傳銷范圍的重新界定及查處職權配置的優化

關鍵詞：傳銷 詐騙型傳銷 經營型傳銷 立法銜接 職權優化 協同治理

一、引言

傳銷作為舶來品在20世紀80年代末由“日本生命”（Japan Life）公司①傳入我國后，曾一度作為一種新興的營銷模式被眾多公司仿效。特別是1990年美國雅芳廣州公司以及1992年安利中國日用品有限公司的“直銷”模式在我國市場的開拓，使得這種通過人際關系能夠迅速發展為幾何式快速倍增推銷自己產品的模式在省會城市、沿海城市開枝散葉，同時也裂變出眾多傳銷公司。針對春筍般傳銷公司滋生蔓延及其暴露出來的種種問題，1994年原國家工商行政管理總局發布了《國家工商行政管理局關于查處多層次傳銷活動中違法行為的通知》（工商公字〔1994〕第240號）。該通知在確認傳銷為合法經營模式的同時，對傳銷活動中的違法活動予以打擊。為了規范傳銷和加強監管，1997年原國家工商行政總局又發布了《傳銷管理辦法》（現已失效），并將傳銷界定為，“生產企業不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業產品直接銷售給消費者的經營方式。它包括多層次傳銷和單層次傳銷。”②另在第15條對經批準的傳銷企業作出“不得以繳付入會費、保證金或者認購一定數量的產品等作為參加傳銷的條件”限制。由于當時我國“尚處于發展社會主義市場經濟的初始階段，市場發育程度低，群眾消費心理尚不成熟，有關管理法規不夠完善，管理手段比較落后”“傳銷經營已大量演變成國際社會所普遍禁止的‘老鼠會’和‘金字塔銷售方式’。”③鑒于此，國務院于1998年4月18日發布了《關于禁止傳銷經營活動的通知》（國發〔1998〕10號）；④外經貿部隨之于同年6月18日出臺了《關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》。從此開始了對原來“合法傳銷”的全面禁止。然而，實踐中的傳銷并未因國家的禁止而銷聲匿跡，經過一段時間打擊沉寂后，又改頭換面在全國各地泛濫，并引發了一些社會問題。面對上述情形，國務院辦公廳于2000年8月13日轉發了工商局、公安部、人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》（國辦發〔2000〕55號）⑤以及2001年10月31日國務院辦公廳《關于開展嚴厲打擊傳銷專項整治行動的通知》（國辦發〔2001〕80號）。司法實踐也及時對此作出回應，最高人民法院于2001年4月10日發布了《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》。⑥國務院于2005年通過的《禁止傳銷條例》作為專門立法對傳銷予以全面禁止。據統計，“2006年全國公安機關共立傳銷犯罪案件2081起，涉案金額100，25億多元，破案1915起，抓獲主要犯罪嫌疑人16713人，扣押凍結涉案資金6，63億多元，打掉團伙4976個，解救受騙群眾和教育勸返人員近30萬人。”⑦為了遏制傳銷的泛濫和避免刑事打擊的擴大化，2009年《刑法修正案（七）》增加了組織、領導傳銷活動罪，以祭出專門罪名的方式標明國家對其嚴禁的鮮明立場。上述立法充分表達了國家嚴懲組織、領導傳銷者的“零容忍”態度。由于國家對待傳銷在不同時期存在截然相反的態度，再加上直銷、分銷經營模式的復雜，不同地區對傳銷的定性和處理上出現不盡一致的情況，這些迥然不同的“對參與人員涉案身份、行為的認定和涉案財物的處置，又影響到司法機關的公信力和法律的嚴肅性”。⑧為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2013年11月14日聯合發布了《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》。該意見進一步明確了傳銷犯罪作為行政犯與《禁止傳銷條例》作為前置法的對接關系，詳細闡述了將經營牟利型團隊計酬排除在犯罪之外的具體情形。這樣一來，既為行政執法留下了足夠的操作空間，又為刑法在懲治傳銷犯罪問題上體現謙抑性亮明了立場。具體來說，該意見強調了在處理傳銷犯罪時，應當首先依據《禁止傳銷條例》等相關行政法規進行判斷和處理，只有在行政法規無法有效規制的情況下，才動用刑法手段。這樣的處理方式既保證了法律的嚴肅性和威懾力，又避免了過度依賴刑法，體現了對法律資源合理配置的考慮。同時，該意見也明確了在打擊傳銷犯罪的過程中，應當注重區分經營牟利型團隊計酬與非法傳銷活動的界限，避免將正常的商業行為誤判為犯罪行為，從而保護合法經營者的合法權益，維護市場經濟秩序的穩定。

近年來，傳銷不僅頻繁出現涉案3300億元的“云聯惠”、涉案騙了500余萬人的70余億元“青島大獅”、涉案15億多元“SSG生命能量液”、涉案14.8億余元的“力倍特立多多”以及涉及非法獲利22億余元、牽連550萬會員“善心匯”案和涉案數百萬人300多億元資金天津權健案等十幾億到幾百億甚至幾千億元特大案件，還形成了“南北”不同門派和不同風格的傳銷模式。⑨伴隨現代信息技術的發達以及網絡應用的普及，一些無接觸、網絡化、地域分散化的新型傳銷不斷蔓延并相對突出，⑩甚至出現了不同于傳統提供產品、服務的“精神傳銷”?以及搶購“玉石”“紅酒”的擊鼓傳花式的傳銷等。?針對我國傳銷違法犯罪呈現出的新情況新特點新趨勢，如何遏制傳銷活動和精準打擊新型傳銷，尤其是《禁止傳銷條例》與修改的刑法、公司法、證券法等法律法規如何銜接，便成為修改《禁止傳銷條例》的重點內容。由于行政法與刑法的對接以及相關解釋對傳銷未能給實踐劃出清晰的邊界，實踐中不僅出現認定傳銷違法犯罪的困難，也衍生出一些頗具爭議的案件?（如張庭夫婦公司“涉嫌傳銷”案）。上述問題集中體現在傳銷違法與組織、領導傳銷罪的界限范圍以及市場監管部門和公安機關“在各自的職責范圍內都應當對傳銷行為進行查處，并依照各自職責分別依法對傳銷行為予以認定”?分案查處的困難，尤其是傳銷下游涉嫌非法拘禁等危害社會治安秩序違法犯罪成為市場監管部門與公安機關查處職權以及凍結等措施實施的障礙。鑒于這種情況，國務院已經將修改《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》被列入《國務院2024年度立法工作計劃》，國家市場監督總局將《禁止傳銷條例》作為2024年度重點立法項目。本文將針對上述問題，從《禁止傳銷條例》修改需要解決的核心問題入手，探討傳銷違法行為與犯罪行為的界限，以及查處職權的合理配置等問題。希冀通過本文的分析和討論，能夠為《禁止傳銷條例》的修改工作提供一些有益的建議和見解。

二、禁止傳銷的立法目的及修改的價值面向

立法目的，既是制定法律法規的出發點及其追求的價值目標，也包括立法希冀要解決的問題及其實施的最終歸宿。無論是在法律法規的制定還是修改抑或實施過程中均需要按照其預期目標予以演進。法律的修改在不脫離預期目標的框架下，需要關注遇到的不同社會情境、社會結構、經濟發展狀況以及民眾訴求等因素，更要倚重于亟待解決的現實問題，但不能背離立法目的。《禁止傳銷條例》修改也需要以其立法目的作為討論的邏輯起點。

（一）《禁止傳銷條例》立法目的省察與預期目標

《禁止傳銷條例》自2005年制定至今有接近20 年的實施歷程。當時的立法背景不僅發生了重大的變化，而且解決的問題也有所改變，即使面對的是相同的問題，其性質及其解決的方式因面對的情勢變化或多或少也應有所不同。鑒于國家禁止傳銷的立場沒有變化，修法需要在其立場上對傳銷內涵與外延予以界定以及對查處職權的配置與措施的設定作出合目的性的調整。《禁止傳銷條例》第1 條規定：“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，保持社會穩定，制定本條例。”從本條規定的內容看，法規制定與實施追求的邏輯進路，是通過“防止欺詐”來“保護公民等合法權益”不受侵犯，進而“維護社會主義經濟秩序”和“保持社會穩定”。因此，“防止欺詐”措施以及執法與司法對“欺詐”的治理應該是立法的重中之重。從法規采用“禁止”名稱看，禁止傳銷就能夠“防止欺詐”，賦予“防止欺詐”權力以及保障其權力行使能否禁止住傳銷也就必然成為修改的重點內容之一。

從《禁止傳銷條例》第1條規定的內容看，“防止欺詐”是作為實現立法目的的措施，即能夠禁止住傳銷的重要手段。從此又可推斷出，傳銷本身可能就帶有“欺詐”的屬性，欺騙情節的輕重則是界定傳銷違法與犯罪的重要指標。隨之而來又會衍生出以下問題：如果將防止欺詐手段放置在“保護公民等權益”的目的上，應以欺詐“騙財”作為立法懲治的重點。如果這種欺詐“騙財”與一般的隱瞞事實的“詐騙”等同，必然會將僅僅非法牟利的傳銷排除在立法禁止的范圍之外。如果立法目的倚重“維護經濟秩序”，因破壞市場秩序與企業的營銷方式有關，如非法經營等，則會重點考慮經營的結構模式。如果將“保持社會穩定”作為立法的重要目的，則會將引發群體性事件的隱患作為規制的重點，需要強化公安機關擁有查處的職權，市場監管部門不再作為禁止傳銷的主要職權部門。基于上述討論發現，準確認識禁止傳銷的立法目的，不僅關系到《禁止傳銷條例》對傳銷范圍的界定，也會影響著查處職權的配置。一旦對立法目的的認識出現偏差，則會帶來傳銷范圍是擴還是縮的不同以及職權配置的錯位。由于《禁止傳銷條例》存在違反條例“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，需要在法秩序統一的框架下將傳銷違法與犯罪活動侵犯的客體聯系起來思考，需要從追究刑事責任的打擊目的來反觀其修改的重點。這樣，或許更能為禁止傳銷的行政執法職權配置及其確定權力行使的空間范圍提供思路，也能夠使得修改的內容更符合立法的預期目標。

（二）《禁止傳銷條例》立法目的與刑法規制目的反觀詮釋

我國理論界對《刑法修正案（七）》規定的組織、領導傳銷活動罪的直接客體存在不同的觀點。有的認為是“市場經濟秩序”；有的認為是“社會管理秩序”；還有的認為是“公民財產權”，甚至認為是“金融管理秩序”。?這些觀點與上述討論的《禁止傳銷條例》立法不同目的的討論驚人的雷同，對待傳銷問題呈現出不同層級的目的，使得司法實踐也在追求懲治的多層次價值目標。我國早期司法實踐對傳銷犯罪是以非法經營定罪的。2000年8月13日國務院辦公廳轉發的工商局、公安部、人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》要求，工商行政管理機關對下列傳銷或變相傳銷行為，要采取有力措施，堅決予以取締；對情節嚴重涉嫌犯罪的，要移送公安機關，按照司法程序對組織者依照《刑法》第225條（非法經營罪）的有關規定處理。2001年3月29日的《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》（法釋〔2001〕11號）?也遵循了相同的路徑。無論是拉人頭、收取入門費的詐騙型傳銷行為還是團隊計酬的經營型傳銷行為，只要認定為犯罪，均以非法經營罪定罪。這種定性沒有將非經營屬性的“拉人頭”“收取入門費”的“詐騙型傳銷”與“經營型傳銷”的“團隊計酬”在性質上作區分，混淆了兩者之間的本質差異。《刑法修正案（七）》將組織、領導傳銷活動罪放置在破壞社會主義經濟秩序犯罪項下，并與合同詐騙并列，將其與簽訂、履行合同過程中所實施的詐騙行為等同。這種立法受制于傳銷就是欺詐的《禁止傳銷條例》對傳銷的界定。然而，傳銷的欺詐作為一種形式上的營銷手段不同于一般性詐騙的“空手套白狼”，即使是以“直銷”為噱頭，也與銷售“商品”抑或提供“服務”有關，未完全脫離形式意義上的“商品”“服務”外在形象，旨在通過“拉人頭”“交入門費”組成層級，從而達到更多的“計酬”或者“返利”的非法牟利的目的。這也是《刑法修正案（七）》草案曾在非法經營項下規定組織、領導傳銷活動罪的緣由。因傳銷的手段與合同的手段具有類似性，后來將組織、領導傳銷活動罪轉移到合同詐騙罪項下，放置在“擾亂市場秩序”項下，注重其對市場經濟秩序的破壞。這與市場監管部門行政執法將違反行政管理秩序和非法牟利行為作為面向具有相通性。但是，傳銷的涉眾性特征不同于合同詐騙的相對性。“傳銷不僅違反了國務院禁止傳銷的規定，還違反了國家有關法律、法規的規定，且伴隨傳銷發生的偷稅漏稅、制售假冒偽劣商品、走私販私、非法買賣外匯、非法集資、虛假宣傳、侵害消費者權益等大量違法行為，給金融秩序和市場經濟秩序造成破壞。”?通過深入分析和理解，《禁止傳銷條例》作為一項行政法規，其核心目的在于通過“防止欺詐”的手段來徹底禁止傳銷活動。這一法規的實施，必然要立足于刑法中所規定的組織、領導傳銷罪所侵犯的客體，即市場經濟秩序的破壞。這樣的立法初衷和目標，確保了《禁止傳銷條例》與刑法之間的銜接和協調，使其更符合行政法作為行政犯前置法的內在要求。具體來說，行政法規在打擊傳銷犯罪方面起到了前置性的預防和遏制作用，通過明確界定傳銷行為的非法性，以及規定相應的行政處罰措施，有效地填補了刑法在預防犯罪方面的空白。這樣一來，行政法規不僅為刑法的實施提供了有力的補充，還進一步強化了對市場經濟秩序的保護，確保了法律體系在維護法秩上的完整性和有效性。

（三）《禁止傳銷條例》修改及其維護市場經濟秩序目的之要旨

傳銷與直銷具有較強的關聯性，以至于《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》均將“防止欺詐”作為實現立法目的之重要措施，但在“防止欺詐”措施設置上存在一些不同。基于兩法之間的關系，《直銷管理條例》需要關注賦予直銷企業及其人員的合法權利不被誤認為傳銷而被行政干預，《禁止傳銷條例》也應防止“防止欺詐”措施過度干預直銷正常的經營權利。《直銷管理條例》對“未經批準從事直銷活動”規定了“依法予以取締”。這種取締是因其違反了直銷的“管理性規定”，并非屬于“未經批準從事直銷活動”已轉化為傳銷的禁止。只有當某一活動違反《直銷管理條例》同時，又違反《禁止傳銷條例》的，才應當根據《禁止傳銷條例》有關規定予以處罰。?這種法規的選擇適用主要限定在它們之間存在共同的“欺詐”活動上，僅僅是欺詐的方式存在不同。如果擁有直銷牌照的公司在“經營”中“以直銷之名行傳銷之實”，與傳銷的“欺詐”具有了一致性，直銷屬于變相“傳銷”，可以依照《禁止傳銷條例》處理，但不妨礙按照《直銷管理條例》予以處罰，如吊銷營業執照等。判斷是直銷還是傳銷不能僅僅從是否獲得營業執照的形式上作出結論，還應予以實質判斷。傳銷牟取利益是通過制造一個高度風險的經營方式來實現。這種高風險經營模式會使得較多數量參與人的財產利益處于風險的高位，這種危及了正常經營的活動會干擾市場經濟秩序。一旦這種高風險轉化為現實危險，則會給多數參與人造成財產損失，影響社會穩定。這種始終伴隨高風險的經營模式面對大眾，需要從立法上予以禁止，采用《禁止傳銷條例》作為法規名稱體現了否定傳銷的鮮明立場。這種否定立場應以及時制止為手段，突出行政執法“維護經濟秩序”的目的，將“保護權益”的目的讓位于刑法。基于我國刑法僅僅規定了組織、領導傳銷組織犯罪，并以參與傳銷活動人員在30 人以上且層級在3 級以上作為追訴的門檻，凸顯了對主要牟利的組織者、領導者的懲治，而不裹挾參與者。之所以如此，是因為傳銷參與者時常對傳銷運行模式和投入資金的風險有所認識，基于風險的認識依然繳納費用或投入資金，是為了獲得從下線牟利的資格，這種甘心情愿為上線牟利提供支撐的行為，與完全是為了騙取財物的行為存在本質上的不同。

基于以上討論，《禁止傳銷條例》的修改應當突出傳銷干擾和破壞社會主義市場經濟秩序的負面價值，將市場監管部門放置在執法主體的重要位置，并賦予其足夠的“防止欺詐”執法職權，同時強調公安機關基于本條例和相關法律法規的配合與協助執法的職責，實現及時制止傳銷的目的，借助于刑法懲罰“主要獲利者”達到“保護公民、法人和其他組織的合法權益”和“保持社會穩定”的目標。鑒于此，對現行《禁止傳銷條例》的立法目的應當作出順序上的調整，突出對市場經濟秩序的維護，堅持禁止傳銷的法治化，可修改為：“為了防止欺詐，規范處置傳銷工作，維護社會主義市場經濟秩序，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保持社會穩定，制定本條例。”

三、傳銷的行政規制與刑事立法定罪的銜接

《禁止傳銷條例》立法目的是制定者對禁止傳銷的預期目標。實現立法的目標需要凸顯市場監管部門執法為主與公安機關協作配合為輔的職權配置，在設置各自的執法權限、查處措施等方面體現出不同職權配置的偏重。在我國《刑法》對組織、領導傳銷組織活動罪沒有變動的背景下，《禁止傳銷條例》的修改應當重點考慮與刑法的對接以及與實踐的協調，同時面向多層直銷經營模式的現實，體現“瞻前顧后”的中間性質，以期能夠滿足直銷活動的市場化要求和適應網絡直銷的未來趨勢。

（一）《禁止傳銷條例》與刑法在傳銷界定上的協調

《禁止傳銷條例》采用行政立法慣常采用的立法體例，既規定傳銷的概念，也列舉了傳銷的行為類型，這為執法對傳銷從具體形式認識到概括性的實質判斷提供遵循，也為對破壞市場經濟秩序的傳銷內涵全面把握提供思路。《禁止傳銷條例》第2 條規定了傳銷的概念，?第7 條列舉了傳銷的類型。?我國《刑法修正案（七）》草案第1 稿曾特別強調《禁止傳銷條例》作為行政犯的前置法的位置，其第4 條曾將傳銷犯罪界定為“組織、領導實施傳銷犯罪行為的組織，情節嚴重的”行為，同時規定“依照法律、行政法規的規定確定”，旨在通過前置法的規定來解決空白罪狀的問題。《禁止傳銷條例》在概念界定與類型化上將詐騙型傳銷和經營型傳銷均納入傳銷的范圍，卻在第24條僅僅將“組織策劃傳銷的”以及“介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷的”作為規制對象，采用了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。由于刑法打擊傳銷的重點與行政懲治的側重點不同，旨在懲治騙財行為，（21）需要以“騙取財物，擾亂經濟社會秩序”作為落腳點。于是，《刑法修正案（七）》在草案第2 稿對傳銷活動改變了第1 稿空白罪狀的規定，采用了敘述性的界定，對組織、領導傳銷活動罪作出較為詳盡的規定并界定為“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的”（22）行為。同時刪除了草案關于“傳銷犯罪行為依照法律、行政法規的規定確定”的規定。將《禁止傳銷條例》規定的“介紹”他人參加傳銷“構成犯罪的，追究刑事責任”排除在犯罪范圍之外。（23）司法實踐又進一步對組織、領導傳銷活動罪在類型上進行限制。如《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》將“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的‘團隊計酬’式傳銷活動，不作為犯罪處理”。

從上述的討論看出，《禁止傳銷條例》規定的“傳銷”與《刑法》界定的傳銷在范圍上不完全一致，其區別主要是團隊計酬的傳銷屬于違法而非犯罪，但對“形式上采取‘團隊計酬’方式而實質上‘以發展人員的數量作為計酬或者返利依據’的傳銷活動，應當依照刑法第224條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰”（24）。刑法之所以將“拉人頭式”“入門費式”傳銷行為納入組織、領導傳銷活動罪而排除單純的團隊計酬的傳銷模式，是因為“團隊計酬式傳銷行為”不具有組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動的特征，（25）且騙財性并不特別顯著。同時還因為“團隊計酬經銷商通過供貨經營網絡，從銷售產品差價中獲取利潤，并借助培育團隊銷售商品獲取績效獎金，基本符合現代市場營銷運作法則，沒有違反商業倫理共識，此即能夠深入人心并普遍推廣的秘訣”。（26）鑒于組織、領導傳銷活動罪的行政犯性質，《禁止傳銷條例》作為傳銷犯罪的前置法，其修改應考慮其在傳銷內涵與外延上與刑法的規定相銜接。有觀點認為，“將《意見》第五條第一款的‘傳銷活動的組織者或領導者’修改為‘組織者或經營者’，從而與《禁止傳銷條例》第七條第三項保持一致，表征團隊計酬經營性質。之后應增加‘以銷售商品為目的’，并將‘銷售業績’修改為‘銷售商品、服務的業績’，從而消除外界對團隊計酬目的的誤讀。”（27）這一觀點在修設中應當引起高度重視，需要特別注意防止那些違反直銷規定的行為視為多層傳銷行為，從而對其進行嚴厲打擊。同時，也要避免不當擴大傳銷的范圍，以免誤傷那些合法經營的直銷企業。

（二）禁止傳銷與規范直銷在經營模式上的對接

根據《直銷管理條例》的規定，無論是“直銷企業違反規定超出直銷產品范圍從事直銷經營活動”還是“有欺騙、誤導等宣傳和推銷行為”，（28）均未有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定。《禁止傳銷條例》的傳銷牟取非法利益的實質內涵及其“拉人頭式”、“入門費式”以及團隊計酬的類型化，涵蓋了多層次直銷，這又會將直銷經營中出現的多層次直銷歸入傳銷的范圍。可以說，對于多層直銷的確存在監管上的難度，而化解監管難題的方式不宜通過界定其違法來解決，更不宜劃入傳銷的范圍予以禁止。對此可“參考韓國《直銷法》關于多層直銷的規定”，（29）通過“簽訂銷售合同”的方式予以規范。就目前對傳銷的界定而言，其中的“單層次傳銷由于沒有無限遞增的網絡人際鏈，難以用來短時牟取暴利，不會演變成欺詐傳銷，既然單層次傳銷行為可合法發展，則與其對應的非法單層傳銷行為就應稱為違法的直銷行為，由《直銷管理條例》予以調整，應當從傳銷行為中獨立出來，還原傳銷概念的本來面目”。（30）基于此，修改《禁止傳銷條例》不僅應將“單層次傳銷”剔除出傳銷的范圍，也要防止將多層直銷劃入傳銷視野，應將其劃到直銷的范疇。同時，應該將傳銷與傳銷犯罪以及傳銷與多層次直銷聯系起來進行綜合思考，理性地對待多層次直銷的問題，重新界定傳銷的范圍，以確保法律的合理性和適用性。

（三）《禁止傳銷條例》修改對傳銷概念的重新界定

基于上述對傳銷范圍的討論，從規范直銷與打擊傳銷的行政法規看，合法“直銷”與非法“傳銷”在性質上相去甚遠，傳銷范圍應瞻前考慮直銷的范圍，關注《直銷管理條例》的修改。《直銷管理條例》雖經2017年修訂，但有關規定“已經不適應新形勢下直銷業發展的需要……加快推進條例的修訂，是營造市場化、法治化、國際化營商環境的迫切需要。”（31）特別是互聯網領域移動支付、5G技術、直播帶貨等網絡應用的飛速發展，使得直銷也面臨新的變化，需要擴大直銷產品的范圍，適當放開直銷的區域，也需要重新定義，防止出現“司法解釋的起草者混淆了‘團隊計酬’型的直銷與‘團隊計酬’型的傳銷”（32）的重演，同時應改變《刑法修正案（七）》承襲以牟利為目的作為組織、領導傳銷活動罪中的傳銷活動，增設多次傳銷被行政處罰作為犯罪的情形，甚至將行政處罰作為傳銷犯罪的前置程序。況且，《禁止傳銷條例》第2條規定的傳銷概念沒有明確傳銷人員的“上下線”關系，與刑法規定的組織、領導傳銷活動犯罪的三級結構不銜接。鑒于此，建議《禁止傳銷條例》第2條修改為：“本條例所稱傳銷，是指通過發展人員形成上下線層級，上線的收益主要源于下線人員繳納或者以購買商品、服務等名義變相繳納的費用，以及以下線的銷售業績為依據計算和給付其報酬，收益主要源于下線的銷售活動，擾亂社會經濟秩序的行為。”這一規定，不僅吸收了司法實踐的“主要從各層級參與人的投資中非法獲利”（33）以及“對參與傳銷活動的一般人員可以通過行政處罰”（34）的做法，也充分體現傳銷的“銷”是手段和“傳”是目的的基本涵義，為禁止鏈式傳播或者擊鼓傳花式傳銷提供制裁依據。同時，還需要進一步明確“依法取得直銷經營許可的直銷企業，依據《直銷管理條例》開展多層級團隊計酬活動的除外”。因為多層次直銷在性質上是一種經營行為，這種經營方式與單層直銷相比具有特殊性，在產品的銷售過程中主要是利用“自己人效應”的人際鏈組建呈幾何級數倍增的放射狀網絡，以實現市場份額和經濟效益的倍增，將其納入直銷監管范圍，可以防止被不法商人利用以及繞開監管衍生出非法經營的風險。同時，《禁止傳銷條例》刪除“介紹”他人參加傳銷在“構成犯罪的，追究刑事責任”的規定，這樣做是為了避免在刑法中無法尋找治罪的依據，從而使得該條款成為懸空性條款。這樣的修改，旨在確保法律的嚴密性和可操作性，避免出現法律漏洞，使得傳銷行為在法律上能夠得到更有效的打擊和遏制。通過這樣的調整，法律的威懾力將得到增強，從而更好地保護公民的合法權益，維護社會的和諧穩定。

四、查處傳銷活動的職權配置優化

《禁止傳銷條例》第6條規定：“任何單位和個人有權向工商行政管理部門、公安機關舉報傳銷行為。工商行政管理部門、公安機關接到舉報后，應當立即調查核實，依法查處。”根據本條的規定，市場監管部門和公安機關對舉報傳銷均有管轄權。當兩部門均接到舉報是各自調查核實還是有先后次序抑或協同調查核實？當市場監管部門調查遇到障礙難以進行時，是移送公安機關接續調查還是邀請其配合？《禁止傳銷條例》第14條第8項又規定，市場監管部門在涉嫌傳銷查處時，“對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的，可以申請司法機關予以凍結。”這里的“司法機關”是否包括公安機關還是僅限于法院？上述問題涉及查處傳銷活動的職權配置，必須通過修訂《禁止傳銷條例》來加以解決。

（一）市場監管部門與公安機關查處傳銷的職權配置

《禁止傳銷條例》第8 條規定：“工商行政管理部門依照本條例的規定，負責查處本條例第七條規定的傳銷行為。”而第7 條規定了“拉人頭”、“入門費”以及團隊計酬三種牟取非法利益的傳銷類型，市場監管部門與公安機關對其均有“調查核實”職責。而第13條又規定：“工商行政管理部門查處傳銷行為，對涉嫌犯罪的，應當依法移送公安機關立案偵查；公安機關立案偵查傳銷案件，對經偵查不構成犯罪的，應當依法移交工商行政管理部門查處。”針對上述條款對傳銷認定權限的重疊與適用中存在沖突，實踐中究竟誰是傳銷的查處部門存在疑問。于是，國務院辦公廳針對《禁止傳銷條例》中傳銷查處認定部門作出說明并認為，“2005年國務院公布了條例，確立了工商部門和公安機關共同查處傳銷行為的機制，并明確了工商部門和公安機關都有受理舉報和向社會公開發布警示的職責，同時還規定了案件移送制度。”（35）上述規定不僅存在市場監管部門查處作為執法主體與公安機關職權存在重疊的問題，而且還存在“反向移送”時，公安機關是否還存在查處違法傳銷的職責與權限的疑問。對此作如下具體分析。

一是市場監管部門與公安機關對于舉報或者執法過程發現或者其他機關移送的傳銷案件均有調查核實權。市場監管部門調查過程中采取《禁止傳銷條例》規定的調查措施難以順利進行的，可要求公安機關配合。公安機關介入調查的，根據調查的需要，不僅需要依本條例的規定予以配合，如《禁止傳銷條例》第10條規定：“在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的，由公安機關會同工商行政管理部門依法查處。”也可以根據其他執法依據實施調查。如2007年《工商行政管理機關和公安機關打擊傳銷執法協作規定》（工商直字〔2007〕212號）第19條規定：“在查處傳銷案件時，對以暴力、威脅等方法阻礙執法人員依法執行職務的，公安機關應當依法及時查處。”市場監管部門調查中發現涉嫌犯罪且符合組織、領導傳銷活動罪追訴標準的，應當移送公安機關。當公安機關不予接受移送案件或者不協助調查的，應當說明理由或者提供依據。市場監管部門認為依據不足或者理由不充分的，可以申請復議或者向上一級公安機關申請復核。對于公安機關配合調查中認為涉嫌犯罪的，公安機關應當立案查處。對傳銷涉及治安問題的，因市場監管部門與公安機關均存在調查權，對此種違法行為的調查權，應堅持處置權維護社會穩定優先于維護經濟秩序行使的原則。為此，2023年的《治安管理處罰法（修訂草案）》第33條規定：“組織、領導傳銷活動，處十日以上十五日以下拘留；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留。”“脅迫、誘騙他人參加傳銷活動的，處五日以上十日以下拘留；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留。”“多次參加傳銷活動的，處五日以下拘留。”這是因為，這種影響社會穩定的傳銷行為不再限于破壞市場經濟秩序，已波及社會治安管理，跨入了社會管控的領域，其處置權轉為公安機關先行處理，但市場監管部門仍存留涉及對市場經濟秩序違法的處置權。《禁止傳銷條例》修改對此應當給予足夠的關注，并保持與其他法律法規在此問題上的查處職權的銜接，特別是“一案雙查”的職權上的重疊問題。

二是對于涉及網絡的傳銷案件，因網絡空間的虛擬性和跨地域性，可根據傳銷的網絡活動地、服務器所在地、受害人所在地等因素確定調查職權的配置。如，2007年《工商行政管理機關和公安機關打擊傳銷執法協作規定》第18條規定：“對于涉及地域廣、參與人員多、涉案金額大的傳銷行為，工商行政管理機關、公安機關可以分別依法立案，聯合開展調查。對于構成犯罪的，由公安機關依法予以查處；對于依法需要追究其行政責任的，由工商行政管理機關依法予以查處。”基于立案調查傳銷市場監管部門需要省級備案的要求，省級市場監管部門備案后，市場監管部門對所在省市的傳銷行為享有立案調查權，但對涉及全國的傳銷調查，仍需要省級備案后提交國家市場監管部門，并應征得國家市場監管部門的同意，以便其他省市的市場監管部門配合協作。對利用互聯網發布傳銷信息且慫恿、誘騙或者吸引他人參加傳銷的，市場監管部門可會同電信等部門配合查處，電信等部門基于業務管理職責應當及時協助。

基于上述討論，《禁止傳銷條例》第7 條可修改為，“以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，以滾動方式發展人員數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的，由公安機關依法查處。”“在經營活動中為推銷商品和服務，通過發展人員并按照一定順序組成層級，要求或者鼓勵被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績或者其他經濟利益為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，由市場監督管理部門依法查處。”“對利用互聯網發布傳銷信息，慫恿、誘騙他人參加傳銷的，市場監管部門可會同網絡、電信等部門依照條例的規定進行查處。”

（二）市場監管部門查處傳銷措施的配置

《禁止傳銷條例》第14條規定，市場監管部門“對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的，可以申請司法機關予以凍結。”此條在適用時存在以下疑問：一是有證據證明轉移或者隱匿違法資金應當證明到何種程度即達到何種證明標準。二是申請的“司法機關”指的是誰，被申請的“司法機關”適用何種法律進行凍結。由于現行法律法規及司法解釋未對“司法機關”作出明確界定，市場監管部門在申請凍結資產時往往依賴于部門內部的協調，這種依賴內部協商的做法容易導致操作不規范，并且由于缺乏透明度和剛性機制，運行效率往往不高，影響涉案資產控制。

上述司法機關如果僅限于法院，對法院如何適用法律又存在兩種觀點：一是參照《民事訴訟法》規定采取財產保全措施；二是按照行政訴訟的實踐采取行政財產保全措施。前者是為了保證法院將來的判決能夠有效執行；后者是保障行政行為能夠有效執行。根據最高人民法院《關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》的要求，請求保全時必須載明保全的數額或爭議標的，而傳銷在調查階段，市場監管部門雖然可以提供轉移或者隱匿違法資金的證據材料，往往不能提供明確凍結標的的金額。況且，市場監管部門申請凍結資金作為一種查辦案件的強制手段，法院能否將保全措施作為配合行政執法的手段仍有正當與否的疑問。如果市場監管部門與公安機關聯合辦案，公安機關介入案件查處后，雖然可以依法直接凍結涉案資金，但有關規定又要求公安機關立案前調查不得凍結財物。如《公安機關辦理刑事案件程序規定》第174條規定，公安機關“經辦案部門負責人批準，可以進行調查核實。”“調查核實過程中，公安機關可以依照有關法律和規定采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調取證據材料等不限制被調查對象人身、財產權利的措施。但是，不得對被調查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被調查對象的財產，不得采取技術偵查措施。”面對凍結措施適用的困難和法律依據障礙，《工商行政管理機關和公安機關打擊傳銷執法協作規定》第17條規定：“工商行政管理機關在查處傳銷案件時，對有證據證明涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據的，應立即通報公安機關，公安機關應當及時依法采取相應措施。對涉嫌犯罪的，公安機關應當及時依法立案偵查。”該規定雖然改變了《禁止傳銷條例》“申請司法機關予以凍結”的規定，但因僅限于“有證據證明涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據的”，而非是市場監管部門“對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的”，致使《禁止傳銷條例》在此方面的規定在實施中依然受困。針對上述問題，由公安機關實施凍結可能更符合公安機關和市場監管部門均享有調查權的實際，也符合凍結轉移或者隱匿違法資金及時性的要求。鑒于此，《禁止傳銷條例》可修改為，市場監督管理部門“對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的，可以申請公安機關等予以凍結”。這與《行政強制法》第29 條規定的“凍結存款、匯款應當由法律規定的行政機關實施，不得委托給其他行政機關或者組織；其他任何行政機關或者組織不得凍結存款、匯款”的要求相一致。對此修改可作以下詮釋。

一是公安機關介入市場監督管理部門調查，并非均基于傳銷涉嫌犯罪，有可能存在公安機關調查的案件。這也是《禁止傳銷條例》規定市場監管部門與公安機關均可接受涉嫌傳銷行為舉報的原因。一般情況下，公安機關可將舉報線索轉送市場監管部門調查核實，需要公安機關采用措施的，可依照《公安機關辦理行政案件程序規定》規定采取措施。如《公安機關辦理行政案件程序規定》第54條規定：“辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強制措施：（一）對物品、設施、場所采取扣押、扣留、查封、先行登記保存、抽樣取證、封存文件資料等強制措施，對恐怖活動嫌疑人的存款、匯款、債券、股票、基金份額等財產還可以采取凍結措施。”

二是我國的司法機關雖然從法律定性上僅限于檢察機關和審判機關，但有些法律中也包括公安機關。如《刑事訴訟法》第48條規定：“辯護律師在執業活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。”立法機關對其解釋為，“這里所規定的‘司法機關’，是泛指偵查機關、人民檢察院和人民法院等”。（36）那種認為“《傳銷條例》所指的‘凍結’并非行政強制措施，而是司法行為；司法屬性的凍結賬戶行為，一般由法院裁定作出；市場監督管理局只能向司法機關申請凍結，不得自行決定。所指的‘司法機關’，應當僅指法院，而不包括公安機關”（37）的觀點有失偏頗，與立法機關解釋“司法機關”可以泛指存在較大差異，《禁止傳銷條例》將其修改為“申請公安機關等凍結”更為妥當。

另外，2000年《國務院辦公廳轉發工商局等部門關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動意見的通知》（國辦發〔2000〕55號）第4條規定：“對涉嫌從事傳銷和變相傳銷等非法經營活動的單位和組織者，經縣級以上工商行政管理局局長批準，由有關工商行政管理機關持有效的批準文件通知開戶銀行在六個月內暫停其辦理結算業務，各銀行應予支持和配合。”由于該通知規定的“暫停其辦理結算業務”與《商業銀行法》《行政強制法》等規定相抵觸，致使其不再作為執法依據。基于調查傳銷實踐的需要，《禁止傳銷條例》的修改可參考2016年3月《中國人民銀行、工業和信息化部、公安部、國家工商行政管理總局關于建立電信網絡新型違法犯罪涉案賬戶緊急止付和快速凍結機制的通知》規定的精神，增加“緊急止付”作為查處的緊急性措施，保持行政措施適應時代的需求，防止涉案人員迅速轉移涉案資金帶來執法結果價值的折損或者執法困難。

五、余論

傳銷作為一種被行政法規明確禁止的活動，其行為本身就帶有行政違法的性質。然而，我們不能簡單地將這種行政違法性等同于刑事違法性。在面對行政監管存在困難或挑戰的經營性多層直銷時，也不能一概而論地將其視為違法行為而予以禁止。《禁止傳銷條例》的修改需要“瞻前顧后”，既要“瞻前”，即關注《直銷管理條例》的相關規定與修改及其銷售模式的獨特優勢，也要“顧后”，即參考刑法的相關條款及傳銷違法與犯罪在定性與定量上的差異。同時防止大量直銷企業利用注冊“獨立經銷商”的機制游走于直銷與傳銷之間的模糊地帶，規避監管。在法律秩序統一的前提下，《禁止傳銷條例》的修改應當確保傳銷這一法律概念在不同法律法規中的內涵保持一致。這是因為法律概念的統一性是準確界定行政犯罪的基礎，也是確保行政法規與刑法在懲治違法犯罪行為時能夠協調一致、有效治理傳銷問題的關鍵所在。此外，還需要在不同法律法規中保持對同一概念外延的處罰層級性，避免采取非此即彼的機械性劃定范圍的做法，應強化直銷的規范和傳銷的制裁，其間的范圍劃定至關重要。本文從《禁止傳銷條例》的立法目的出發，基于維護市場秩序的行政整治預期目標，針對其部分內容提出修改意見。這些修改意見旨在推動從治罪向治理觀念的轉變，以便在實踐中形成協同治理傳銷的遞進式法律法規的懲治模式。對于《禁止傳銷條例》中其他需要修改的問題，本文未能展開討論，這些問題將在后續的文章中繼續探討。