造者承擔。在自動駕駛的場景中，行人等交通參與者因主動進入了道路交通領域，在享受這一風險領域帶來的便捷、舒適等好處時，也應當承擔相應的法益風險。同時，將適當比例的法益風險或者說法益保護任務交由作為面臨風險者的行人、非機動車駕駛者，也能夠更為有效地實現防范風險與保護法益的目標。畢竟，雖然刑法的最終目的是保護法益，但單純將此任務交由行為主體卻并不總是最有效率的選擇。這也切合本文提出的社會分擔原則、公平分配原則與有效分配原則。只是限于風險防控能力與風險知識的缺乏，在將面臨風險者拉進風險分配與注意義務分配體系時，應當傾向于采取保護性的態度。

最后，自動駕駛汽車的研發者、制造商、銷售商及使用者等主體應當構成法益風險分配體系中的重要主體。無論是從公平分配原則還是從有效分配原則入手，均能得出這一結論。鑒于在自動駕駛技術的研發與自動駕駛汽車的正式運營之間還存在較長的時間跨度，自動駕駛技術也處在不斷迭代的過程之中，研發者、制造商、銷售商及使用者等主體理應管理的法益風險，應當結合自動駕駛技術的發展階段、產銷階段等時間性的維度分別加以厘定。

2.縱向的時間性維度

第一，研發設計階段可能存在的法益風險，源于自動駕駛算法、軟件設計因技術能力與成本的制約而具備的內在缺陷，研發者構成了主要的風險分配主體。例如，出于駕駛效率和研發成本的考慮，現今的自動駕駛系統被設計為主要識別移動的物體，對于靜止或低速移動的物體的識別存在較大缺陷。

參見王樂兵：《自動駕駛汽車的缺陷及其產品責任》，載《清華法學》2020年第2期，第96頁。這便可能對城市道路領域的行人、非機動車駕駛人等交通參與者造成較大的法益風險。而自動駕駛的功能升級，也會成倍地增加所需的硬件數量和代碼量。研究表明，3級自動駕駛的算力需求為20TOPS，是2級自動駕駛算力需求的10倍，4級、5級自動駕駛的算力需求則分別高達400TOPS與4000+TOPS。

參見李曉華：《自動駕駛的發展現狀、挑戰與應對》，載《人民論壇》2023年第18期，第70頁。研發設計階段的另一風險來源是軟件的信息數據安全缺陷，主要表現為系統軟件的研發者未針對可能發生的網絡安全攻擊事件設計抵御性的技術措施，從而導致自動駕駛汽車失控引發對個人及公眾的危險。

第二，在生產制造階段存在的法益風險源于自動駕駛汽車的制造缺陷，也即在制造過程中產品可能因某種原因而偏離其預期設計。例如，因傳感器功能障礙或安裝錯誤，導致自動駕駛感知模塊失效，進而導致自動駕駛功能實現不足。

參見趙祥模國家重點研發計劃團隊：《自動駕駛測試與評價技術研究進展》，載《交通運輸工程學報》2023年第6期，第58頁。自動駕駛汽車是巨量軟件與硬件的組裝與結合，是以硬件為基礎、軟件為核心、數據為驅動的復雜系統，本質上是軟硬件高度耦合的技術實體。

參見蔣拯民、黨少博等：《自動駕駛汽車場景測試研究進展綜述》，載《汽車技術》2022年第8期，第11頁。出于效率的現實要求，軟件供應商與汽車制造商往往并非一體化廠商，而是構成上下游合作關系。因此，在系統自動執行駕駛任務的過程中，極有可能發生的情況是即便算法等軟件不存在設計瑕疵，汽車也可能因為制造過程中的傳感器、雷達等硬件原因而無法充分執行系統發出的決策指令。在此階段，制造商是核心的風險歸責主體。

第三，在自動駕駛汽車通過道路測試與產品質量檢測并正式投入市場的階段，可能引發的法益風險在于，因對消費者作出的警示不足而導致的危險。對此，制造商與銷售商構成了共同的風險分配主體。警示缺陷一方面表現為銷售商在交付車輛時沒有就自動駕駛的技術等級、可能的缺陷等問題進行充分告知，另一方面表現為在駕駛人應當承擔監督與接管任務的3級自動駕駛汽車的使用過程中，因技術缺陷，系統未能在特殊工況下向使用者發出警示與接管請求。此外，還可能存在的情形是系統雖然及時發出了警示與接管請求，但由于警告刺激的力度不足，使駕駛員無法高質量地接管駕駛任務，從而導致接管過程中駕駛員因受到慌亂、緊張情緒的干擾，最終造成交通事故。大量實驗數據表明，相較于單一模態警告刺激（僅發出視覺或觸覺刺激），駕駛員在視覺和觸覺雙模態警告刺激下，車輛接管最為穩定，接管質量也最高。

參見王丹、林業：《警告刺激對駕駛員接管性能的影響機理研究》，載《交通運輸系統工程與信息》2024年第1期，第113-114頁。而在4級、5級自動駕駛中，由于駕駛員無需介入駕駛任務，所以其并不對駕駛過程中的法益風險答責。

第四，在自動駕駛汽車常態化運行的階段存在的另一種法益風險源自我國自動駕駛技術方案的特殊性。我國自動駕駛產業的特點是“單車智能+車路協同”，車載感知設備收集的道路數據能夠通過專用網絡傳輸到車城網一體化平臺，這一閉環體系保障了車輛情況隨時能被掌握，安全員可以及時地遠程處理緊急情況。

參見盧春房、馬rzy3X3CEwuIFMyzreAdgPw==成賢等：《中國車路協同產業研究與發展對策建議》，載《中國公路學報》2023年第3期，第228頁。車路協同可以重新分配汽車智能化的成本，通過路端分擔車端的壓力，使自動駕駛汽車能夠以較低成本普及，路端賦能也能進一步確保運行安全。

參見趙福全、劉宗巍等：《自動駕駛技術發展關鍵問題辨析與實施策略建議》，載《智能網聯汽車》2023年第5期，第18頁。正因如此，2022年深圳市出臺的《智能網聯汽車管理條例》（以下簡稱《管理條例》）設專章規定了“車路協同基礎設施”。不過，既然駕駛任務需要由車輛與道路設施相互配合才能完滿地完成，那么，自然存在因車輛裝配的車路協同配套設施不完備而導致事故的風險。對于因車路協同而可能引致的法益風險，制造商、銷售商與協同系統的運營方構成了主要的風險管理主體。

第五，鑒于實際運行的交通系統的規模性和復雜性，在自動駕駛大規模應用之后極有可能出現不良運行狀態。對此，《管理條例》規定智能網聯汽車產品生產者在獲知其生產的產品可能存在危及人身、財產安全缺陷的，應當立即組織調查分析，并如實向市場監管部門報告調查分析結果；確認智能網聯汽車存在危及人身、財產安全缺陷的，應當立即停止生產、銷售、進口缺陷產品，并實施召回。而經營者在獲知確切信息后，應當立即停止銷售、租賃、使用缺陷產品，并協助生產者實施召回。據此，生產者和經營者應當根據消費者反饋的意見，以及自動駕駛汽車的使用狀況，承擔產品觀察義務與缺陷消除義務，以消除可能的危險來源。對于此種缺陷產品造成的法益風險，同樣應當在制造商、銷售商與使用者之間進行分配。

第六，自動駕駛汽車合規運行的過程中因其他交通參與者的不理性行為引發了可能發展為死亡結果的人身傷害的場合，汽車使用者只是引起了容許風險，但他是否負有救助義務？事故受害者法益損害擴大化的法益風險，是否因為自動駕駛汽車使用者具備的可預見性和可避免性而分配給他？當使用者疏忽大意或者輕信死亡結果不會發生而未施救的場合，其是否構成不作為犯？

這些問題都值得進一步思考。

如前所述，不同主體對法益風險所產生的支配力，以及具備的控制、降低法益風險的能力大小，構成了核心因素。對法益風險的實際支配力越高，技術上控制風險的能力越強，相關主體越是能夠在僅履行較低程度的注意義務的情況下避免損害結果。同時，相關主體因自動駕駛的投產使用所獲得的利益大小，以及法律提出的風險分配方案對自動駕駛汽車產業的發展所帶來的負擔與成本，是需要著重加以權衡的要素。相關主體獲得的利益應與風險管理義務相匹配，且整體來看不會給自動駕駛產業帶來無法承受的負擔。

（二）多方主體之間注意義務的類型性界定

1.研發者、制造商、銷售商的注意義務類型

第一，在研發、生產階段，研發者、制造商應當確保自動駕駛軟件設計、自動駕駛汽車的生產制造達到國家要求的相應標準。只要研發者、制造商研制的自動駕駛軟硬件均符合了不同技術級別的國家標準，并通過了道路測試、取得了授權許可，便能夠在抽象的層面成立容許風險。在這一階段，研發者、制造商不僅要保證算法、軟件設計及軟硬件的組裝能夠達到有效執行不同層級自動駕駛任務的要求，還要為自動駕駛系統設置能夠防范網絡安全攻擊的必要技術措施。原因在于，自動駕駛技術所依賴的車聯網本身處于相對開放的網絡環境，車-路-云-移動設備的相互連接導致許多設備本身的安全性不足，設備、通信連接和上層應用都為不法分子提供了許多攻擊面。

參見況博裕、李雨澤等：《車聯網安全研究綜述：威脅、對策與未來展望》，載《計算機研究與發展》2023年第10期，第2305頁。 研發者、制造商所需履行的注意義務程度，至少要達到行業內普遍認可與接受的技術標準。技術能力上無法滿足此種標準的主體應當被禁止參與自動駕駛汽車的研制，否則應構成超越承擔型過失。

第二，在產品投放市場后，制造商、銷售商需盡到合理的警示義務與產品完善義務。警示義務分為兩個方面：其一，向自動駕駛汽車的使用者妥善說明其購買的自動駕駛汽車的使用注意事項的義務；其二，確保3級自動駕駛汽車能夠向駕駛人正常發出足夠明確的接管請求的預警義務。制造商、銷售商不得就所銷售的自動駕駛汽車的功能進行虛假宣傳，亦不得通過極為復雜、晦澀的產品使用說明，將法益風險的管理義務通通轉移到汽車使用者身上。制造商與銷售商應當確保自動駕駛汽車的使用說明能夠為理智、健全的一般人準確理解，必要時應當開展針對消費者的專門培訓。在3級自動駕駛汽車需要就危險、復雜路況發出預警和接管請求的場合，制造商、銷售商必須確保相應的路況預警與接管請求的有效性和可感知性。具體而言，一方面，至少通過視覺、觸覺等雙模態刺激方式，保證駕駛人能夠準確接收到相關請求；另一方面，必須為駕駛人的接管預留充足時間，較短的接管時間不僅無法令駕駛人恢復至足夠的情境意識水平，還會促使其錯誤決策，相較于傳統駕駛甚至更加危險。

參見王文軍、李清坤等：《自動駕駛接管績效的影響因素、模型與評價方法綜述》，載《中國公路學報》2023年第9期，第211頁。反之，倘若系統已經發出了能夠為具備一般理性的駕駛人明確感知到的接管請求并預留了足夠的接管時間，那么，

相應的法益風險管理義務便被轉移到使用者身上，剩余的風險對于制售商而言屬于容許風險。如果使用者因沉迷于非駕駛任務而無力接管進而導致事故發生，那么，只能認為其創設了不容許風險，具備注意義務違反性。

符合技術標準的自動駕駛汽車在運行過程中被發現存有可能導致人員傷亡的技術缺陷的場合，制造商、銷售商負有及時通知所有使用者停止使用產品并召回、完善缺陷產品的注意義務。這種注意義務本質上是對潛在風險源的消除義務。此種法益風險應當在制造商、銷售商、使用者與其他交通參與者之間合理分配。如果制造商、銷售商因疏忽大意而未能根據消費者的反饋意見及時發現技術缺陷，或者有意地不作為，那么，

法益風險自然應當分配給制造商與銷售商。倘若制造商與銷售商已經就存在的缺陷發出停止使用或者產品召回的明確通知，而使用者卻因疏忽大意或者過于自信繼續使用存有缺陷的自動駕駛汽車，那么，

管理法益風險的義務就應當分配給使用者。原因在于，制造商與銷售商盡管可以預見到損害結果，也能夠通過入戶走訪等方式減少法益損害事故的發生，但這種做法無疑因為過高的執行成本會給自動駕駛產業帶來過于高昂的人力、財力負擔。因此，制造商、銷售商在盡到合理的通知義務與召回義務后，對于因執意使用而造成的法益損害結果構成了“被容許的無避免能力”

Vgl. Gunnar Duttge， Erlaubtes Risiko“ in einer personalen Unrechtslehre， FS Maiwald， 2010， S. 142.，中斷了損害結果的歸責鏈條。

第三，鑒于我國采取的“單車智能+車路協同”自動駕駛技術方案，在自動駕駛汽車常態化運行的階段，研發者、制造商還承擔著確保車路協同配套設備正常運行的注意義務。因為技術壁壘的存在，基于有效分配原則的要求，此種注意義務只能分配給研發者與制造商。在車路協同基礎設施升級換代的情況下，研發者與制造商應當共同承擔對車輛上的配套設備進行技術升級與完善的義務。不過，研發者、制造商只是承擔協同性的注意義務。車路協同的交通解決方案以運控平臺為核心、以智能網聯汽車和路側基礎設施為主要控制主體和交通感知來源媒介。

參見左志強、劉正璇

、王一晶：《基于車路云一體化的混合交通系統優化控制綜述》，載《控制與決策》2023年第3期，第578-579頁。其中，維持云控平臺與路側基礎設施（如交通信號燈、數字化標志牌、信號機等）的正常運轉，并非研發者、制造商的任務。后者只需要確保其研發、制造的自動駕駛系統能夠針對云控平臺和路側基礎設施發出的信號作出精準反饋即可。如因云控平臺及基礎設施運營者決策失誤或操作不當而導致交通事故，那么，研發者、制造商不具備注意義務違反性。

2.自動駕駛汽車使用者的注意義務類型

自動駕駛技術的初衷是減輕使用者的駕駛負擔。因此，使用者不應承擔比傳統駕駛更多的注意義務。

第一，使用者完全遵照了自動駕駛汽車的產品使用說明時，其使用行為給其他交通參與者帶來的法益風險屬于容許風險。然而，當使用者故意干擾自動駕駛系統的功能運行，則不應被豁免注意義務。英格蘭和威爾士法律委員會及蘇格蘭法律委員會于2022年出臺的《自動駕駛汽車：聯合報告》指出，如果使用者在駕駛座位上放置重物導致自動駕駛汽車誤以為應當承擔接管義務的駕駛人仍然坐在駕駛位上，或者通過吹暖風的方式讓自動駕駛汽車無法感知到外界的低溫環境，或者在自動駕駛系統中安裝惡意軟件來修改系統功能，那么，使用者就不再適用豁免規則。

See The Law Commission of England and Wales & Scottish Law Commission， Automated Vehicles： joint report， 2022，p.149.因為這些舉動而產生的法益風險應當被認定為禁止風險，使用者具備注意義務違反性。相較于讓研發者、制造商承擔避免此類因惡意使用自動駕駛系統而導致的法益風險，將此類風險管理義務分配給使用者顯然是更為經濟的選擇，也符合公平分配原則的要求。

第二，使用者的注意義務與自動駕駛的技術層級直接相關。在3級自動駕駛場景中，汽車的使用者仍為駕駛人，需要履行監督車輛運行與隨時準備接管的注意義務。倘若使用者因其他事務未能注意到系統發出的明確的預警與接管請求，從而導致車輛陷入險境并導致事故發生的，那么，使用者便違反了注意義務，具備客觀可歸責性。在使用者接管了駕駛任務后，其角色便與傳統駕駛人無異，應履行的注意義務也沒有本質區別。而在4級、5級自動駕駛場景中，由于使用者已經無需響應系統發出的接管駕駛任務的請求，其身份也不再是駕駛人，所以只需在使用前履行合理的產品檢查義務，確保車輛不存在不適于使用的異常情況即可。

第三，在使用者發現自動駕駛汽車存在設計缺陷的場合，無論是自行發現，還是因為收到制造商、銷售商的通知而發現，都應當停止使用該缺陷產品。在自行發現技術缺陷的場合，繼續駕駛行為構成了重大、顯著的危險源，無疑創設了刑法所不容許的法益風險，具備注意義務違反性。而在收到制造商與銷售商明確發出的停止使用的警示后，出于風險分配和管理義務分配的經濟性與效率的考慮，避免因自動駕駛而導致事故的注意義務轉移至汽車持有人和使用者身上。

第四，在因行人等其他交通參與者的過錯導致交通事故的場合，使用者對于法益損害擴大化的風險并不具備刑法意義上的救助義務，也不因此成立不作為犯。有觀點認為，制造容許風險的舉動可以成為引起不真正不作為犯中作為義務的先行行為，因為容許風險的存在并未使得損害結果正當化。

參見陳璇：《注意義務的規范本質與判斷標準》，載《法學研究》2019年第1期，第153頁。還有學者主張，為避免交通事故結果的擴大或者造成其他嚴重后果，駕駛人在事故發生后便具備了報告交通事故的義務，否則應當以不報、謊報安全事故罪論處。

參見付玉明：《自動駕駛汽車事故的刑事歸責與教義展開》，載《法學》2020年第9期，第146頁。

然而，此種見解因忽視了風險分配的關系性特征而欠缺合理性。一方面，合規運行的自動駕駛汽車已顯著降低事故風險。在行人等其他交通參與者因自身不理性的行為（如突然橫穿車流湍急的馬路）而導致自動駕駛汽車避讓不及進而引起法益損害的場合，相應的法益風險原本便不屬于汽車使用者應當管理與注意的事項，其使用行為并不產生注意義務違反性和行為不法。在行為無價值二元論中，結果不法雖然屬于不法的構成要素，但無力獨自證成不法。行為不法的欠缺直接產生了排除不法的效果，也因此排除了作為義務的前提要求。另一方面，容許風險的功能在于排除構成要件的行為不法，這決定了它無法如正當化事由那樣具備貫穿整個法秩序的影響力。相應地，容許風險所造成的損害仍可以構成其他法領域中的不法，受害人仍可能基于民事法律規定而保有請求損害賠償的權利。

五、結語

任何促成社會生產力提升的技術創新都會帶來新的風險。為了不扼殺技術創新及由此萌生的社會發展動力，以管控風險為己任的當代刑法勢必需要合理劃定容許風險的范圍。容許風險不等于忽略法益風險，而是在規范層面分配風險，并結合具體情境界定不同主體的注意義務。在自動駕駛技術引發的風險情境中，應當以我國自動駕駛技術發展階段和方案選擇為著眼點，依據社會分擔原則、公平分配原則與有效分配原則在多個主體之間合理分配法益風險，形成行為自由、社會效益與法益保護相協調的均衡局面。