輕罪治理背景下不起訴裁量權的運行張力與程序優化

內容摘要：輕罪立法下輕罪數量大幅增加，犯罪結構發生重大變化，我國進入輕罪占比居多的“輕罪時代”。輕微犯罪通常罪責較輕且悖德性弱，堅持“一律起訴、一律定罪”的司法作業模式容易引發道德可罰性難題并造成機械正義困境。“慎訴”政策的提出便是針對大規模輕罪立法的司法回應，要求檢察官擺脫機械司法，在合法性事由之外，以合理性事由謹慎對待起訴，后者對檢察官用好、用足不起訴裁量權提出了要求。然而，目前不起訴裁量權與公訴機械傾向還存在內在張力。犯罪量飆升的客觀現實和嵌套在科層制鏈條中的檢察官角色以及“傳送帶”式司法作業模式都在各自層面上強化了公訴的機械屬性。此外，檢察官個人職業性麻木以及法律思維習慣也在一定程度加劇了公訴機械傾向。克服裁量權運行張力，從長遠來看需要改變以“犯罪控制”為價值導向的司法效率觀，強化檢察官的司法擔當；在具體技術處理上則應該從外部擴寬裁量權行使的程序空間，從內部打破機械管理并增加公開聽證。

關鍵詞：輕罪立法；不起訴裁量權；機械公訴；自然正義

中圖分類號：D915.3 """"""文獻標識碼：A "文章編號：2095-7076（2024）03-0113-14

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.010

一、引言

在犯罪結構發生變化的當下，隨著“少捕慎訴慎押”寫入刑事司法政策，不起訴裁量權的復蘇與擴張已成為不爭的事實。①""①本文所稱的不起訴裁量權指《刑事訴訟法》第177條第2款所規定的酌定（相對）不起訴，而不包括法定不起訴。本文認為法定不起訴考慮的是提起公訴的事實條件和法律條件是否成立的合法性問題，檢察官對事實和法律條件的判斷并不是真正的裁量，而分別屬于自由心證和法律解釋；而酌定不起訴涉及的裁量才是真正意義上的裁量。它指的是這樣一種情況：盡管已經有相當充分的證據證明被追訴人實施了某一被刑法規定為犯罪的行為，對其提起公訴是完全合法的，但是此種合法的起訴卻有可能造成不好的社會效果，此種起訴“合法”卻不“合理”。參見孫遠：《起訴裁量權的概念、范圍與程序空間》，載《求是學刊》2022年第1期，第96頁。近年來，伴隨大規模輕罪立法，犯罪構成中重罪比例持續減少，輕罪占比逐漸增多。若以有期徒刑3年以下作為輕罪案件的判定標準，2023年全年生效判決中輕罪案件的占比已經超過85%。②""②參見《2023年全國法院司法統計公報》，載中華人民共和國最高人民法院公報網，http：//gongbao.court.gov.cn/Details/a3e86176b272dc94a05d9cb012c2d5.html，2024年6月10日訪問。以輕罪為主的犯罪結構要求改變既往的檢控政策。以“趙春華非法持槍案”“王力軍非法收購玉米案”“人工繁育鸚鵡案”為代表的判決帶來了司法與民意、法律與道德、國法與人情的齟齬。相比于傳統的犯罪，法定犯時代的違法行為道德成分稀薄甚至無關道德，“一律起訴、一律定罪”更可能帶來懲罰正當性難題。正義的要求已經不僅僅是“依法辦案”，而是需要在法律允許范圍內運用自由裁量權尋求最佳處理結果。用好、用足不起訴裁量權已經成為新時代檢察工作的重點。

但在現實層面“不敢用、不會用”不起訴裁量權現象反而非常普遍，檢察官甚至被詬病為只會依法辦案的起訴機器，一時間成為“機械司法”的代表。具體表現為檢察官仍秉持“構罪即捕”“構罪即訴”的辦案模式，在辦案時只考慮行為在形式上是否符合犯罪構成要件（該當性），而不考慮行為的實質危害性以及需罰性；在找法時更多地依賴《刑法》分則上對于入罪要件的具體規定，而忽略《刑法》總則中關于出罪的概括規定。刑事出罪層面的實踐障礙使得刑法出罪功能無法實現，在積極刑法觀占據主導的背景下，刑法出罪功能的消弭是當下刑事實體法呈現“又嚴又厲”治罪姿態的重要肇因。刑法的價值功能無法自動實現，而是需要通過司法過程的控制調和實現其內在價值。激活刑法的出罪功能，就是要激活不起訴裁量權。用程序出罪實現實體出罪，是在過度犯罪化的當下，從“治罪”走向“治理”的必經之路。

面對當下“不敢用、不會用”不起訴裁量權的實踐障礙，代表性的學術觀點有從規范與現實的層面，也有從理念和技術的角度提出改革主張。一方面，在規范與現實層面，規范性的觀點主張通過重新理解相對不起訴條款，擴展不起訴裁量權運行的刑法邊界；①""①參見郭爍：《酌定不起訴制度的再考察》，載《中國法學》2018年第3期，第245頁；趙興洪：《酌定不起訴的時代命運》，載《中國刑事法雜志》2022年第2期，第88頁等。現實性的觀點則認為應該減少對裁量不起訴決定的行政管控，降低檢察官行使裁量不起訴的成本。②""②參見陳衛東：《檢察機關適用不起訴權的問題與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第43頁。另一方面，在理念與技術層面，理念性的主張呼吁檢察官應該轉變辦案思維，直面“一律起訴”的不妥性，在辦案中增加對刑罰目的、公共利益的考量；③""③參見童建明：《論不起訴權的合理適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第30-31頁。技術性的主張則要求完善、擴展起訴替代措施的種類和范圍，豐富檢察官參與輕罪治理的手段。④""④參見楊先德：《積極刑法立法下的擴大追訴現象及其司法規制》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期，第142-143頁。

上述研究分別從不同層面分析了不起訴裁量權運行困境的成因并提出富有建設性的解決方案，但尚未能注意到不起訴的另一面——提起公訴的問題。裁量不訴與提起公訴本不應該產生齟齬。然而，在我國的司法環境下，提起公訴具有天然的機械屬性。在那些可訴可不訴的案件中，提起公訴的司法慣性容易使檢察官放棄行使不起訴裁量出罪的可能性。因此，用好、用足不起訴裁量權的第一步便是要克服既有公訴機械傾向。只有先解決好公訴機械化的問題，之后才是從規范、現實、理念和技術層面對不起訴裁量權本身進行必要的制度解綁和價值賦能。本文將對輕罪立法下不起訴裁量權的時代意義進行論述，闡釋犯罪結構“輕罪化”轉型是如何生發出對不起訴裁量的權力需求，以及不起訴裁量權是如何與機械起訴的慣性產生張力，最后提出緩和裁量不起訴和機械公訴內在張力的基本方向和具體路徑。

二、輕罪立法時代需要的裁量判斷

輕罪立法指的是將既往作為治安管理處罰或者民事侵權的行為，通過增設輕罪的方式加以犯罪化。大規模輕罪立法導致犯罪圈擴大化的同時也改變了既往的犯罪結構，這使得“一律起訴”的檢控政策變得不再妥當。一方面，犯罪圈擴大化帶來更多的案件，對所有案件進行起訴只會使原本就已經捉襟見肘的司法資源更加雪上加霜；另一方面，對這些以輕罪為主的案件一律進行起訴不僅沒有必要也容易造成不好的辦案效果。⑤""⑤Stuart P. Green， Moral Ambiguity in White Collar Criminal Law， 18 Notre Dame Journal of Law， Ethics amp; Public Policy 506， 513（2004）.對于這些處在犯罪圈邊緣的輕微罪，由于行為的道德模糊性，滿足起訴條件則“一律起訴”容易引發懲罰正當性難題。因此，對于這些輕微罪更需要通過裁量判斷，在具體個案中進行精細的道德評價和區分，對不具有道德可罰性的被追訴人及時進行出罪處理，以實現具體正義和司法公正。

（一）輕罪治理：效率和效果的統一

1.輕罪治理的效率之維

大規模輕罪立法造成了犯罪圈擴大化，這導致了刑事案件量的飆升，表1反映了自1999年以來，人民法院審理一審刑事案件的情況，二十年來人民法院審理一審案件量增加了140%。若算上貫徹“少捕慎訴慎押”刑事司法政策以來，在檢察環節以不起訴手段過濾掉的刑事案件，近年來人民法院審理一審刑事案件數量的增速會更加突出。另一方面，大規模輕罪立法也造成了犯罪結構的改變，具體表現為在犯罪構成中重罪比例持續減少而輕罪占比逐漸增多。輕罪案件已然成為案件量大規模增長背后的主要力量，擠占了大量的司法資源。

自從開啟審判中心主義的訴訟制度改革以來，當下開庭審理的刑事案件，除了庭前會議和開庭前的準備工作外，庭審必須經過權利告知、公訴人宣讀起訴書、法庭調查、法庭辯論、被告人最后陳述等環節，即使是被告人認罪認罰的案件，適用速裁或簡易程序也必須走完宣讀起訴書、對具結書內容進行審查、被告人最后陳述等“規定工作”，公訴案件控辯審還必須到場。②""②參見童建明：《論不起訴的合理適用》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第27頁。案件量飆升的客觀現實以及審判中心主義帶來的司法資源向庭審集中，都對訴訟經濟提出了要求。而其中最重要的一環便是如何做好繁簡分流，調整應對輕罪的思路，做好輕罪案件的管理，保障既能夠有效處理輕罪泛濫的局面，又有足夠多的司法資源投入審判中。檢察出罪無疑是輕罪案件治理的一個重要方面。通過檢察出罪，檢察官作為案件“守門員”，及時將犯罪情節輕微、不需要處罰的被追訴人從刑事訴訟程序中過濾出去。檢察出罪不僅節約了司法資源，在資源分配上也能起到把關作用，通過繁簡分流，可以有效地將更多的司法資源集中在那些核心犯罪上，提高司法效率。

2.輕罪治理的效果之維

除了對司法效率的要求外，以裁量不起訴為手段的輕罪治理也是追求個案公正的必要舉措。一個犯罪人不僅會因為犯罪受到刑事處罰的直接后果，也會承擔法律之外的附隨后果。前者是法律性的，后者是社會性的。現有的刑法量刑規范只考慮了犯罪人的罪責和刑罰之間的相適應程度，卻沒有也不能考慮一個犯罪標簽給犯罪人帶來的附隨效果，并非所有的社會性制裁造成的影響都是可控的以及可接受的。在一些輕微的管制類犯罪中，社會性制裁容易引發過度罰的問題。以醉駕案件為例，在所有的犯罪中，醉駕型危險駕駛罪的法定最高刑期是最輕微的，只有6個月的拘役刑。從該罪法定最高刑的設置可知，醉駕行為相比于其他犯罪行為罪責程度更小，但是犯罪標簽效應所引發的社會后果對于所有的犯罪卻是一致的。對于像殺人、強奸、搶劫等罪責重的犯罪，犯罪標簽所引發的社會性制裁不容易超出此類犯罪的罪過程度，人們不會擔心在這些重罪中犯罪標簽引發的社會性制裁可能造成的不公平問題。但是對于醉駕這類罪過程度輕微的犯罪，犯罪標簽效應相比于醉駕行為人的罪過程度就顯得尤為顯著。正因如此，社會各界對于醉駕入刑的質疑也更多是出于犯罪標簽效應對行為人的影響，而不在于刑罰本身的嚴厲性。①""①參見梁云寶：《我國應建立與高發型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021年第4期，第32-33頁。以醉駕為例的輕罪案件，犯罪人因為犯罪標簽效應在社會上將面臨一系列就業、生活上的歧視，這就包括一些工作或者準入資格剝奪的“行政罰”以及子女就業受歧視的“連坐罰”。②""②參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，載《比較法研究》2020年第6期，第61-62頁。這種負面效應是長期性的，甚至將伴隨犯罪人一生，與醉駕本身不重的責任刑相比，這些社會性制裁的嚴厲性將造成處罰結果輕重倒掛的現象。③""③參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現代法學》2021年第6期，第166頁。

因此，治罪的社會效果要求在滿足特定條件的前提下，對一些輕罪進行出罪化處理或者改采追訴替代措施，而這也是檢察權在輕罪治理中扮演的重要角色。仍以醉駕案件為例，2017年最高法發布《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》第1條第1款第3項改采“綜合判斷”的醉駕入罪的標準，一改此前“一律刑拘、一律起訴、一律入罪”的嚴厲姿態。各地區也相繼出臺醉駕案件定罪處刑的司法文件，要求根據醉酒程度和醉駕情節建立定罪、出罪、不訴、免刑、緩刑的機制。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2023年聯合印發的《關于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（以下簡稱《醉駕意見》）又更進一步擴大了醉駕案件的出罪口，其第4條規定，“對公安機關移送審查起訴的醉駕案件，人民檢察院綜合考慮犯罪嫌疑人駕駛的動機和目的、醉酒程度、機動車類型、道路情況、行駛時間、速度、距離以及認罪悔罪表現等因素，認為屬于犯罪情節輕微的，依照刑法第三十七條、刑事訴訟法第一百七十七條第二款的規定予以處理。”這就在很大程度上動搖了80 mg/100 ml這條“醉駕國標”鐵律，并明確了檢察官作為醉駕案件的重要過濾機制。從最新出臺的《醉駕意見》可以看出，對于醉駕這種輕罪，立法的趨勢漸漸從要求檢察官做“可不可以罰”的技術判斷轉變為要求檢察官做“應不應該罰”的價值判斷，以“需罰性”替代了“該當性”判斷，并在這個過程中漸漸賦予檢察官更多的裁量出罪權，這便是檢察參與輕罪治理的體現。通過改變檢控政策，賦予檢察官于輕罪案件中更為廣泛的裁量不訴權，是更好發揮檢察官參與輕罪治理，實現司法效率和效果相統一的必要舉措。

（二）個案公正：法律和道德的協同

近年來，我國刑事立法逐步發生從“厲而不嚴”到“嚴而不厲”的結構轉型。自《刑法修正案（八）》以來，犯罪門檻下降及輕罪數量增加成為刑事立法的重要特征。④""④參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學》2018年第6期，第1202頁。立法上，我國刑法也逐漸從以對“自然犯”和“實害犯”規制為主轉向到以對“法定犯”和“危險犯”規制為重。在法益的保護上，從傳統意義上對個人法益的保護轉向對公共法益的保護，從重視法益實害轉向重視法益抽象危險。①""①參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，載《法學研究》2016年第4期，第24頁。以上變化造成在增設的大量輕罪中，行為人的可歸責性（blameworthy）較小，違法行為道德成分稀薄，進而導致在一些案件中懲罰面臨正當性質疑。

這些年增設的新罪多屬于法定犯。法定犯之所以為犯罪僅僅只是因為行為人違反了外在的刑事禁令，其道德成分更加稀薄，因此不像自然犯那樣更容易被人所感知和體認。而自然犯早在法律誕生之前就存在，其源于對社會生活利益的侵犯，因此在法律發生以前其就為社區所識別并為社會道德所規范，并逐漸演變為人們的直覺和經驗性的存在。②""②“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會學研究的范圍。它們與特定國家的特定環境有關，它們并不說明行為人的異常，即不證明它們缺少社會進化幾乎普遍為人們提供的道德感。”參見[意]加羅法洛：《犯罪學》，耿偉等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第44頁。相比于自然犯，法定犯具有較弱悖德性，其違法性僅僅只是因為“法律規定如此”。這一方面容易造成“違法性認識錯誤”的懲罰難題，③""③參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015年第9期，第22頁。另一方面，也容易使普通民眾與法律專家在對某些法定犯治罪的妥當性產生認知偏差。此外，與傳統的犯罪更加關注個人利益相比，法定犯更多關注的是公共和社會利益，因此法定犯更可能涉及無被害人犯罪。例如聚眾淫亂罪、賭博罪、逃稅罪、非法持有毒品罪、以危險方法危害公共安全罪、偷越國邊境罪、偽造證件罪等都屬于無被害人的犯罪。對這些行為犯罪化更多是出于對社會公序良俗的守護或者國家管理秩序的維護，傳統上主要由民法或者行政法所調整，只不過由于科技的發展以及現代管制型國家的興起，才將這些模糊地帶納入刑法的射程范圍。因此，法定犯更容易落入犯罪圈的邊緣，在罪與非罪的問題上也更容易陷入爭議。相應的，這類犯罪中行為人也更容易欠缺內在的可歸責性以及道德上的可罰性。以上并不是說，法定犯一定缺少道德成分，而是說在懲罰法定犯時，人們對于刑法是否應該懲罰以及如何懲罰此類犯罪更難達成共識。

犯罪構成的變化也改變了傳統的執法或者檢控政策。對滿足起訴條件則一律起訴的強制起訴原則，契合以“自然犯”和“結果犯”為主的重罪時代。而在以“法定犯”和“危險犯”為主的輕罪時代，繼續沿用重罪的執法、檢控策略，則容易造成辦案法律效果和社會效果的分離，并在某些案件中引發懲罰正當性難題。在這些輕罪中，滿足事實清楚和法律適用正確的法定理由不再是決定性的；相反，這些法定理由只不過是是否提起公訴的前提和門檻，是否提起公訴最終還需要通過對法定理由之外的道德理由進行評價。易言之，檢察官對于是否提起公訴首先需要判斷案件是否滿足法定的提起公訴的要件，除此之外，檢察官還需要判斷懲罰該犯罪是否具有足夠的道德理由，后者涉及不起訴裁量權的行使。因此，輕罪案件更需要道德行動的理由，而道德行動的理由不是在普遍適用的規則和原則中找到的，而是通過行使人類直覺和實踐慎思，應用于具體案件的細節。④""④See Lawrence B. Solum， Natural Justice， 51 American Journal of Jurisprudence 65， 98（2006）.相比于重罪案件，輕罪案件中呈現出的道德復雜性更需要裁量判斷。為了避免法律和道德在此類案件中發生沖突，賦予檢察官更多不起訴裁量權也是應有之義。

三、不起訴裁量權運行的內在張力

由上所述，不起訴裁量權的擴張因應大規模輕罪立法下的犯罪結構變化。對所有輕罪案件“一律起訴、一律定罪”不僅變得不切實際，也容易引發懲罰正當性難題，為了保證效率和效果、法律和道德的相統一，需逐漸從“治罪”走向“治理”。檢察裁量不起訴（出罪）便是檢察官參與輕罪治理的重要表現。檢察官作為刑事司法的“守門員”，通過不起訴裁量權的行使，控制著進入法院的案件“流量”，維持著刑事司法系統的有效運轉。用好、用足不起訴裁量權是新時代檢察政策的重點，然而不起訴裁量權在擴張過程中卻與既往的公訴機械傾向存在緊張張力。

（一）犯罪圈擴大化：不起訴裁量權運行張力點的立法原因

裁量不起訴涉及更為復雜的判斷，檢察官除了考慮案件的證據標準之外還必須參考公共利益標準來考慮起訴的必要性。以英國為例，《皇家檢察官守則》（The Code for Crown Prosecutors）將起訴決定的生成分為兩個階段：證據階段和公共利益階段。在滿足證據充分性之后，檢察官還需要考慮案件涉及的公共利益。①""①The Code for Crown Prosecutors （October 2018）， Section 4.6-4.13.其中公共利益因素包括犯罪行為的嚴重程度、行為人的罪過程度、被害人當前境況以及遭受的損害、行為人犯罪時的年齡和心智、犯罪對社區的影響以及起訴是否符合比例等。②""②The Code for Crown Prosecutors （October 2018）， Section 4.14.同時，《皇家檢察官守則》還指出，“列舉出來的問題并沒有窮盡，而且并非每個案件都會遇到這些問題。要依據案件事實和案情確定每個問題、每個因素的分量，因案而異”。可見公共利益的判斷遠比證據充分性的判斷更加復雜，需要檢察官在滿足證據審查的基礎上對每個案件的具體情境進行分析、比較和判斷。比起簡單的“依法起訴”，不起訴決定無疑會占用檢察官更多的時間。

然而，伴隨輕罪立法帶來的犯罪圈擴大化，追訴范圍也隨之進一步擴大。③""③1979年《刑法》只規定129個罪名，到《刑法修正案（十一）》通過時，刑法罪名已經增至483個，40年間，刑法罪名增長了2.74倍。參見楊先德：《積極刑法立法下的擴大追訴現象及其司法規制》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期，第128、131頁。檢察官需要在相同的時間內處理更多的案件，平均到每個案件的辦案時間將大幅度減少。表2顯示了近20年檢察官辦案數量的變化。全國檢察機關審查、決定批捕數和審查起訴人數均呈現上升趨勢。尤其是審查起訴的案件量，在近十年來攀升的速度更明顯。自2020年起辦理審查起訴人數有所回落，這主要因為在2020年1月全國檢察長會議上正式提出“少捕慎訴慎押”的要求，之后連續三年的不起訴人數同上一年度比分別增長31%、39.4%、47.4%。④""④參見“2019—2022年全國檢察機關主要辦案數據”，載最高人民檢察院網，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202103/t20210308_511343.shtml#1，2023年11月1日訪問。如果算上當年增加的不起訴人數，近三年來檢察官總的辦案數量（不起訴+起訴）并未減少。

進入檢察官視野的案件越來越多，“案多人少”的矛盾進一步加深。一方面，不起訴決定需要基于更為復雜的判斷，需要占用檢察官更多的時間和精力，但另一方面，輕罪時代下犯罪圈擴大化帶來更多的案件量，制約著檢察官在個案中為具體的公共利益考量。值得注意的是，在某些國家裁量不起訴的運用可以達到節約檢察官辦案時間的效果。以美國為例，美國檢察官經常出于實用性的考量（調查成本），以只起訴某幾項（counts）較輕罪名為條件換取被告的有罪答辯；同時美國法還賦予檢察官以案件管理和節約資源為目的自行判定起訴優先級的權力：檢察官可以根據手頭的案件量以及有限資源，選擇不起訴某些案件。①""①See Rachel E. Barkow， The Ascent of the Administrative State and the Demise of Mercy， 121 Harvard Law Review 1332， 1354（2008）.因此，美國檢察官不僅擁有在案件滿足法定起訴條件后“是否”起訴的裁量權，還擁有在未對案件事實證據進行調查之前“如何”起訴和“選擇”起訴的裁量權。相比之下，我國檢察官不起訴裁量權運行的空間要窄得多。我國檢察官只擁有在滿足起訴條件后，在“犯罪情節輕微”的前提下，基于一定的合目的性考量，為“是否”起訴的決定，②""②孫遠：《起訴裁量權的概念、范圍與程序空間》，載《求是學刊》2022年第1期，第98頁。而不像美國檢察官那樣可以通過案件“交易”甚至簡單撤案的方式節約檢察資源。基于不起訴裁量的權力性質和案件范圍不同，我國檢察官在做不起訴時，不僅不能節約時間還需完成額外的辦案要求。

（二）追訴機械化：不起訴裁量權運行張力點的司法原因

我們經常提及的“機械司法”指的是司法人員在辦案過程中缺少因案制宜的靈活性，僵硬刻板理解法律、司法解釋以及規范性文件，只會形式找法而忽視實質正義的現象。③""③參見張建偉：《司法機械主義現象及其原因分析》，載《法治社會》2023年第1期，第71頁。這便是龐德所批評的“機械法理學”。“機械法理學”過度強調法律規則的科學性而忽視個人能動性。④""④Roscoe Pound， Mechanical Jurisprudence， 8 Columbia Law Review 605， 605-606（1908）.司法人員在視法律規則為金科玉律的同時淪為只會被動適用法條的機器。然而，司法人員作為刑事司法機器中的一個“齒輪”，這種內部機械性其實源于外部機械性，受外力所決定，簡單地歸咎于檢察官并不公平。我國公檢法三機關橫向“接力競賽”的“流水線”模式與檢察院內部自上而下傳導的管理鏈條，都在一定程度上阻礙了檢察官裁量判斷權的行使。

1.橫向機械：“傳送帶”式司法作業

美國刑法學家帕克提出“犯罪控制模式”與“正當程序模式”作為刑事訴訟模式的兩種理想型。⑤""⑤理想型指的是一種規范層面的類型，不特指現實中存在的任何訴訟模式，構造這種兩極對立的理想型只是為了更好地分析和定位現實中的訴訟模式。See Herbert L. Packer， Two Models of the Criminal Process， 113 University of Pennsylvania Law Review 1， 5（1964）.其中，“犯罪控制模式”的刑事訴訟以效率為導向。效率主義的刑事訴訟旨在最大化刑事司法運行的速度以及處理案件的數量，同時最小化處理每個案件的成本。因為更加快速地定罪會為刑事司法系統騰出更多的辦案空間，使得刑事司法系統可以在相同的時間內處理更多的犯罪，從而增加刑罰對犯罪的威懾，達到犯罪控制的效果。⑥""⑥參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2015年版，第200-201頁。“訴訟過程不能被導致程序停滯不前的儀式所充斥。”整個刑事司法過程猶如一條“傳送帶”，無窮盡的案件在其上不停地從一個站點傳到下一個站點。各個站點上的工人對階段性司法產品進行相同和細微的加工。⑦""⑦Herbert L. Packer， Two Models of the Criminal Process， 113 University of Pennsylvania Law Review 1， 11（1964）.這種“傳送帶”模式的刑事司法和我國“流水線”式司法作業模式有幾分相似。⑧""⑧參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題（上）》，中國人民大學出版社2016年版，第283-284頁。我國三機關在“配合制約”原則的訴訟關系下，體現一種國家權力運作的線性關系。有學者將其歸納為一種“工序關系”——三機關分屬流水線上的不同車間，對案件原材料進行不同工序的加工，最后生產出質量合格的司法產品。⑨""⑨參見龍宗旨：《刑事程序論》，法律出版社2020年版，第13-14頁。無論是“傳送帶”還是“流水線”都體現了刑事司法的機械（mechanical）屬性，就像一臺自動化、永不停息的刑事司法機器。機械處理大量案件符合效率主義的要求，卻容易讓案件處理變得程式而常規。相比于簡單的“依法起訴”，基于法律理由之外的相對不起訴決定顯得另類而煩瑣——其不僅占用了檢察官更多的時間，對行為人的非罪化處理也阻礙了犯罪控制的價值追求。裁量不起訴是對“構罪即捕、凡捕必訴、訴則定罪”司法自動化定罪模式的一種突破，降低了刑事司法在控制犯罪方面的效率。在這個方面，刑事司法橫向機械屬性排斥不起訴裁量權的行使。

在我國，“案件比”考評方式的提出便是司法效率觀的最真實反映。2020年最高人民檢察院印發《檢察機關案件質量評價指標》，形成了以“案件比”為核心指標的考評體系。“案件比”指的是一個“案件”與該案進入司法程序后所經歷的有關訴訟環節統計出來的“件數”的比值。圍繞一個案件可以有許多訴訟節點，比如不捕復議、不捕復核、（不）批捕申訴、延長偵查羈押期限、退回補充偵查、不訴復議、不訴復核、建議法院延期審理、二審上訴、二審抗訴、審判監督程序抗訴、法院自行決定再審、發回重審、不服不起訴申訴、不服法院裁判刑事申訴等。“案件比”考核的邏輯起點是通過考評的方式讓檢察官在每一個訴訟環節都做到極致，以減少不必要的訴訟環節。“件數”越多則意味著辦案周期越長，辦案效率越低。不可否認，“案件比”的考評方式提高了檢察人員的辦案質效，防止“無效退補”“人為延期”等程序空轉現象。但以效率為導向的考評模式在一定程度上強化了司法的機械化傾向。“案件比”考核體現一種對案件終局性的強調，之所以將對檢察決定的復議、復核以及申訴納入“件數”的統計，是因為復議、復核以及申訴都是對檢察決定的異議，都意味著案件并未終局性的息訟寧判。但是這種機械量化以及“唯結果論”的考評方式對檢察官裁量權的行使并不友好。①""①參見王天保、趙子慧：《檢察機關案件質量評價指標體系的應用與思考》，載《行政與法》2023年第3期，第122-124頁。因為簡單地以“公安機關是否滿意”“法院是否滿意”“當事人是否滿意”作為衡量標準容易讓檢察官變得“畏手畏尾”，在檢察決定隨時存在被否定的風險時，一種趨向保守的法律作為方式往往因為可以規避責任而受到青睞。②""②參見孫皓：《論公訴權運行的機械性邏輯》，載《法制與社會發展》2017年第5期，第98頁。具體表現為檢察官在辦案過程中對法律和司法解釋的高度依賴，機械僵硬地適用法律。

由于任何法律規定之外的裁量都將埋下“出錯”的風險，機械執法便是一種自保的本能。在一些可訴可不訴的案件中，一個不起訴決定相比于依法起訴更容易受到質疑。因為不起訴決定涉及對實質正義的考慮，需要在法律理由之外進行道德評價和衡平矯正，為此便需要擺脫一些形式要件的束縛，結果便是超越一般的執法習慣和尺度，可能承擔逾越規則的風險。③""③參見劉哲：《司法的長期主義》，清華大學出版社2021年版，第70-71頁。試想若對“趙春華非法持槍案”作不起訴，很容易引發“涉槍案件卻不處理”的質疑。對“交通肇事致死案”作不起訴處理也容易引起“人都沒了還不起訴”的責問。因此，在那些可訴可不訴案件中，相比于裁量不起訴，“依法起訴”對檢察官而言才是明哲保身之舉，是處理“難辦案件”的安全之道。

2.縱向機械：科層制權力組織結構

強調“犯罪控制”的司法效率觀生發出公檢法三機關之間的橫向機械作業，并造成公訴權運行的機械傾向。此外，檢察院內部“上命下從”的科層制，也將檢察官個體嵌套在行政鏈條之中，這種縱向機械也在一定程度上限制著檢察官不起訴裁量權的發揮。現代檢察官制下，盡管大多數國家都在不同程度上強調檢察官的司法屬性，但在內部權力關系上，檢察院奉行檢察首長制的上下級關系，檢察長享有對下級檢察官在“檢察事務”上的指令權，這也是“檢察一體”原則的要求。④""④參見林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第30-31頁。在科層制下，以權力的集中行使和刑事政策的統一實施為特征。⑤""⑤參見李心鑒：《刑事訴訟構造論》，中國政法大學出版社1997年版，第79頁。照此邏輯，決策必須接受上級全面而常規的審查，不受審查的權力將危及科層制的權力架構。因此，官員的自由裁量權應該盡量避免。如果無法避免，也應該受到足夠的控制與審查。反映在檢察決定中則表現為對不起訴裁量權的不信任。即便在當下，人們已經開始意識到在犯罪規范不斷變大的背景下，對所有罪行一律起訴的實踐預期只是一種幻想，⑥""⑥See Abraham S. Goldstein amp; Martin Marcus， The Myth of Judicial Supervision in Three “Inquisitorial” Systems： France， Italy， and Germany， 87 Yale Law Journal 240， 273（1977）.在法律允許范圍內賦予檢察官一定的不起訴裁量權，既有訴訟經濟也有個案正義的考量。但在奉行“上命下從”的檢察院內部，對不起訴裁量權的行使仍抱有極大的忌憚，行政指令也在可能行使裁量權的地方最為顯著。“檢察機關最具行政機關色彩者，即為‘便宜主義’之裁量，因而，在此范圍內，其上命下從之義務也特別強烈。”①""①林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第38頁。乃至認為，“指令權根本之意義在于便宜主義之裁量范圍。”②""②林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第38頁。為了防止檢察官的裁量決定不受控制，大陸法系國家要求通過制定不起訴標準來引導和控制個別檢察官的決定。③""③參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2020年版，第194-197頁。乍一看制定不起訴標準是為了統一裁量基準，防止個案差別過大，但是其本質上卻是對檢察官裁量權的忌憚。④""④參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2015年版，第209頁。不受控制的不起訴裁量權將與平等司法和司法決定的可預見性產生齟齬，因此有必要盡可能消滅裁量空間。

在我國，這種對裁量決定的控制一方面表現為制定一般化的相對不起訴指南；另一方面則體現在對具體不起訴決定的層層審批。就相對不起訴指南而言，這種一般化的規則通過統一裁量基準的方式將裁量權從個體檢察官轉移到了上位者手中，即規則制定者本身。統一的不起訴指南，保證了相同的不起訴案件得到相同的處理。這便是科層制下官僚正義理念的反映——重視平等性和可預見性。相反，個體檢察官對案件的個別化處理被視為有損平等的因素，同時缺乏規則的指引，其裁量過程變得難以控制。一般化的不起訴指南用官僚化的平等主義和專業主義取代了個體化的裁量正義和道德話語。這種一般化的規則追求“相同案件相同處理”，而忽視了“不同案件不同處理”或個性化的案件處置結果。通過一般化的不起訴指南，科層制最終實現了批量生產客觀的司法產品，保證了司法產品穩定的“品控”。⑤""⑤參見[美]斯蒂芬諾斯·畢貝斯：《刑事司法機器》，姜敏譯，北京大學出版社2015年版，第209-210頁。

除了一般化指導意見外，對于檢察官裁量權的控制還反映在具體個案上。實踐中，不起訴裁量權并未下放到檢察官個人，檢察官的不起訴決定通常需要層層上報到檢察長或者分管檢察長決定，對于一些復雜的案件，甚至還需要檢委會討論決定。⑥""⑥參見陳衛東：《檢察機關適用不起訴權的問題與對策研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期，第39頁。此外，一個不起訴案件需要歷經本院或者上級不同部門的數次復查評查。⑦""⑦參見呂衛華、劉辰、劉中琦：《加強不起訴裁量權運用的法理基礎與機制完善》，載《人民檢察》2022年第11期，第56頁。上級審批和評查會使得在具體案件中的裁量判斷變得危險。由于上級審查者并不像初級決策者那樣貼近個案中日常生活的雜亂細節，因此上級審查者不容易看見案件的個性化特征，這使得初級決策者不得不忽略個案中的“衡平因素”，學會“類型化”處理不同情境的案件，以應對上級審查。⑧""⑧參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第26頁。

可見，科層制下檢察官受到了嚴格的控制，尤其是在沒有明確法律和司法解釋的“立法空白”地帶，由于忌憚檢察官裁量權的行使將顛覆科層制的權力安排以及功能發揮，對不起訴裁量權“嚴防死守”達到了極致。對于裁量權的不信任，強化了“一訴了之”的機械性傾向，這便是僵硬司法的縱向機械邏輯。

（三）思維定式化：不起訴裁量權運行張力點的個體原因

除了以上分析的客觀因素制約著檢察官裁量權的行使之外，不起訴裁量權的付之闕如還與檢察官個人因素有關。長期的法律職業使檢察官能夠積累寶貴的辦案經驗，但是經驗同時也意味著老練或者習以為常，甚至讓檢察官變得麻木且冷漠。日復一日地從事同樣的工作，容易使本應該因案制宜的工作變得標準化、程式化。職業性麻木的一個特征便是對人性的冷漠，沒有考慮到站在對面的是一個人，而只把他抽象為一個符號。就像有些檢察官對待當事人的態度，“這就是案子，我管不了別人的人生。”⑨""⑨劉哲：《司法的長期主義》，清華大學出版社2021年版，第69-70頁。在每天都有大量案件需要處理的情況下，案件處理的方式更容易沿著司法慣性的方向前進。這也在一定程度上解釋了我國司法辦案人員熱衷于“一訴了之”卻不敢用、不愿用替代追訴程序的現象。①""①參見楊先德：《積極刑法立法下的擴大追訴現象及其司法規制》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期，第128頁。在那些可訴可不訴的案件中，既往“構罪即捕、凡捕必訴”的慣常操作更容易得到沿用，而作不起訴即使更合理，卻因為不為檢察官所習慣而被忽視。長期職業帶來的麻木性和習慣性是司法人員體制化的結果。長期的體制內職業會讓他們在面對工作時做到某種程度上的感情梳離，在必要時獲得麻醉自己心靈的能力。②""②參見[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第25頁。這并非因為司法人員鐵石心腸，而是因為工作時的麻木感是一種必要的應對機制：在大量案件面前，如何處理完這些案件成為首要的任務。因此，必須從一些具體的案件情景中抽離出來，避免這個過程中被任何感性因素所影響。

除了職業性麻木之外，專業性定式也是檢察官不會用裁量權的另一個原因。作為法律人的檢察官在辦案過程中更容易只在法律條框（legal box）下分析具體問題，他們更擅長從法律價值（legal merits）的層面而不是衡平價值（equitable merits）的角度去做判斷。不同于英美的經驗主義，我們國家在法律人才的培養模式上更偏向于歐陸的理性模式。歐陸的法學教育更注重從原則、概念、條件出發，通過邏輯的演繹得出一種公式化的結論。③""③See Erik Luna amp; Marianne L. Wade， eds. The Prosecutor in Transnational Perspective， Oxford University Press， 2012， p. 37.這種思維方式在作為法律人的檢察官身上也不例外。他們熟練掌握犯罪構成理論，并在具體案情中尋找滿足犯罪構成要件的事實，并將事實分好類后涵射進對應的構成要件類型中。這種從概念、原則、要件出發的演繹式的推理過程，意味著決策者是從一個遠距離的視角斷案，因此，“情境化的細節遭到忽略，簡單的有序化方案得以形成，粗略的相似性和相異性很容易得到界定。”④""④[美]米爾伊安·R·達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015年版，第34頁。而裁量判斷所倚仗的恰恰是那些情境化的細節，對這些細節的過濾使得裁量判斷毫無用武之地。此外，法律專業思維容易讓司法人員只關注法律技術而脫離問題導向，造成法條主義。在專業性桎梏之下，常識性的推理容易淪為追求法律形式主義過程中的犧牲品，這也是案件辦理脫離“常識、常情、常理”的原因之一。相比于職業司法人員，陪審團作為法律門外漢的優勢便在于此，其對于案件事實的判斷更多地從案件細節入手，從具體語境出發，而不是從抽象的概念和要件著手。少了專業濾鏡，門外漢們才可能看到那些專業法律人看不到的細節，并在這每一個細節中不斷微調自己心中正義的天平。

四、不起訴裁量權運行的程序優化

（一）擴寬程序空間：針對立法原因的應變思路

輕罪立法帶來大規模的案件量擠占了檢察官辦案的時間，使得檢察官無暇在考慮起訴合法性之外繼續考慮起訴的合理性。因此，當務之急應該拓寬檢察官辦案的程序空間。不起訴裁量權的行使主要集中在審查起訴階段。而根據《刑事訴訟法》第172條的規定，審查起訴期限一般只有一個月，對于重大復雜案件則可以延長半個月。然而，符合裁量不起訴規定的案件一般都不屬于重大復雜的案件，因此裁量不起訴案件的審查起訴期限一般只有一個月。如果這些案件同時符合適用速裁程序的條件，則審查起訴期限更是進一步被壓縮至10日以內。要想在這么短的時間內了解案件的全貌以及個案情景化的細節對于檢察官而言根本就是不可能完成的任務。面對辦案時間的緊張，應該打破當前盛行的訴訟階段論，擴展檢察官辦案的程序空間。擴寬程序空間有兩種方案：其一是向前延伸檢察官的辦案時限；其二便是向后延長檢察官行使裁量不起訴的時間。有學者認為可以改造審判階段撤回公訴制度以達到向后延長檢察官行使不起訴裁量權時限的效果。⑤""⑤參見孫遠：《起訴裁量權的概念、范圍與程序空間》，載《求是學刊》2022年第1期，第101頁。

筆者認為，改造撤回公訴制度向后拓寬不起訴裁量權的運行空間在當前司法效率觀下具有一定的難度，容易與“案件比”考核等司法管理舉措相矛盾。在“案件比”考核下，撤回公訴意味著“件”數的增多，這樣的“程序回流”被認為是辦案效率低下的表現。因此，在當下的考評體制中，難以苛求檢察官繞過既有的體制性利益而以個案正義為指引在審判階段為撤回公訴之舉。相較于向后延伸不起訴裁量權的行使時限，筆者更傾向向前擴展不起訴的程序空間。提前介入偵查便是向前擴寬空間的具體形式。在“難辦案件”中，允許檢察官提前介入偵查階段，可以拓展檢察官的辦案期限。檢察官不必等到審查起訴階段便可以更加全面地了解案件，充裕的時間有利于檢察官細致把握案件的具體情境和案情細節，方便檢察官為裁量判斷。此外，相比于撤回公訴，提前介入偵查更具現實可行性。檢察官通過提前介入偵查的方式引導公安辦案，利用專業上的優勢對公安證據收集進行監督和指導，加強證據收集的合法性和充分性，高質量的證據收集可以減少或者徹底消除在審查起訴階段“退回補充偵查”的次數，這一方面節省了審查起訴階段的工作量，又與“案件比”考評方向相一致，符合檢察官的體制性利益。因此，向前擴展檢察官辦案的程序空間更具現實可行性，是對當下輕罪“爆炸”而無暇顧及案件出罪事由的應變思路。

（二）打破機械管理：針對司法原因的改革展望

在以上分析中，造成我國公檢法三機關橫向機械司法的原因既有固有的以“犯罪控制”為價值取向、以效率為辦案追求的司法觀，也有以“案件比”為考評核心的司法管理模式。改變我國公檢法“流水線”式司法作業模式，才可能擺脫公訴權既有的機械性傾向，從而釋放裁量不起訴的制度活力。長期來看，需要打破以“犯罪控制”為價值取向的司法效率觀，不再簡單強調懲辦犯罪的數量以及最大化刑罰的威懾作用。應該認識到除了威懾之外，刑罰的教育作用更重要。刑事司法程序不應該僅僅被視為治罪工具，其更應該是一個實現法律教育和德化作用的道德劇場。相比于簡單的高效治罪，一個符合公眾道德感的案件處理結果更有利于普遍守法的形成。①""①Herbert L. Packer， The Limits of Criminal Sanction， Stanford University Press， 1968， p. 65.當人民群眾感受到刑事司法系統沿著一個符合他們道德感的方向運行，人們更可能賦予該刑事司法系統以更大的正當性，從而使該刑事司法系統作出的判決更有使當事人雙方和社會公眾自愿服從的權威力量。②""②參見易延友：《我國刑事審計制度的建構與反思》，載《法學研究》2009年第3期，第59-60頁。一個更具正當性的刑事司法系統又能進一步促進糾紛的解決以及守法的形成，最終形成一個正向閉環。③""③Dena M. Gromet amp; John M. Darley， Punishment and Beyond： Achieving Justice through the Satisfaction of Multiple Goals， 43 Law amp; Society Review 1， 31（2009）.因此，治罪的效率必須以辦案的公正和效果為前提，并以實現法律的教育和德化目標為導向。因此，轉變以“犯罪控制”為追求的司法效率觀，轉而以“辦理典型一案，促進解決一片”的司法教育觀為引領，才是從根本上跳出橫向機械作業的長遠之道。

短期來看，應該科學合理設置以“案件比”為核心的考評體系，避免“唯數字論”“唯結果論”的機械考核對檢察官裁量權的束縛。在“案件比”考評指標中，“不訴復議”“不訴復核”“不訴申訴”都被統計為“件”。這種簡單地以“公安、當事人是否滿意”的“唯結果論”讓檢察官不敢用也不愿用不起訴裁量權。因為裁量決定是在案件滿足起訴條件前提下的非罪化處理，很容易引起“構罪了還不處理”的不滿與指責。然而，應該注意到裁量決定涉及法律理由之外的道德與衡平等起訴合理性判斷，合理性判斷只要在法定范圍內作出就不應該受到否定。因此，更科學的“案件比”考評模式應該做到在裁量不起訴案件中，區分合法性事由與合理性事由，并只將合法性事由納入案件的考評范圍內，而對合理性事由則應該完全尊重檢察官的判斷。④""④參見卞建林：《慎訴的理論展開與制度完善》，載《法學》2022年第10期，第137頁。只要檢察官的裁量決定是在法律規定的范圍內作出的，就算裁量決定被“復議、復核、申訴”也不應該統計為“件”。案件質量評查的重點在于檢察官是否依照“法律規定”作出相對不起訴決定，即只對不起訴決定的合法性要件進行審查。

除了橫向機械以外，公訴權運行的機械屬性還體現在檢察院內部的縱向科層制關系中。我國檢察權的行使機關是“檢察院”而非“檢察官”。①""①參見程雪陽：《異地異級調用檢察官制度的合憲性分析》，載《環球法律評論》2022年第6期，第75-76頁。盡管我國檢察官也具有獨立辦案的權力，但是這種獨立辦案權是在本級檢察長和上級檢察院領導下的“相對獨立”，這便是“檢察一體”原則的要求，即通過檢察院內部“上命下從”的領導關系，保證了檢察院作為整體的對外獨立性。“檢察一體”原則限制了檢察官執行職務的獨立性。就辦案檢察官的不起訴決定而言，“檢察一體”下來自上級的行政指導也在一定程度上影響了個體檢察官為不起訴裁量權。公訴機械化在某種程度上是“檢察一體”的附隨后果。“檢察一體”雖然限制了檢察官執行事務的獨立性，卻并未否定檢察官的獨立性。易言之，“檢察一體”與檢察官的獨立性相互設置了制度邊界。②""②參見龍宗智：《論依法獨立行使檢察權》，載《中國刑事法雜志》2002年第1期，第8頁。在檢察院內部，“檢察一體”催生了一般化的不起訴指南和個案性的逐級審批制，為個體檢察官獨立行使不起訴裁量設置了制度邊界，但在邊界之內則是個體檢察官發揮獨立性的自由空間。因此，可以通過設置“檢察一體”的作用范圍激活檢察官的不起訴裁量權。一方面可以通過科學合理地制定不起訴指南，在上級統一領導和檢察官獨立辦案之間維持一個平衡；另一方面，則通過簡化審批流程與區分管理事項的方式，對個體檢察官進行減負松綁。

首先需要科學合理地制定不起訴指南。不起訴指南是“檢察一體”的具體表現。作為整體檢察官履職標準的不起訴指南容易與檢察官的獨立判斷產生齟齬。③""③參見吳桐、王瑞劍：《“檢察一體”源流考》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第2期，第32頁。因此，制定一部科學合理的不起訴指南是協調好“檢察一體”與檢察官獨立性的關鍵。一個好的不起訴指南不僅應該發揮統一執法尺度的效果，還應該避免檢察官對其產生過度依賴而墮入“形式找法”的窠臼，喪失自主判斷的能力。一方面，在不起訴指南的設計上，對不起訴標準的表述既不應該過于抽象，也不能過于具體。過于抽象的標準無法發揮不起訴指南的指導規范作用；而過于具體的表述則容易掛一漏萬，規定了這類可以適用不起訴的情形，卻沒能規定另一類。同時，過于具體的指示也容易束縛檢察官的手腳，未能留給檢察官足夠的判斷空間。應該認識到，不起訴裁量是一種針對特別情況的反映，是基于人類有限的認識能力以及對未來的有限預見能力，是對規則制定時無法窮盡之事項的事后填補。試圖在事前用“面面俱到”的規則來約束裁量權，只會再一次墮入法條主義的怪圈，既無法于規范上窮盡各類情形又扼殺了裁量權。因此，只有摒棄規則萬能論的觀念，減少對各類法律適用的解釋性文本的依賴，才可能正確對待不起訴裁量權，也才可能制定一個科學合理的不起訴指南。④""④檢察官對各類名目繁多的法律適用類文件的依賴已經達到“精神鴉片”的危險境地，正因為對這類文件的過度依賴讓檢察官在辦案中產生了思想惰性，簡單地形式找法而不愿為自主判斷。參見孫皓：《論公訴權運行的機械性邏輯》，載《法制與社會發展》2017年第5期，第101-102頁。一個折中的標準更為可取。指導規范可以為一定類型的犯罪行為確定起訴與不起訴的標準，但也應當為檢察官在特殊案件中脫離指導規范留下一些余地。⑤""⑤參見[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事程序法原理》，江溯等譯，中國法制出版社2020年版，第197頁。例如，《河南省人民檢察院輕微刑事案件適用相對不起訴指導意見》第12條規定醉駕型危險駕駛罪只有在100 mg/100 ml以下才能作相對不起訴，但也應該賦予檢察官在某些特殊情形下對超過該標準的醉駕行為不起訴的自由裁量空間，比如當出現緊急就醫、在停車位上挪車等情形則應該允許檢察官脫離規范的指引。

其次，對于具體不起訴案件則應該逐步弱化內部控制，簡化管理程序，將裁量不起訴的權力進一步下放，賦予檢察官更多的信任。司法工作也受人性規律的約束。司法管理必須與實際利益掛鉤，才能形成司法管理的正向激勵鏈條。⑥""⑥參見劉哲：《司法的長期主義》，清華大學出版社2021年版，第79-80頁。因此，只有當不起訴決定至少不會增加檢察官的工作量時，檢察官才愿意在可訴可不訴的案件中作不起訴處理。如今對不起訴決定的管控更傾向依靠事前行政管理，而逐級審批帶來的“行政耗費”大大增加了檢察官不起訴裁量權的行使成本。因此，應適當簡化管理程序，確立個體檢察官決定為主，檢委會、檢察長決定為輔的原則，充分賦予檢察官在不起訴上的決定權。當然，這不意味著對于個體檢察官的不起訴決定完全放棄監督。“檢察一體”下部門負責人或者主管領導有權對不起訴案件進行監督，只不過這種監督制約應該遵循一定的程序和條件。①""①參見杜磊：《論檢察指令權的實體規制》，載《中國法學》2016年第1期，第177頁。例如，除非對那些事實清楚卻沒有明確的法律可以適用，或適用的結果不合情理甚或有悖“天理”的“難辦案件”才有必要以檢察長或檢委會監督制約的方式進行必要控制。同時，在這類案件中，檢委會、檢察長在作出最終決定前應該重點考慮辦案檢察官在案件中的司法判斷和感知，尊重個體檢察官對案件事實的認識和對法律理解作出的獨立判斷，這也是司法親歷性的要求。通過以上設置，目的是在檢察院和檢察官、司法管理權以及個體辦案權之間進行平衡，既維護“檢察一體”原則，又在“檢察一體”的制度邊界之內充分發揮檢察官的獨立性，激活個體檢察官的不起訴裁量權。

（三）增加公開聽證：針對個體原因的完善路徑

如前述，除了客觀因素導致的張力外，決策主體的職業性麻木以及法律人固有的思維習慣也是檢察官機械公訴的重要原因，這都可以通過增加不起訴決策過程中的外行因素而得到改善。不起訴聽證不僅僅是司法民主的表現，其也能通過注入外行意見的方式發揮矯正局內人麻木心態以及慣性思維的功能。因為不起訴聽證的參與者都是一些非常任的局外人，相比于長期辦案的局內人，局外人對于案件本身更具有新鮮感。這種新鮮感會促使他們去了解案件的全貌，去注意具體案件的個性化因素。不像長期從事同樣工作的司法官，局外人不會形成一套例行化、流程化的案件處理模式。他們看到的不是一個個抽象的數字，而是一個個具體的人。正是這種“認真對待具體人”的態度，使得他們對被追訴人的遭遇更具有同理心，更容易設身處地地考慮案件當事人遭遇的真實情境，而不是一種站在道德制高點的裁判者姿態。同時，局外人參與還能克服檢察官的法律定式思維。根據前文分析，相對不起訴決定不僅應該考慮法律理由還應該考慮衡平或者道德理由。其中，法律理由指的是證據、事實滿足法律規定的起訴條件，指向的是法律上有罪或者無罪；而道德或者衡平理由則指向規范性有罪或者無罪，指的是懲罰是否符合公眾道德正義感，而后者才是裁量決定的重點和難點。局內人因受法律定式思維的束縛，更容易只考慮法律理由而忽略衡平或者道德因素，他們更擅長于評價行為人在法律上的有罪和無罪，而不善于區分規范上的有罪或者無罪。相比之下，局外人更容易從法律技術主義中抽離出來，關注案件的實質公正。同時，這些門外漢們作為社區的代表，也更了解當地社區的道德規范以及民情民意，在這點上，他們相較于職業檢察官，更能準確把握規范上的有罪或者無罪。

通過不起訴聽證注入外行因素，是防止機械公訴的有效路徑。在不起訴聽證的設計上應該注重擴展和強化聽證程序的廣度和深度之維。在聽證廣度上，如果條件允許，對相對不起訴案件最好做到“應聽盡聽”，保證不起訴聽證的全覆蓋。尤其是對于一些案情簡單、犯罪情節輕微但是道德性爭議比較大的“難辦案件”更應該毫不猶豫地傾聽社區聲音。在聽證的深度上，應該做到讓社情民意真正融入司法辦案，避免聽證程序淪為中看不中用的“走過場”。對此，一方面要加強人民聽證員對案件的親歷性、體驗感和參與度：一要確保聽證員在聽證會開始之前有充分的時間和途徑了解案件的具體情況；二在聽證過程中既要保證被追訴人有充分表達意見的機會，又要增加聽證員與被追訴人一對一的問答環節，讓聽證員有充分的機會當面了解被告人的情況。另一方面，對于聽證員的選任既要確保聽證員具有充分的代表性，保證聽證員能夠準確反映社區的意見；同時，又要避免聽證員的常任化和固定化，保證聽證員名單的長度以及選任的隨機性，確保聽證員辦案的獨立性與新鮮感。

五、結語

大規模輕罪立法亟待司法作出回應，反映在檢控政策上，則體現為從“一律起訴”到“慎訴”裁量的政策表達。不起訴裁量權已經不再被視為法治的對立面，而是對僵硬法條正義的補充和矯正。同時，其也扮演著刑事司法機器中的“安全閥”——及時過濾出罪責輕微不需要處刑的被追訴人，擺脫“構罪即捕、凡捕必訴、訴則定罪”的司法機械傾向，這在犯罪圈擴大化的當下具有重大的現實意義，也是保持刑罰和自由社會之間安全距離的重要保證。然而，我們應該認識到不起訴裁量權與機械公訴之間仍存在內部張力，這種內部張力由公訴權運行的主客觀因素所決定，本質上是“檢察一體”下檢察官的“行政官”身份和“司法官”身份之間的沖突——“一律起訴”更強調檢察官的行政屬性；而“慎訴”裁量則要求檢察官行使法官般的司法判斷。因此，克服起訴和不起訴之間的內部張力，關鍵在于強化檢察官的主體性和獨立性，增強檢察官在審前程序的司法屬性，讓檢察官在國家治理和社會治理中發揮能動作用。檢察官的角色轉型難以一蹴而就，這個過程必然充斥艱巨性和復雜性。在機械公訴仍是當前體制下檢察官處理輕微罪的默認選項的情況下，更應該反思和總結既有“一律起訴”的底層邏輯，以此方能為檢察官司法角色轉型提供理念和技術上的支持。

Tension in the Exercise of Non-Posecution Discretion and Procedural Optimization under the Background of Misdemeanor Governance

ZHENG Weichen"YI Yanyou

Abstract： The misdemeanors legislation has led to a significant increase in the proportion of misdemeanors， thus altering the previous criminal structure and heralding China’s entry into the “era of misdemeanors” where most crimes are minor. Minor crimes are usually less culpable and less immoral， and adherence to the judicial mode of operation of “prosecute and convict all” tends to raise moral punishable issues and create mechanical justice dilemmas. The policy of “prudent prosecution” is a judicial response to misdemeanor legislation， which requires prosecutors to break away from mechanical justice and to be prudent about prosecution on grounds of reasonableness in addition to legality. Reasonableness requirement requires prosecutors to make good use of their discretion not to prosecute. However， there is still a tension between the discretion not to prosecute and the mechanical tendency to prosecute. The reality of soaring crime and the role of prosecutors nested in a hierarchical chain and ‘conveyor belt’ mode of judicial operation all reinforced the mechanical nature of public prosecution. In addition to the above objective constraints， the professional numbness， and legal habits of mind of individual prosecutors because of their long careers have also exacerbated the mechanical tendencies of public prosecution. To overcome the inherent tensions in the operation of discretionary powers， in the long run it is necessary to change judicial efficiency conception under the “crime control” value orientation， and to strengthen the judicial awareness and responsibility of prosecutors; in terms of specific technical reform， the procedural space for the exercise of discretionary powers should be expanded from the externel， the mechanical administration should be broken from the internal wehreas public hearings should be increased.

Keywords： Misdemeanor Legislation; Discretion Not to Prosecute; Mechanical Prosecution; Natural Justice

（責任編輯：吳"俊）