日本Twitter轉發案與侵犯著作權等罪的違法性阻卻

日本Twitter轉發案與侵犯著作權等罪的違法性阻卻* ""*本文譯自日文：遠藤聡太「リツイート事件と著作権等侵害罪の違法性阻卻（上）」法律時報95巻5號（2023年）124-127頁と「リツイート事件と著作権等侵害罪の違法性阻卻（下）」法律時報95巻6號（2023年）99-103頁。本文的翻譯和發表均已獲得作者授權，內容摘要與關鍵詞系譯者所加。如無特別說明，本文中所稱的各類法院均為日本國的法院。

內容摘要：Twitter轉發案中各轉發者的轉發行為是否侵犯了向公眾傳播權、保護作品完整權及署名權，存在較大爭議。東京地方法院、知識產權高等法院、日本最高法院對此案作出了不盡相同的判決，這一案件在日本引起了廣泛而深入的討論。日本著作權法上沒有區分民事侵權與刑事犯罪，如何以現行著作權法的條文構造為前提，對民事侵權與刑事犯罪進行界分，充分發揮實質違法性阻卻的作用，值得研究。就侵犯著作權等罪而言，能夠從刑法上實質違法性的立場來限定處罰范圍，這不同于有關“權利內容”的著作權法上個別規定的限定性和相對解釋。通過同類行為的累積實現社會利益的觀點能夠重構目的手段框架，而根據這一框架分析，本案各轉發行為的實質違法性被阻卻。

關鍵詞：著作權法；侵犯著作權罪；實質違法性；法益均衡性

中圖分類號：D914 """"""文獻標識碼：A "文章編號：2095-7076（2024）03-0151-10

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.013

一、引言

本文以（發生在日本的）所謂的Twitter轉發案為素材，對侵犯著作權法上權利的犯罪（以下簡稱“侵犯著作權等罪”）的違法性阻卻加以研究。

Twitter轉發案的案情概要如下。①""①關于案情概要，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）35-38頁參照。原告（二審上訴人、三審被上訴人）是一名攝影師，他在自己的網站上發布了一張照片（本案照片圖像），并在其作品照片（本案照片圖像）上添加了自己的姓名等信息，①Twitter上的“賬號2”發布了一條推文（本案原推文），其中包含未經原告許可擅自復制本案照片的原始圖像，之后，②Twitter上的“賬號3～5”分別對本案推文進行了轉發（本案各轉發）（以下，將進行了本案各轉發的人稱為“本案各轉發者”）。原告主張由于①②等的行為，自己的著作權以及著作者人格權受到了侵犯，要求運營Twitter的美國公司（Twitter公司）等，根據《網絡供應商責任限制法》第4條第1款的規定，披露發布人的信息。①""①著眼于Twitter的機制，對本案展開詳細且明晰的解說，谷川和幸「判批」福岡大學法學論叢63巻2號（2018年）7-38頁參照。在本案中，對本案各轉發者的轉發行為存在爭議，特別是是否（1）侵犯向公眾傳播權；（2）侵犯保護作品完整權；（3）侵犯署名權等，東京地方法院（東京地判平成28年9月15日民集〔參〕74巻4號1453頁）否定了全部侵權行為，與此相對，知識產權高等法院（知財高判平成30年4月25日民集〔參〕74巻4號1480頁）否定了（1），但肯定了侵犯（2）（3）的權利，而最高法院（最三小判令和2年7月21日民集74巻4號1407頁）只回應了與（3）有關的上訴意見，并認定侵犯了署名權。

假如Twitter轉發案被刑事案件化，本案各轉發者會因侵犯著作權等罪受到處罰嗎？僅從判例評論等來看，多數著作權法研究者對上述（1）（2）（3）中提到的侵權行為的認定采取極其慎重的態度，至少在本案中沒有人贊成處罰。本文筆者作為刑法研究者雖然也有這種罪不當罰的感覺，但否定犯罪成立的理論構成并不明確。如果對處罰不相當的結論本身沒有爭議的話，那么不起訴的可能性就很大，似乎沒有必要設想“刑事案件化”進行討論，但鑒于高分少女案②""②“高分少女案”是關于押切蓮介創作的系列漫畫作品《高分少女》違反著作權法的案件，案件的核心是該漫畫的出版商Square Enix未經許可在《高分少女》中使用了SNK Playmore公司的游戲角色。大阪警方將15名Square Enix的相關人員和漫畫作者以侵犯著作權罪移送檢察機關起訴。針對指控，Square Enix主動召回了漫畫的印刷版本。而問題的關鍵是，漫畫對游戲角色的使用是否符合日本著作權法規定的“合法引用”。最終，兩家公司達成和解。Square Enix在新標題“高分少女CONTINUE”下恢復了《高分少女》的連載，并對內容進行了重大修改，特別是刪除了SNK Playmore游戲的描繪。《高分少女》作為日本有史以來最受歡迎的漫畫之一，此案引發了人們對日本漫畫和動畫文化影響的擔憂。——譯者注的例子，對于在行使偵查、起訴權階段能夠充分發揮作用的刑事實體法上的討論進行摸索是有意義的。下文在對圍繞上述（1）（2）（3）之侵權評價的討論進行確認之后，在明確實質違法性阻卻之一般理論的同時，對本案各轉發行為的違法性阻卻的可否加以研究。

二、Twitter轉發案中的侵權行為評價

（一）侵犯向公眾傳播權

關于向公眾傳播權（《著作權法》第23條），知識產權高等法院否定了①直接侵權和②幫助侵權。即①“自動向公眾傳播的主體是實施使該設備能夠根據接收者的請求自動傳輸信息的行為人”，但是，在本案各轉發中傳播的是原推文存儲在服務器上的原圖像數據，本案各轉發者不僅沒有創建該數據文件的URL，而且從規范性上也“難以肯定存在足以說是自動向公眾傳播之主體的情況”，據此否定直接侵權，與此同時，②以“本案〔各〕轉發行為很難說為上述自動向公眾傳播行為本身提供了便利，因此，不能將本案〔各〕轉發者們認定為幫助者，除此之外，也難以肯定將本案〔各〕轉發者們認定為幫助者的其他情形”為理由，否定了幫助侵權。雖然為特殊“情形”保留了例外的余地，但是原則上認為自動向公眾傳播行為的主體性必須認定為在物理上實施了將作品數據上傳到傳輸源服務器行為的人；自動向公眾傳播行為在該上傳行為實施時終了；侵犯向公眾傳播權的幫助行為，必須為自動向公眾傳播行為本身提供便利。③""③關于概要，長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）115-116頁參照。

在研究本案各轉發行為可罰性的本文中，應當探討的問題是，知識產權高等法院上述否定侵犯向公眾傳播權的判斷對認定侵犯向公眾傳播權罪成立與否帶來的影響，更具體地說是，是否能夠以在民事案件中向公眾傳播權的直接侵權和幫助侵權被否定為理由，也否定侵犯向公眾傳播權罪的成立。

如果以在民事案件與刑事案件中文字表述沒有在對著作權等的侵權概念進行區別的著作權法的條文結構為前提的話，那么知識產權高等法院否定侵犯向公眾傳播權的判斷對于刑事案件當然也是妥當的。但是，關于停止侵權的請求，通說對于不屬于《著作權法》第113條擬制侵權規定的幫助行為否定其請求，①""①知財高判平成22年8月4日判時2096號133頁（高麗書林事件），中山信弘『著作権法』第3版（有斐閣，2020年）733頁參照。另外，關于基于侵權行為的損害賠償請求，《民法》第719條第2款構成了針對幫助者提出請求的依據。②""②知財高判平成20年9月30日判時2024號133頁（土地法典事件），中山信弘『著作権法』第3版（有斐閣，2020年）730頁參照。鑒于這兩點，或許可以認為，在沒有進行民刑區分的著作權法中，“侵權”概念所設想的是直接侵權，幫助的含義則交給對具體法律規定的解釋，因此，侵犯著作權等罪的幫助犯的成立范圍由《刑法》第62條第1款的解釋來決定。根據這一理解，在知識產權高等法院的判斷中，上述作為與直接侵權有關的判斷，也可以作為刑事案件的前提，但上述關于幫助的含義在刑事案件中就未必是妥當的。③""③此外，田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）274頁雖然從抑制侵權的觀點出發，認為應當肯定基于幫助成立共同侵權行為責任，但其范圍僅限于民事責任。

這種觀點的優越性在于它考慮到了“幫助”概念在民事案件和刑事案件中承擔的功能不同，④""④民事著作權法領域中的幫助概念有兩個主要功能（根據通說）：在與直接侵權的對比中，否定停止侵害之請求的功能；在與非侵權的對比中，為基于侵權行為的損害賠償請求提供根據的功能。但是問題在于，一方面將對法益侵害的因果性貢獻作為歸責的出發點，另一方面試圖確保作為次要責任主體（從犯）的適當處罰范圍這樣一種刑法學上的幫助犯理論的問題意識，與此是否具有整合性。但從刑法謙抑性的角度來看也存在問題，因為它可能導致就幫助案件而言，刑事案件中禁止的對象比民事案件更廣泛的情況。在刑法學中，幫助犯的要件必須是對直接侵權行為即實行行為（正犯行為）本身的促進，這種觀點確實有影響力，⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）319頁。但很難說是一種普遍的觀點。⑥""⑥山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）319頁注5參照。實際上，在學說中，對于即便實行行為終了之后的參與也認定幫助犯成立的觀點也被有力地主張著，⑦""⑦作為要求結果發生（既遂達到）之前期間的參與的觀點，井田良『講義刑法學·総論』第2版（有斐閣，2018年）546頁。此外，德國的判例采取的立場是即使正犯實行行為終了，犯罪達到既遂（Vollendung），只要該犯罪未終了（Beendigung），共犯參與也是可能的。Vgl. BGH NStZ 2016，211。從將對法益侵害的因果性貢獻作為共犯處罰根據的通說立場來看，理論上可以得出對侵犯著作權行為有促進即可的結論。⑧""⑧雖然井田良『講義刑法學·総論』第2版（有斐閣，2018年）546頁注35關于應當限定于結果發生（既遂達到）之前的參與的理由，指出達到既遂后不存在成為幫助對象的“正犯”，不滿足《刑法》第62條第1款的要件，但是認為直到犯罪終了為止該條款的“正犯”還一直存在的解釋在文義上也是可能的。從當下這種在理論上留下了廣泛處罰之可能性的幫助犯理論出發來看，這里的問題就是，應如何評價知識產權高等法院所持的限定民事著作權法上的幫助的意義。⑨""⑨作為遵循知識產權高等法院理解的判例，東京地判令和4年4月22日裁判所ウェブサイト（平成31年（ワ）8969號）參照。從避免前述刑法謙抑性問題的觀點出發，可以考慮把上述的理解定位為關于侵犯著作權等罪的幫助犯的特別規則，優先于刑法總則中關于幫助規定的一般性解釋理論，但為此，就有必要驗證支持的限定性理解的實質考量的內容和射程與幫助犯理論之間的理論整合性等。⑩""⑩關于這一點，從以本連載的成員為中心的研究會上與谷川教授、仲道教授、深町教授的討論中得到很多啟示。特此致謝。對于建立鏈接的行為應當限定侵犯向公眾傳播權之成立的實質性理由是，避免因建立鏈接行為的減少而對表達和交流活動造成不利影響，B11""B11奧邨弘司「違法公開著作物へのリンク·リーチサイトと著作権」NBL1121號（2018年）17-18頁參照。但是這種實質論與對幫助的要求是促進直接侵權行為本身這一理解如何相結合，以及這種實質論在幫助犯理論中是否有一席之地等，有很多在著作權法學和刑法學雙方中應該研究的點，無論如何，從知識產權高等法院對本案的判決中，似乎不能立即對本案各轉發行為否定侵犯向公眾傳播權罪之幫助犯的構成要件符合性。B12""B12令和2（2020）年的著作權法修改引進了對所謂的Leech Site以及Leech App的規制（第113條第2款至第4款，罰則規定為第119條第2款第4項及第5項以及第120條之2第3項）。對此，雖然奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）67頁注12主張應該否定其他鏈接被評價為向公眾傳播或其幫助的余地，但是在該規制的導入中是否能看到這樣的立法決斷還是有疑問的。深町晉也「インターネットにおけるリンク設定行為の刑法的課題」法律時報91巻6號（2019年）69-70頁參照。此外，提示了量刑調整必要性的見解，谷川和幸「リーチサイト規制」法律時報92巻8號（2020年）95頁、田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）274頁注14參照。

（二）侵犯保護作品完整權

由于本案各轉發行為，本案照片圖像以被裁剪了的形式被顯示在各轉發者賬戶的時間軸上，關于這一點，知識產權高等法院在①肯定了“修改”（《著作權法》第20條第1款）的同時，以②該修改不能說是“不得已”（同條第2款第4項）為理由，肯定了侵犯保護作品完整權，但對①②都有批判意見。①""①關于概要，長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）117頁。

在對①的批判中，有觀點強調裁剪源于Twitter的規格這一點，從而否定各轉發者的修改主體性。但是利用現成的工具惹起法益侵害者的行為主體性原則上并不被否定，從這一點來看，前述看法至少在刑法學上難以獲得支持。此外，如果像知識產權高等法院那樣，只以各轉發者賬戶的時間軸上的顯示方式為基準，也很難將修改主體視為用戶。

對此需要研究的是如下觀點，即認為不管是時間軸上顯示的圖像（有可能）被裁剪了，還是只要點擊該顯示圖像即可查看裁剪前的完整圖像，這些對于Twitter的用戶來說都是常識，因此伴隨著“修改”的法益侵害性就得到了否定或者削弱。②""②長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）117-118頁參照。作為先驅的成果，金子敏哉「同一性保持権の要件としての『著作物の改変』」中山信弘=金子敏哉編『しなやかな著作権制度に向けて』（信山社，2017年）376-377頁。姑且不論該觀點是否會導致得出否定該行為符合“修改”要件之結論的效果，③""③中山信弘『著作法』第3版（有斐閣，2020年）615頁參照。基于法益侵害的絕對輕微性④""④前田雅英『可罰的違法性論の研究』（東京大學出版會，1982年）26頁以下、452頁以下參照。否定侵犯保護作品完整權罪的可罰性，這一討論可能是有效的。然而，日本的刑事判例對于以被害的輕微性為由宣告無罪采取了慎重態度，⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）192頁，井田良『講義刑法學·総論』第2版（有斐閣，2018年）267頁，最一小決昭和61年6月24日刑集40巻4號292頁（魔法電話事件）參照。此外，作為“違背（本人）意愿……修改”，能否在不考慮對立利益等因素的情況下，總是將本案這種形式的裁剪顯示評價為輕微，對此也可能存在異議。⑥""⑥中山信弘『著作法』第3版（有斐閣，2020年）610頁參照。因此，目前尚不清楚是否會實際否定可罰性。

知識產權高等法院以②本案各轉發行為依據的是侵犯著作權的信息（原推文）為由，認為不屬于“不得已”修改。對于知識產權高等法院的這一邏輯，有學者指出，這與權利限制條款的一般理解和運用不一致，后者即使在依據違法信息的情況下也并不排除適用。⑦""⑦長谷川遼「判批」著作権研究45號（2019年）282頁。此外，在學說中，除了前述意義上修改的輕微性之外，還考慮到Twitter作為一種新的信息流通和交流工具的社會有用性，⑧""⑧長谷川遼「判批」著作権研究45號（2019年）282頁。避免通過鏈接所實現的表達和交流發生萎縮的必要性，⑨""⑨長谷川遼「判批」著作権研究45號（2019年）282頁。確保轉發的便利性作為原推文的便捷參考形式的必要性⑩""⑩田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）279頁。等情況，承認有可能構成“不得已”修改的見解，變得有影響力。

然而，這些情況是脫離了本案各轉發行為的轉發活動整體的必要性和有用性，在評價“不得已”修改時，在多大程度上能夠考慮脫離該修改行為的個別必要性的一般情況，這一點并不明確。B11""B11田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）280頁參照。雖然本案各轉發行為本身的個別必要性尚不清楚，但也有可能認為，知識產權高等法院重視本案各轉發行為依據的是侵犯著作權的信息這一事實，對“不得已”要件的內容進行了嚴格解釋，要求該修改行為本身具有高度必要性。B12""B12關于正當防衛（《刑法》第36條）以及緊急避險（《刑法》第37條）中“不得已的行為”要件的意義，一般是以對立當事人相互的過錯程度為基礎在該要件的嚴格性上設置差異。

（三）侵犯署名權

由于本案各轉發行為，本案照片圖像以刪除作者署名部分的形式顯示在各轉發者賬戶的時間軸上，對于這一事實，最高法院認定侵犯了署名權（《著作權法》第19條第1款）。針對本判決，就①將各轉發者都作為侵權主體，①""①本判決中林景一法官的反對意見，谷川和幸「判批」Lamp;T91號（2021年）77頁。此外，奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）69頁も參照。和②否定“顯示”這兩點，②""②奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）67-68頁，上野達弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）6頁，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）42-44頁，長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）118-119頁。分別存在批判意見，此外，還有觀點指出了③適用《著作權法》第19條第3款否定侵犯署名權的可能性。③""③奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）70頁，上野達弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）7頁，谷川和幸「判批」Lamp;T91號（2021年）81頁，田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）287-289頁。對于二審法院判決，谷川和幸「判批」福岡大學法學論叢63巻2號（2018年）572頁，長谷川遼「判批」著作権研究45號（2019年）285頁。其中關于①侵權主體的問題，有關侵犯保護作品完整權的論述基本上是妥當的。④""④前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）45頁，笹本哲朗「判解」曹時73巻11號（2011年）2306-2307頁。此外，能夠肯定Twitter公司的侵權主體性，并不意味著就能否定Twitter用戶的侵權主體性。服部誠「近時の著作権関連裁判事例」法律のひろば73巻12號（2020年）35頁參照。民事著作權法的領域暫且不論（關于署名權，奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）68-69頁，關于保護作品完整權，田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻〔2021年〕280-281頁參照），在刑事法領域，“一個犯罪事實中單獨正犯原則上只有一個人”的見解（髙山佳奈子「死因と因果関係」成城法學63號〔2000年〕173頁）沒有得到支持，只要以這一當前的正犯·共犯論為前提，就很難否定轉發者的正犯性（侵權主體性）。包括著作權法上的所謂侵權主體論能否成為刑法學上的正犯·共犯論的特別規則這一點在內，還需要進一步探討。作為前提的成果，照沼亮介「著作権法上の侵害主體をめぐる議論と刑法學における議論の対比」上智法學論集57巻4號（2014年）69頁以下參照。另外，渡邊卓也「著作権侵害の関與者処罰と共犯理論」高橋則夫先生古稀祝賀（上）（成文堂，2022年）821頁以下も參照。此外，至于②本案中是否存在“顯示”的問題，有觀點指出有承認顯示的可能，因為最高法院所說的“有關作者與作品之間聯結的人格利益”沒有受到侵害，⑤""⑤上野達弘「判批」判例秘書ジャーナルHJ100097（2021年）6頁，長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）118-119頁等參照。但也有否定顯示的主張，理由是希望知道作者姓名的話能夠得知，在這種程度下作者與作品之間的聯結太弱了，⑥""⑥田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）287頁。笹本哲朗「判解」法曹時報73巻11號（2011年）2305頁も參照。這一爭論仍處于不斷變化之中。

在這種情況下，③允許省略署名的《著作權法》第19條第3款之適用可能性的研究，在實際上就變得非常重要。該條款省略署名的要件為“根據作品的利用目的及方式，不可能損害作者主張自己為創作人的利益”并且“不違反公正的慣例”。將該條款視為作者和利用者（侵權者）之間利益衡量之天平的理解，在學界變得越來越有影響力。⑦""⑦前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）46頁，田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）287頁，笹本哲朗「判解」曹時73巻11號（2011年）2321頁注28。然而，關于其具體內容還有待進一步研究。第一是能夠作為與署名權對立的利益來考慮的利用者方面的利益范圍。被作為考慮利用者利益之根據的“作品的利用目的”一語，設想的是對利用者個別具體利益的考慮，⑧""⑧奧邨弘司「判批」法學教室482號（2020年）70頁參照。但學說提出的反對利益則將重點放在避免表達和創作活動中的負擔，通過確保轉發的迅速性和簡便性等來維持Twitter作為信息基礎設施的社會有用性本身上面，⑨""⑨前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）46-47頁，田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）288-289頁。此外，谷川和幸「判批」Lamp;T91號（2021年）81頁も參照。因此，應該研究在本條款中，是否可以脫離個別利用行為的目的，進行一般性利益衡量。第二是闡明“不違反公正的慣例”這一要件的具體意義。對于在作者主張自己為創作者的利益“沒有”可能受到損害的情況下也要求遵守的“公正的慣例”的內容，也要根據署名權的設立宗旨進行研究。⑩""⑩雖然缺乏從高度蓋然性意義上理解的“危險”，但還殘留有存在損害作者利益之可能性時，一種方案是將其理解為要求存在應允許省略署名的相關事項，但有必要將這些事項的內容進一步具體化。此外，奧邨弘司「違法公開著作物へのリンク·リーチサイトと著作権」NBL1121號（2018年）70頁參照。

三、侵犯著作權等罪的違法性阻卻

以上研究表明，本案各轉發行為的侵權性評價并不穩定，而且學說提出的否定侵權的理論構成也還存在著有必要從民法與刑法的雙重視角進一步展開研究的方面，目前，本案各轉發行為的可罰性前景尚不明朗。①"nbsp;①此外，關于侵權行為責任，也提出通過“故意過失的柔性認定”來解決的建議（中川達也「判批」論究ジュリスト35號〔2020年〕165頁），但是關于刑事責任故意論能否發揮充分的作用還是有疑問的。西貝吉晃「著作権侵害罪の限定解釈の試み」法律時報95巻2號（2023年）111-112頁，金子敏哉「著作権法における民事と刑事の役割分擔に向けて」法律時報95巻3號（2023年）121-122頁參照。以本連載為契機，圍繞權利的內容展開“對話”期待能有所進展，但在此期間，我們也不希望目前的狀況繼續下去，留下對處罰的擔憂。因此，下文以本案各轉發行為的侵權行為成立，并承認侵犯著作權等罪的構成要件符合性為前提，探討作為犯罪行為的實質違法性被阻卻的可能性。②""②究竟是將實質違法性阻卻的根據求諸《刑法》第35條，還是將其視為超法規的事由，對此的理解是存在分歧的。（內藤謙『刑法講義総論（中）』〔有斐閣，1986年〕708-710頁、井田良『講義刑法學·総論』第2版〔有斐閣，2018年〕282-283頁等參照），但是以下討論對任何一種理解都是適用的。

（一）侵犯著作權等罪中實質違法性阻卻理論的必要性

將實質違法性的概念以明確的形式引入刑法學中的是李斯特（Franz v. Liszt）。作為犯罪成立要件的實質違法性的內容，李斯特要求侵害或危及法益的行為必須具備社會危害性（Sozial- oder Gesellschaftsschdlichkeit），即違背了規范社會生活之法秩序的各種目的。③""③v.Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， S. 139-140; ders， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 21=22 Aufl. （1919）， S. 132-133.將具備社會危害性的違法行為作為犯罪行為作為刑法的處罰對象，這樣的理解自李斯特的主張以來已在德國得到普遍認可。④""④Vgl.Roxin/Greco， Strafrecht AT Bd. I， 5 Aufl. （2020），§14 Rn.4ff.; Wessels/Beulke/Satzger， Strafrecht AT， 52 Aufl. （2022）， Rn. 15-16， 185.雖然存在社會危害性的內容之爭，但其基本理念在日本也是共通的。⑤""⑤仲道祐樹「刑法としての著作権法をめぐる解釈態度」法律報94巻12號（2022年）127頁參照。圍繞違法性阻卻一般原理的討論可以說是關于社會危害性內容的爭論。相關學說，內藤謙『刑法講義総論（中）』（有斐閣，1986年）306頁以下參照。特別是以“法秩序整體的立場”的容許性作為實質違法性的判斷基準的日本判例⑥""⑥最大判昭和48年4月25日刑集27巻3號418頁（久留米車站事件）參照。作為一厘事件而聞名的大判明治43年10月11日刑録16輯1620頁將行為是否“危害共同生活”作為問題。與上述理解之間具有親和性。關于《著作權法》第119條的立法宗旨，立法負責人認為著作權等各種利益“不僅僅是單純的個人法益即生活利益，還應當想象社會法益即法秩序”，并說明道“決定將侵害這些法益的行為作為反社會行為進行處罰”，⑦""⑦加戸守行『著作権法逐條講義〔七訂新版〕』（著作権情報センター，2021年）939頁。可以說即使是著作權法上的犯罪也以行為的社會危害性為前提。

另一方面，著作權法上有關“權利內容”（《著作權法》第2章第3節）的各規定，對這種社會危害性的考量，似乎有難以適應的一面。這是因為，著作權法學是“以著作權法在民事案件中的解釋和適用為中心展開論證的”，本連載就是將這樣的問題意識作為出發點之一。⑧""⑧谷川和幸=西貝吉晃「企畫趣旨」法律時報94巻11號（2022年）110頁〔谷川〕。一般在民事糾紛中，傾向于將重點放在雙方當事人之間的個別具體利益調整上，權利限制規定中設想的利益衡量，根據具體子權利、著作權人的人格權進行了個別化，未必有從“法秩序整體的立場”進行綜合考察的契機。⑨""⑨關于著作權法立法過程的制約和偏差，前田健「著作権法の解釈態度はどうあるべきか」法律時報95巻1號（2023年）148-149頁參照。為了在這種著作權法的構造下保證適當的刑罰權行使，有必要從正面討論跨越具體子權利和著作權人的人格權以及權利限制規定范疇的實質違法性的阻卻可能性。

（二）著作權法的條文構造與實質違法性阻卻的關系

侵犯著作權等罪中跨領域的實質違法性阻卻與著作權法的條文構造也能夠保持一致，而后者在民事案件和刑事案件中對著作權等侵權概念在文字表述上沒有區別。一般規定“……的，處……”犯罪的成立與否，根據①“……的”構成要件符合性和是否存在②有關“犯罪的不成立”（《刑法》第1編第7章）的刑法總論上的一般事由進行判斷，而在財產犯的保護法益和“他人之物”的解釋中有時會借用民法上的概念，只要想起這一場合就會明白，在①的解釋中以刑法之外的討論為前提，并不意味著就排除了②刑法總論上的犯罪不成立事由的適用。此外，還可以針對個別犯罪或個別方面規定特別的正當化和免責事由，例如《母體保護法》第14條針對墮胎罪（《刑法》第212條以下）所作的人工終止妊娠規定，但這樣的特別規定，②也不是立即符合排除刑法總論上的犯罪不成立事由之適用的“特別規定”（《刑法》第8條但書）。

而且，以往圍繞著作權及著作權人的人格權的“權利內容”的討論，至少在著作權法的條文構造上，自然定位為與上述①的判斷，即《著作權法》第119條中“……的”或“符合……的”的意義相關的內容。①""①金子敏哉「著作権法における民事と刑事の役割分擔に向けて」法律時報95巻3號（2023年）119頁注15參照。另外，即使將權利限制規定的一部分或者全部解釋為違法性阻卻事由，將其評價為《刑法》第8條但書意義上的“特別規定”也并非易事。根據判例，判斷某項規定是否屬于“特別規定”，取決于在法令規定的性質上，是否有必要排除刑法總則規定的適用，以實現該法令的目的，②""②大判大正6年12月12日刑録23輯1357頁參照。在不符合權利限制規定的情況下，即使承認刑法上的違法性阻卻，也還有通過肯定民法上的停止侵害和侵權行為責任來實現保護著作權等權利的空間，因此，排除適用刑法中相關違法性阻卻的一般事由，是否是實現著作權法目的的必要條件，大有商榷的余地。③""③西貝吉晃「著作権侵害罪の限定解釈の試み」法律時報95巻2號（2023年）111頁，一方面將考慮對立利益的部分權利限制規定定位于違法阻卻事由，另一方面保留了《刑法》第35條的適用余地。

（三）基于目的手段框架重構實質違法性阻卻理論

那么，侵犯著作權等罪的實質違法性阻卻應該如何進行判斷呢？關于刑法上的實質違法性，判例以是否“從法秩序整體的立場應該被容許”作為基準。④""④最大判昭和48年4月25日刑集27巻3號418頁（久留米車站事件）。關于其具體的判斷形式，一般采用的是目的手段框架，即“是否為實現正當利益的相當手段”。⑤""⑤山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）185-186頁，野村賢「判解」ジュリスト1578號（2022年）124頁等。作為采用目的手段框架的立法例，參見《工會法》第1條第2款、《關于保護特定秘密的法律》第22條第2款等。在以往的討論中，將這里說的“目的”理解為作為問責對象之具體行為本身所能實現的利益，在此基礎上，在手段的相當性判斷中，重視目的價值和手段危害性之間比較衡量的理解得到了一定的支持。⑥""⑥野村賢「判解」ジュリスト1578號（2022年）124頁參照。關于法益衡量以外的要素，要重視到什么程度存在不同的立場，但對于將問責對象行為本身所實現的利益的正當性作為違法性阻卻的根據發揮重要作用這一點幾乎是沒有爭議的。⑦""⑦山口厚『刑法総論』第3版（有斐閣，2016年）109-110頁，井田良『講義刑法學·総論』第2版（有斐閣，2018年）342頁注40，大塚仁『刑法概説（総論）』第4版（有斐閣，2008年）377頁，大谷實『刑法講義総論』新版第5版（成文堂，2019年）241頁等參照。

但是，這樣的理解恐怕會對以下這種類型的行為剝奪違法性阻卻的可能性，⑧""⑧所謂的“被允許的危險”的法理雖然在一定程度上可以起到否定這種行為類型之違法性的作用，但是只要將對行為本身認定實現優越性利益的可能性這一點作為不處罰的根據（前田雅英「許された危険」中山研一ほか編『現代刑法講座第3巻』〔成文堂，1979年〕33頁，小林憲太郎「許された危険」立教法學69號〔2005年〕54-55頁等參照），該法理就具有局限性。即雖然每個行為的實現利益未必大，但在一定條件下允許該行為的話從長期來看適合社會整體的利益。⑨""⑨具體示例如可以是以研究和開發為目的的行為（研究行為）。鎮目征樹ほか編『情報刑法Iサイバーセキュリティ関連犯罪』（弘文堂，2022年）79頁〔遠藤聡太〕參照。此外，關于親子之間有形力量的行使，深町晉也「社會的相當性」法律時報95巻3號（2023年）22頁參照。本案各轉發行為正是屬于這種行為類型。這是因為，雖然本案各轉發行為本身所實現的利益內容并不清楚，⑩""⑩關于本案原推文的宗旨和本案照片圖像的定位，笹本哲朗「判解」法曹時報73巻11號（2021年）2312頁注1參照。但作為應該否定其侵權性的情況而被指出的許多事項，都是有關脫離了本案各轉發行為本身之效果的Twitter中的轉發行為整體的社會有用性。不限于本案，在可能涉及侵犯著作權的行為中，可能包含很多難以確定或衡量其自身實現利益的行為，而以此為由限制違法性阻卻之可能性的做法，從“以對文化發展作出貢獻為目的”的著作權法的宗旨（《著作權法》第1條）來看也是并不理想的。

對于為了正當目的而采取的相當手段阻卻違法性的框架，與將通過個別行為所實現之利益的正當性和有益性作為不處罰的根據這樣的理解，本來并不是直接關聯的。在李斯特將目的手段框架引入刑法學的過程中，以下這樣一種觀點曾十分有力，即在有助于實現公共利益的社會生活上的活動為法律所承認，那么其結論就是處于該活動范圍內的個別行為的違法性被阻卻，①""①Vgl. H. Meyer， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，1 Aufl. （1875）， S. 247-248; Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S. 180， 186; v. Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 12=13 Aufl. （1903）， S. 155-156. 這個理解作為以醫生的治療行為為典型的特定業務活動的正當化根據而有力化。從中我們可以發現通過同類行為的累積實現社會利益這一現代刑法理論也能夠認同的想法。根據上述理解，目的手段的框架就能夠被整理為要求①在目的正當性中，涵攝行為人目的的活動作為范疇具備社會有用性；②在手段相當性中，具體行為可以被評價為屬于該活動的框架內，從而否定符合這些行為的社會危害性。②""②此外，作為實質違法性阻卻的判斷框架，本文并不主張應該完全排除以往的目的手段框架。雖然本文所示的框架與刑法典上的違法性阻卻事由之間的關系需要進一步探討，但是就正當業務行為（《刑法》第35條后段）的意義而言，姑且只能留待另行撰文闡釋。下文將基于這一整理，探討本案各轉發行為的實質違法性。

（四）本案各轉發行為的實質違法性評價

1.目的正當性

雖然本案各轉發行為人的意圖并不明確，但至少難以否認其目的之一是以官方轉發的形式與他人分享包含本案照片圖像的原始推文信息。因此，在與目的正當性的關系中，使用Twitter的轉發功能進行信息傳播活動整體的社會有用性就值得探討。

對于存在爭議活動具備怎樣性質和程度的社會有用性，就能夠承認正當性呢？其評價有可能存在多個視角。第一個視角是法律制度支持的強度，例如像醫療行為那樣，根據公共許可制度等相關法規推定得到國家承認的活動，③""③Vgl. Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S.180; Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， 14=15 Aufl.， S. 140-141， 153.除此之外，像報道和采訪活動這種保護和實現憲法上的權利所必要的活動，④""④最決昭和53年5月31日刑集32巻3號457頁（外務省機密泄露事件）參照。往往無需追問其社會有用性就能認可其正當性。第二個視角是該活動所保護和實現之利益的公共屬性，如網絡安全維護活動，對于這種直接保護和實現不特定或多數人具體利益的活動，很容易肯定其正當性。⑤""⑤鎮目征樹ほか編『情報刑法Iサイバーセキュリティ関連犯罪』（弘文堂，2022年）64-65頁，76頁〔遠藤聡太〕參照。第三個視角是對上述視角的補充，即優越性利益的實現，即使從上述兩個視角來看很難直接承認正當性，但在能夠評價為容許該活動比禁止該活動能夠實現更多利益的情況下，作為對社會有用的活動有承認其正當性的空間。另外，該活動歷來就已經持續被實施，在事實上得到了容忍，對于這一社會現實是否可以作為正當性的根據或許存在不同見解，但至少在相關法律對該活動的容許條件沒有明確態度的領域中，似乎仍有可能考慮社會容忍的實際情況，作為諸如推斷該活動社會有用性的因素。⑥""⑥關于這一點，深町晉也「社會的相當性」法律時報95巻3號（2023年）19-20頁參照。

利用Twitter的轉發功能進行信息傳播活動，因為具有表達活動的一面，有可能得到《憲法》第21條第1款的支持，但符合侵犯著作權等罪的構成要件的行為幾乎都具備表達行為的性質，在評價該罪的違法性時可能已經事先考慮到了這一點。因此，這里從第二和第三個視角出發更具體的有用性評價就顯得尤為重要。眾所周知，Twitter作為一種方便快捷的信息傳遞和交流的工具已在全球范圍內普及，并作為各種表達活動的基礎之一在社會中發揮著重要作用。⑦""⑦前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）35-36頁。此外，關于法院對作為信息流通基礎的Twitter的性質的評價，成原慧「ツイッターという場の性質とツイート削除の判斷基準」法學教室508號（2023年）52頁も參照。其中，轉發功能是Twitter的核心功能之一，它可以實現大范圍快速便捷的信息傳遞共享，而限制轉發將會大大降低Twitter作為表達活動平臺的社會有用性。⑧""⑧田村善之「判批」知的財産法政策學研究61巻（2021年）289頁。此外，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）47頁，也指出如下弊端，即通過在事實上迫使 Twitter公司放棄其圖像制作系統，可能會抑制對提高信息收集和傳播效率的技術的開發和引進。轉發操作簡單，只需點擊相應的圖標即可與多人共享信息，在促進信息的流通方面發揮了決定性的作用，但同時也助長了虛假內容和侵權信息的輕易傳播，其危害性當然不容忽視。然而，在轉發推文時，包含有害信息的原推文的內容和發文者的標識都會被保留，因此保證了信息接收者核實信息真偽、妥當與否的最低條件。此外，推特的獨特之處在于它比其他媒體更容易發生言論對抗。若基于上述情況，利用Twitter的轉發功能傳播信息的活動，具有通過促進信息流通來支持多樣化表達活動的公共意義，即使考慮到其中可能包含有害信息這一點，允許這樣的活動整體上也能被評價為實現更多的利益。因此，能夠肯定其目的的正當性。

2.手段的相當性

（1）偏離行動準則和慣例

在手段的相當性中討論的是，問責對象行為是否在具有社會有用性的正當活動的框架內，因此，第一，是否偏離關于該活動所形成的行動準則和慣例以及偏離的程度就成為重要的考量因素。①""①Vgl. Liszt， Lehrbuch des Deutschen Strafrechts， 14=15Aufl. （1905）， 14-15 Aufl.， S. 153-155.關于醫療行為，Rotering， Die chirurgische Operation insbesondere die Perforation als Ausnahme von der Norm， GA 30 （1882）， S. 180; Oppenheim， Das rztliche Recht zu krperlichen Eingriffen an Kranken und Gesunden （1892）， S. 21ff.在本案中，導致“修改”和不“顯示”姓名的照片圖像的裁剪是由Twitter的規格引起的，這一點在對此評價的關系中具有重要意義。換言之，本案各轉發行為是利用Twitter的官方轉發功能進行的，本案照片圖像的“修改”和不“顯示”姓名，是只要采取官方轉發這種正規方法就不可避免地產生的結果，因此，應當說其本身并不構成偏離評價的基礎。

在此基礎上，關于本案各轉發行為有可能被追問偏離的，是對伴隨轉發的侵犯著作權等的可能性，（被推測為）事先沒有進行充分的確認研究這一點。對此，Twitter公司向用戶公開發布的“Twitter規則”，②""②“Twitter規則”，https：//help.twitter.com/ja/rules-and-policies/twitter-rules，2023年3月15日訪問。一般性地禁止“侵犯著作權和商標權等屬于他人的知識產權”，但確保其有效性的方法是事后監管，即Twitter公司在收到“關于侵犯著作權的申訴報告”后，在考慮“合理使用”可能性的基礎上，對其內容進行審查，并實施刪除、顯示限制等措施。③""③“關于著作權政策”，https：//help.twitter.com/ja/rules-and-policies/copyright-policy，2023年3月15日訪問。此外，幾乎沒有機制鼓勵用戶在發布推文之前檢查是否存在侵犯著作權的行為，④""④在本文寫作時（2023年3月15日）關于URL分享存在一種機制，可提示用戶在轉發前參考鏈接的文章；關于視頻分享存在一種方法，可將引用源的賬戶名顯示為“發布者”。而從Twitter的實際使用情況來看，有很多轉發也并沒有經過充分的事先確認。有鑒于此，只要不能消除侵犯著作權的嫌疑就不發推文的行為準則和慣例，至少就本案中的照片圖像的分享而言，很難說已經確立起來了，因此，本案各轉發行為的偏離程度可以評價為很小。

（2）法益的均衡性

然而，在評價偏離時作為基準的行動準則和慣例，根據形成過程的性質和參與者的屬性，也有可能沒有充分保證實現該活動的社會有用性。因此，第二，法益的均衡性與行動準則和慣例并重，或者作為其補充或修正變得越來越重要。如前所述，在本文所理解的目的手段框架下，問責對象行為本身沒有必要實現超過侵害利益的優越性利益。但是，在伴隨該行為的利益侵害或危險程度大大超過行為本身的有用性的情況下，就容易評價為偏離了期待通過同類行為的累積實現社會利益的該活動的范疇。此外，從實現社會利益的宗旨出發，在該行為本身明顯實現了優越性利益的情況下，應當肯定手段的相當性，這是不言而喻的。從這個意義上說，在手段相當性的判斷中，利益衡量仍然是不可或缺的，以行為的侵害性與必要性和緊急性程度為基礎的法益的大致均衡性是相當性評價中的重要考量因素。

雖然正如已經指出的那樣，本案各轉發行為本身實現的利益并不明確，特別的緊急性也不能被認定，但是通過Twitter傳播信息的具體方法在規格上受到限制，這一點能夠肯定一定的必要性；⑤""⑤關于要求選擇所謂的官方轉發以外的推文方法的問題性，前田健=木下昌彥「氏名表示権とSNSにおける表現活動」情報法制研究9號（2021年）47頁參照。此外，本案各轉發行為侵犯著作權的程度，在沒有創建原始圖像的數據文件URL，“修改”的識別和著作權人姓名的確認都非常容易，不能說嚴重到大大超過行為本身實現的利益。因此，從法益均衡性的觀點來看，本案各轉發行為也可以評價為在正當轉發活動的框架內。①""①本文的判斷框架與對立利益的個別利益衡量存在一定的距離，具有提高行為人預測可能性這樣一種好處。長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）119頁參照。

四、結語

本文主張，就侵犯著作權等罪而言，能夠從不同于有關“權利內容”的著作權法上個別規定的限定性和相對解釋的刑法上實質違法性的立場來限定處罰范圍，從通過同類行為的累積實現社會利益的觀點重構了目的手段框架，并基于這一框架說明了本案各轉發行為的實質違法性被阻卻。

本文路徑的優勢在于，使得以現行《著作權法》的條文構造為前提的民刑區分成為可能，并可以靈活應對那些雖然在完全否認侵犯著作權上猶豫不決，但還不至于追究刑事責任的案件類型。但是，需要注意的是，著作權法與刑法的“對話”仍然十分必要。例如，對于在判斷違法性阻卻之際所考慮的權利和利益的內容與權重，可以直接反映著作權法學理論與實務的見解，②""②長谷川遼「著作権法學から見たリツイート事件」法律時報95巻4號（2023年）118-119頁，對保護作品完整權和署名權的內容做了更為具體的分析，其所做出的嘗試在此語境中也很重要。而關于權利限制規定與刑法固有的違法性阻卻事由之間的相互關系，有必要對每個規定進行深入研究。此外，也有可能根據刑法上的實質違法性的爭論，反思與“權利內容”有關的各種規定的形式。希望本文的路徑能夠作為通向位于對話之后的新著作權法制度的“橋梁”而起到一些作用。

Twitter Retweet Case and the Obstruction of Illegality in Crime of Copyright Infringement in Japan

[Japan] ENDO Sota （Author）"LI Lei （Translator）"YAO Peipei （Proofreader）

Abstract： In the Twitter retweet case， whether the retweeting actions of each participant infringed on the rights including the communicate to the public， the integrity of works， and claim authorship has been highly controversial. The Tokyo District Court， Intellectual Property High Court， and Supreme Court of Japan have issued differing judgments on this case， which has sparked widespread and in-depth discussion in Japan. Japanese copyright law does not distinguish between civil infringement and criminal offenses. Studying how to categorize civil infringements and criminal offenses under the existing articles of copyright law， and fully utilizing the concept of substantive illegality， is worthwhile. Regarding crimes of copyright infringement， it is possible to define the scope of punishment from a standpoint of substantive illegality in criminal law， distinct from the restrictive and relative interpretation of specific provisions regarding “contents of right” under copyright law. The viewpoint that accumulative similar actions can serve social interests allows for the reconstruction of a means-end framework， and according to this framework， the substantive illegality of the retweet actions in this case can be negated.

Keywords： Copyright Law; Crime of Copyright Infringement; Substantive Illegality; Equilibrium of Legal Interests

（責任編輯：王"俊）